Sentencia Penal Nº 117/2012, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 191/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº. 117

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a ocho de Mayo de dos mil doce.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral número 73 de 2011, antes Procedimiento Abreviado número 23/2009 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena -Rollo número 191/2012-, por el delito de estafa y la falta de hurto, contra Severiano , representado por el Procurador Don Alberto Alonso Poncela y dirigido por la Letrada Doña Yolanda Marín Gómez, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, con fecha 23 de febrero de 2012, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: "que el acusado, Severiano , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1977, DNI NUM000 y con antecedentes penales por cuanto ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 21 de mayo de 2007, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe , en la causa 1425/2004, por un delito de robo con fuerza, imponiéndosele una pena de 1 año de prisión; dicha sentencia dio lugar a la ejecutoria 228/2007, concediéndosele la suspensión de dicha condena en fecha 21 de febrero de 2008, por dos años, el día 28 de noviembre de 2008, cuando se encontraba en el domicilio de Virginia , sito en la AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 , de Cartagena, con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, aprovechando que la misma se encontraba en otra dependencia de la casa, se apoderó de los siguientes efectos que se encontraban en el bolso de Virginia que se encontraba en la cocina de la vivienda: una tarjeta de crédito de la entidad Cajamar y un móvil Nokia 6110 Nagivator.

Posteriormente, el día 29 de noviembre de 2008, con intención de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, utilizando la tarjeta previamente sustraída, efectuó tres extracciones de dinero con la misma; una por importe de 300 euros, otra por importe de 130 euros y la última por importe de 300 euros. El acusado había tomado conocimiento del número secreto necesario para operar con la tarjeta el día antes cuando, acompañando a Virginia y a su hijo, se introdujo con ellos en un cajero automático al ver que Virginia iba a sacar dinero, diciendo el menor en voz alta el número cuando Virginia lo tecleaba.

El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 27 de diciembre de 2008 hasta el 8 de enero de 2009".

SEGUNDO.- En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Severiano , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa y de una falta de hurto, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito, de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y, por la falta, a la pena de seis días de localización permanente, así como al pago de las costas procesales causadas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a Dña. Virginia en la cantidad de 730.-€ por las cantidades reintegradas del cajero automático, y 400.-€ por los objetos sustraídos".

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Alberto Alonso Poncela, en nombre y representación de Severiano , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de diez días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente Rollo, con el número 191/2012, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras su votación y fallo en el día de la fecha.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero sustituyendo el párrafo, que dice "... efectuó tres extracciones de dinero con la misma; una por importe de 300 euros, otra por importe de 130 euros y la última por importe de 300 euros", por la de "... efectuó una extracción de dinero con la misma por importe de 130 euros".

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al contenido de la sentencia de instancia, que condena al acusado, Severiano , como autor de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 c) del Código Penal y de una falta de hurto del artículo 623.1 del mismo texto legal , el mismo, disconforme con tal pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación alegando: a) inexistencia de prueba de cargo suficiente para condenarlo por dichas infracciones penales, por considerar, por un lado, que ha quedado acreditado que la única sustracción real que se produjo con la tarjeta fue por importe de 130 euros, con una comisión de 5,20 euros, por lo que estaríamos ante una falta de estafa del apartado 4 de dicho artículo 623; y, por otro, que no ha quedado suficientemente acreditado el hurto; y b) "inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena en concepto de responsabilidad civil", sosteniendo que la responsabilidad civil por la estafa ha de quedar limitada a la de 135,20 euros y que el valor de los objetos sustraídos, frente a los 400 euros que fija dicha resolución, no puede ser superior a 150 euros.

SEGUNDO.- Del primer motivo del recurso se ha de comenzar por destacar la inconsistencia del argumento relativo a la falta de hurto. La condena por la misma está sólidamente fundada no sólo en el testimonio de la víctima, Virginia , cuya verosimilitud, credibilidad y persistencia al respecto es destacada por la sentencia apelada, sino también en la declaración del mismo acusado en el plenario reconociendo haber efectuado una extracción con la tarjeta de aquélla, concretamente de 130 euros, contradiciendo además, de este modo, lo declarado en fase de instrucción, y en "los fotogramas de la entidad bancaria que recogieron los actos de disposición del acusado".

Ahora bien, lo que no puede darse por probado es que el ahora apelante, con la tarjeta previamente sustraída, efectuara las tres extracciones de dinero que se recogen en el "factum" y que suman la cantidad total de 730 euros.

Ya hemos dicho que Severiano reconoce haber efectuado con la tarjeta una extracción de 130 euros y, revisada la grabación de la vista del juicio, nos encontramos con que la víctima, Virginia , sobre este particular, mostrando inseguridad en su declaración, transmitiendo poca convicción en lo que decía, inicialmente refiere que, con la utilización de la tarjeta, el acusado le había extraído todo lo que le quedaba en la cuenta más 200 ó 300 euros (no se entiende bien, pues parece que comienza a decir doscientos y termina diciendo trescientos) de un crédito que tenía la tarjeta, y luego, a preguntas del Ministerio Fiscal, dice que la extracción fue de "cuatrocientos y pico" y otros 300 euros que, de manera un tanto confusa, dice corresponderse a un adelanto de nómina que tenía o crédito que no la tenía todavía admitido.

Y dice la sentencia que "La prueba documental obrante a los folios 12 y siguientes es ilustrativa tanto de los reintegros como de la realidad del reintegro (derivada de los fotogramas de la entidad bancaria que recogieron los actos de disposición del acusado)". Pues bien, los documentos obrantes a los folios 12 y 13, aportados por Virginia en el momento de formular denuncia ante la policía, refiriendo que son extractos con los últimos movimientos efectuados en su cuenta que le fueron facilitados el día 1 de diciembre de 2008 en una sucursal de "Cajamar", son los que recogen esos movimientos de la cuenta en el periodo comprendido entre el 19 y el 29 de noviembre de 2008 (el del folio 12) y las operaciones efectuadas con la tarjeta desde el 27 de noviembre, a partir de las 10:43 horas, al 1 de diciembre de 2008 (el del folio 13); y lo primero que llama la atención es que esos documentos no parecen ser sino simples impresiones de un archivo informático carentes de toda firma o sello. Pero es que, sin duda más importante que ello, examinado el segundo de los documentos, relativo a las operaciones llevadas a cabo con la tarjeta, refleja las siguientes: del día 27 de noviembre, 100 euros de "CAJERO" y 85 euros de "COMPRA"; del día siguiente, 100 euros de "CAJERO", 38,50 euros de "COMPRA" y otros 80 euros de "CAJERO"; y el día 29 de noviembre los tres movimientos de "CAJERO" de 300, 130 y 300 euros, por ese orden; y, examinado el primero de los documentos, resulta que en la cuenta de Virginia tienen reflejo todos esos movimientos (más otro reintegro de 100 euros del día 27 que no aparece en el otro documento) menos los dos de 300, que se imputan al acusado como extraídos por el mismo; a lo que se suma que en el documento del folio 13, de las distintas operaciones efectuadas con la tarjeta, sólo esas dos de 300 euros aparecen reflejadas como ISMP (ERROR) números NUM004 y NUM005 . Desde luego, habría sido fácil recabar durante la instrucción la correspondiente información de la entidad financiera, además certificada, de las operaciones efectuadas con la tarjeta sustraída y de los movimientos de la correspondiente cuenta y haber aclarado, en su caso, todo lo relativo al apuntado "ISMP (ERROR)" de las supuestas extracciones de 300 euros, que, obviamente, tampoco ha sido aclarado en el plenario.

Por consiguiente, en la medida que no se puede especular en contra del reo acerca de esos dos movimientos de 300 euros, sólo se puede admitir como probado que el aquí apelante sólo extrajo con la tarjeta la referida cantidad de 130 euros.

Asiste, pues, la razón al recurrente en cuanto que sostiene que la condena por la estafa no puede serlo por delito sino por una falta del artículo 623.4 del Código Penal . Siguiendo los mismos criterios de concreción penológica de la sentencia de instancia, procede imponer por esa falta la misma pena impuesta para la de hurto, esto es, la de seis días de localización permanente.

TERCERO.- En lo relativo a la responsabilidad civil, es claro, por lo anteriormente expuesto, que la derivada de la estafa ha de quedar limitada a la referida de 130 euros de la extracción más 5,20 euros de la comisión por la misma cargada en la cuenta de la víctima, haciendo un total de 135,20 euros.

Y en cuanto a la derivada del hurto, la sentencia apelada la fija en 400 euros y lo hace con base unos argumentos contradictorios y que incluso abonan una solución distinta a la adoptada.

En efecto, por un lado, dicha resolución toma en consideración "el informe pericial obrante al folio 52 (no impugnado por las partes) que establece como valor de los objetos sustraídos (el móvil y la tarjeta de crédito en 400 euros" (sic); por otro lado, dice: "... conforme a dicho dictamen pericial el móvil y la tarjeta sustraídos tenían un valor de 400 euros. Sin embargo, no aparece en el informe pericial detallado qué valor da el perito a cada objeto, o pudiéndose determinar qué depreciación ha aplicado a cada objeto sustraído sometiéndolo a contradicción. Existe por tanto una duda razonable de que el verdadero valor de lo sustraído ascienda a 400 euros"; y, finalmente, casi como al principio, dice que "Respecto del valor de los objetos sustraídos, han sido tasados pericialmente en 400 euros (el móvil y la tarjeta)".

Repárese, pues, que, pese a esa duda razonable sobre el verdadero valor de lo sustraído, condena al pago del valor que considera tasado por el perito. Pero es que, además, no tiene en cuenta el Juzgador de instancia que en ese informe pericial se tasa la tarjeta y dos móviles -no uno, como se considera probado que fue sustraído-. Lo procedente, conforme autorizan los artículos 115 del Código Penal y 974 y 984 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es diferir a la fase de ejecución de sentencia la cuantificación de la indemnización por los objetos que la sentencia considera sustraídos con el límite máximo, por razones de congruencia, de la cantidad de 400 euros, lo que así procede acordar, revocando también en este punto la resolución impugnada.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Alberto Alonso Poncela, en nombre y representación de Severiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Oral número 73 de 2011, antes Procedimiento Abreviado número 23/2009 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 18 de enero de 2010, debemos REVOCAR y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de dejar sin efecto la condena del ahora apelante por el delito de estafa, sustituyéndola por su condena como autor de una falta de estafa a la pena de seis días de localización permanente; y de concretar la responsabilidad civil en las cantidades de 135,20 euros, por la cantidad reintegrada en el cajero, y en la que se determine en ejecución de sentencia, con el límite máximo de 400 euros, por los objetos sustraídos, CONFIRMANDO el resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.