Sentencia Penal Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 58/2012 de 29 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO PA 58/12

Proc. de origen:PA 4262/07

Órgano de procedencia: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ibiza

SENTENCIA NÚMERO 117/13

Ilmos. Sres.

DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ

DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ

DON HUGO M. ORTEGA MARTÍN

En Palma de Mallorca, a 29 de octubre de 2013.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, compuesta por S.Sª Ilma. y Presidente, DOÑA FRANCISCA RAMIS ROSSELLÓ, por S.Sª Ilma. DON JUAN PEDRO YLLANES SUÁREZ, y por S.Sª DON HUGO M. ORTEGA MARTÍN (ponente de esta resolución) ha entendido de la causa registrada como rollo número PA 58/2012, proveniente de las diligencias previas del procedimiento abreviado número 4262/07 del Juzgado de Instrucción número 2 de Ibiza, procediendo a dictar la presente resolución en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Esta causa se incoó el día 9 de octubre de 2007 (por parte del Juzgado de Instrucción Nº 3 de Ibiza; posteriormente se inhibió al Juzgado Nº 2, quien aceptó su competencia en auto de 20 de noviembre de 2007) en virtud de atestado de la Guardia Civil que empezó a confeccionarse el día anterior, y en el que daban cuenta de la detención de la acusada Valentina como presunta autora de un delito de tráfico de drogas, tras el hallazgo en sus efectos personales de determinadas sustancias -que después se especificarán-, como consecuencia del establecimiento de un dispositivo policial en la puerta de la discoteca DC10.

La imputada fue puesta a disposición judicial el mismo día, y se ordenó su prisión provisional, eludible mediante fianza de 9.000 euros, en cuyo caso se añadiría la obligación de comparecer todos los lunes ante el Juzgado competente; un día después de su ingreso en prisión se expidió mandamiento de libertad por suficiencia de la fianza (10 de octubre de 2007).

SEGUNDO.-Tras la instrucción correspondiente, el día 10 de febrero de 2010 se ordenó la continuación del proceso por los trámites del procedimiento abreviado; el Ministerio Fiscal presentó -tras petición de foliado y notificación del auto a la imputada y a su defensa- escrito de acusación el día 29 de julio de 2010 contra la imputada, y el día 1 de septiembre del mismo año se dictó auto de apertura del juicio oral. El escrito de defensa se presentó el día 20 de octubre de 2010.

TERCERO.-El Juzgado de Instrucción Nº 2 de Ibiza ordenó -el día 22 de octubre de 2010, atención- que las actuaciones se elevaran a la Audiencia Provincial.

No obstante, figura diligencia de ordenación de fecha 8 de mayo de 2012 del siguiente tenor literal:

'A la vista del estado que mantienen las presentes actuaciones, y que se hallaban traspapeladas y sin haberse cumplimentado lo acordado en la resolución dictada en fecha 22/10/2010, remítanse las actuaciones con carácter de urgencia a la Ilma. Audiencia Provincial de Baleares...'.

CUARTO.-Dichas actuaciones fueron recibidas en la Audiencia Provincial el día 21 de mayo de 2012, y se designó ponente (inicialmente, la magistrada Gemma Robles Morato). El día 8 de junio de 2012 se dictó auto declarando pertinentes las pruebas propuestas por la acusación y la defensa -salvo la pericial analítica propuesta por esa parte- ordenando librar los despachos oportunos, y pasar las actuaciones a la secretaria judicial para el señalamiento de las sesiones del juicio oral.

El día 8 de octubre de 2012 se señaló la vista del juicio oral para el día 30 de septiembre de 2013, fecha en la que efectivamente tuvo lugar, previo cambio de ponente por necesidades del servicio que no se reflejó en las actuaciones debido a la premura del mismo -téngase en cuenta el desplazamiento de la sección a la isla de Ibiza-.

QUINTO.-En el día programado compareció la acusada.

Su defensa presentó nueva prueba documental -que fue admitida, sin perjuicio, como es lógico, de su valoración-, consistente en informes de vida laboral de la acusada, contratos de trabajo, certificaciones de la empresa empleadora y un informe del SAJIAD, con análisis de orina, así como un informe del CAID del Ayuntamiento de Leganés respecto del tratamiento de deshabituación que había seguido la acusada entre noviembre de 2007 y noviembre de 2011.

Se practicó a continuación tanto la declaración de ésta, como la del agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM001 (renunciando a continuación la Fiscalía al resto de los testigos de la acusación), como la de los testigos de la defensa Jose Ángel e Luis Enrique .

El Ministerio Público renunció a la pericial, y la defensa se aquietó a la renuncia.

La diligencia de 4 de septiembre de 2013 da cuenta de la renuncia, por parte de la defensa, a la testifical de Patricio por la dificultad de llevarla a la práctica, dado que al parecer éste se encontraba trabajando en Inglaterra; la Fiscalía también renunció a la mentada testifical el día 11 de septiembre de 2013 (fue, no obstante, introducida como se expresa a continuación).

No se interesó expresamente la introducción o lectura de folios concretos de la causa (el escrito de acusación solicitaba como documental la lectura de los folios 6, 47 a 49, 62 y 63; la defensa, la totalidad de los folios de las actuaciones).

SEXTO.-El Ministerio Fiscal interesó una modificación en sus conclusiones, consistente en añadir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, y concretando los períodos de paralización de las actuaciones por causas no imputables a la defensa o la acusada; no modificó, empero, la calificación como delito del artículo 368 del CP , en la vertiente de las sustancias que causan grave daño a la salud, ni tampoco la petición de pena, que fijaba en 4 años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 4.000 euros y 40 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa; interesaba igualmente la condena al pago de las costas.

La defensa, por su parte, solicitó la absolución con todos los pronunciamientos favorables, y, subsidiariamente, interesó la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP .

SÉPTIMO.-Tras la práctica de la prueba, las mentadas modificaciones de las conclusiones, y los informes respectivos, se concedió la última palabra a la acusada; a continuación, los autos quedaron vistos para sentencia.

Se declara probado que el día 8 de octubre de 2007, sobre las 20.30 horas, la acusada, Valentina , nacida el NUM000 de 1.981 y sin antecedentes penales, fue detenida por agentes de la Guardia Civil debido al hallazgo en su poder (tras el reconocimiento policial de sus efectos personales) de un total de 69 comprimidos de MDMA (16 con un peso total de 3'529 gramos y una pureza del 20%; 53 con un peso total de 11'538 gramos y una pureza del 22%, además de varios trozos), nueve bolsitas con polvo que dieron positivo en anfetamina (con un peso de 6'801 gramos y una pureza del 6%) y otras ocho bolsitas con polvo cristalizado que dieron positivo en MDMA (con un peso de 3'764 gramos y una pureza del 80%).

Estas sustancias habían sido adquiridas por Valentina y su grupo de amigos, compuesto al menos por otras seis personas, mediante aportaciones variables que oscilaban entre los cien y los doscientos euros. El destino de estas sustancias era el consumo de este grupo de amigos durante las vacaciones estivales (de duración no completamente determinada, pero de al menos una semana) en la isla de Ibiza.

En el momento de su detención, Valentina era la encargada accidental del porte de dichas sustancias, para cuyo consumo normalmente solicitaban al poseedor en ese momento que se fueran al baño de la discoteca correspondiente, aunque a veces también consumían durante el trayecto a las zonas de ocio nocturno, sin que conste que durante estas acciones fueran observados por terceros.

Patricio estuvo siguiendo un tratamiento de deshabituación de drogas de síntesis entre noviembre de 2007 y noviembre de 2011 en el CAID del Ayuntamiento de Leganés.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación.I/ Resultado de las pruebas practicadas.1.- La acusada declaró que recordaba tener en su poder MDMA el día de su detención, aunque no recordaba la cantidad exacta. Manifestó que compraba droga a la salida de las discotecas (en este caso, la DC10) para sus amigos.

Así, declaró que ella y sus amigos pusieron un dinero en común (según la cantidad que pensaba consumir cada uno) que osciló entre los cien y los doscientos euros; ella dijo haber contribuido con doscientos, al igual que Jose Ángel e Luis Enrique (los hermanos Luis Enrique Jose Ángel , quienes declararon también en el juicio oral; véase infra), mientras que otros solamente aportaron cien euros, como una tal Lidia.

En total, calculó que la cantidad del dinero que reunieron rondaba los mil y pico euros, y que eran unas diez personas participando en la puesta en común para la adquisición de estupefacientes.

Dijo que pensaban consumir estas sustancias en el interior de la discoteca.

Declaró que llegó a la isla de Ibiza -desde Madrid- con seis amigos, y que este proceder lo había repetido muchos años.

Interrogada acerca de la razón de que las sustancias se encontraran en envoltorios separados, contestó que se debía al hecho de que las compró ya con dicha presentación; dijo haberlas comprado a un tal ' Tuercebotas ', que actualmente no tendría 'nada que ver' con ellos.

Preguntada si todas las sustancias pretendían consumirlas o habían sido adquiridas para esa noche, contestó que 'eran para los cierres'. Afirmó que, en efecto, el 'cristal' iba dentro de envoltorios de caramelo, porque ésta fue la forma en que se lo dieron. Dijo también que ella consumía estupefacientes en parte debido a su trabajo de relaciones públicas para el ocio nocturno, y puso un ejemplo de consumo (de una semana, podrían ser hasta cinco días de consumo); del mismo modo, admitió consumir en Madrid.

Interrogada por la razón de que fuera ella y no otra persona quien adquirió la sustancia, contestó que se debió a que ella conocía a la persona vendedora; dijo que 'funcionaba así', refiriéndose al procedimiento para la adquisición, y dijo también que sus amigos ya le habían dado a ella una parte del dinero.

Siguiendo con su empleo de relaciones públicas y su adicción, aseguró haber superado un tratamiento desintoxicador de cuatro años -en el CAID de Leganés- que inició tras su detención, y que a partir de ahí le cambió la vida; sin embargo, puntualizó que cuando declaró (octubre de 2007, recuérdese) llevaba tres días 'drogándome sin parar'.

En este sentido, sobre la cantidad que podía llegar a consumir, calculó que si las pastillas de MDMA eran 'flojas', podía consumir más de cinco por noche, y que los fines de semana podían llegar hasta unas diez pastillas por persona, aproximadamente.

2.- El agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM001 recordaba la intervención del 8 de octubre de 2007, en la discoteca DC10. Declaró que participaba en un control a la entrada de la misma, y que en el mismo encontraron droga a la acusada. El agente dijo que en ese momento iba sola, y que no vio a amigos con ella.

Recordaba que había dos paquetes de 'Smint', y también envoltorios de caramelo. No recordaba, en cambio, que se acercaran amigos de la acusada posteriormente.

Declaró que no vieron ningún tipo de pase, y que no sabían si la acusada tenía a sus amigos dentro de la discoteca; tampoco recordaba si ella dijo algo al respecto, ni si iba drogada.

3.- El testigo Jose Ángel recordaba el suceso. Dijo que es cierto que él y la acusada eran amigos en la fecha de los hechos, pero que ahora ya no lo son, y no se han visto desde hace un tiempo.

El testigo continuó narrando que él iba con su hermano aquella noche, y que se encontraban con ella en diversos momentos a lo largo de la misma. Negó que se encontraran de casualidad en la isla los amigos, sino que explicó que no podían acudir todos exactamente el mismo día a la isla debido a las distintas ocupaciones laborales y agendas de cada uno, pero que sí existía -ex profeso- una cierta coincidencia de fechas, acudiendo más o menos en las mismas, pero sin compartir viaje.

No recordaba si él y Valentina se alojaron juntos aquel verano, en el mismo inmueble (dijo 'quizás no'), pues hicieron varios viajes en diferentes veranos.

Corroboró la versión de la acusada en cuanto a la puesta en común de un dinero -un 'fondo', según declaró- para la adquisición, por parte del grupo de amigos, de sustancias estupefacientes, al igual que dijo que pusieron otro dinero determinado para el apartamento u otro para el coche.

Declaró que el dinero se fue dejando encima de una mesa, pero que no recordaba exactamente si se entregó el mismo a Valentina .

En un primer momento manifestó que las sustancias ya habían sido adquiridas antes de la detención de Valentina , pero se desdijo después, declarando que no sabía con seguridad cuándo se compraron o cuándo se pagaron.

Dijo creer haber visto antes del suceso de la DC10 la droga financiada por el grupo, pero admitió que no recordaba bien.

Explicó que consumían las sustancias referidas en cualquier 'punto' (pero que normalmente para consumir se iban al servicio con la persona encargada en ese momento, diciéndole previamente: 'oye, que quiero consumir') y que dichas sustancias iban pasando de amigo en amigo; no había una persona fija que siempre se encargara, sino que iba rotando el turno de ser el responsable de la posesión y custodia. Dijo que si ese día llevaba Valentina las sustancias, media hora antes podría haberlas tenido cualquier otra persona del grupo.

Confirmó que eran unas diez personas las que aportaron dinero para la mentada compra, y dijo que él concretamente contribuyó con doscientos euros.

Reconoció que él consumía drogas en aquella época, y dijo saber que Valentina también.

No recordaba exactamente si él se hallaba dentro de la discoteca cuando Valentina fue detenida. Cree que esa noche ya la había visto, ya se habían encontrado. Narró que no tenían una hora o lugar completamente fijos para quedar, que se iban encontrando.

Declaró que aquella noche cree que ya habían consumido días atrás, que estaban en la etapa final del viaje.

Negó de nuevo, por último, que Valentina fuera la encargada exclusiva de portar la droga ('en ese momento era Valentina como podía haber sido cualquier otro').

4.- Finalmente, el último testigo (en cuanto a Patricio , se renunció a su testifical, pero se introdujo su declaración instructora; véase supra, antecedente de hecho quinto) fue el hermano del anterior: se llamaba Luis Enrique .

Este testigo declaró que era amigo de la acusada Valentina . Narró que en el vuelo a Ibiza iban entre cinco y ocho amigos, y luego se encontrarían más en la isla. Declaró que en la casa en la que se alojó estaban cuatro de ellos, y que dependiendo del día, podían llegar a encontrarse por la noche hasta unos veinte o veinticinco.

Dijo que de ellos, solamente aportaron dinero para la compra de estupefacientes unos diez o doce, y que él contribuyó con doscientos euros. Manifestó creer que esa aportación fue anterior al suceso de la discoteca DC10 -la detención de Valentina y consiguiente incautación de las sustancias-; igualmente creía recordar que inicialmente no tenían previsto adquirir dichas sustancias en establecimientos de ocio.

Preguntado por la razón de que Valentina tuviera en su poder las drogas, respondió que unos días las tenía uno, otros otro: que se turnaban, al igual que hacían para conducir el coche. Declaró que 'ese día le tocó a Valentina '.

Interrogado acerca de la presentación de las sustancias, dijo no recordar; manifestó que las drogas que compraban a veces venían en envoltorios individuales y otras veces no; algunas en chicles y similares.

En cuanto al lugar y momento de consumo, declaró que consumían dentro del establecimiento, fuera, y durante el tránsito al mismo; dentro se iban al servicio con el amigo que tuviera las sustancias en aquél momento, y en el interior de un servicio la ingerían.

El testigo declaró que cree que no le pidieron ulteriores aportaciones para la adquisición de más estupefacientes tras la inicial. Dijo que él consumía cocaína, MDMA y ketamina.

Siguió declarando que aquella noche fue con los amigos que compartían el coche, y luego se unieron más, llegando a ser entre veinte y veinticinco. Dijo que él tenía muchos conocidos, ya que había trabajado como relaciones públicas.

Calculó que la cantidad de pastillas que podía ingerir en lo que llamó una 'sesión' -que definió como el período existente 'desde que te levantas hasta que te acuestas'- se aproximaba a las ocho unidades, 'más speedpara remontar, y en algún momento coca'.

II/ Examen y ponderación. 1.- El artículo 24 de la Constitución Española establece lo siguiente:

'1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.

2. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.

La Ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.'

De la abundante doctrina jurisprudencial recaída en interpretación de este precepto, en lo que ahora interesa, es procedente destacar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente que el derecho a la presunción de inocencia supone la necesidad de que en la vista, con publicidad, inmediación, contradicción y oralidad (por todas, STC 31/1981 , reiterada y citada en muchas posteriores como la STC 118/1991 o la STC 124/1990 ), se aporten suficientes elementos de juicio para entender acreditados los hechos objeto de acusación, mediante una auténtica prueba de cargo ( STC 70/1985 , reiterada por la STC 98/1990 ), llegando a la convicción de que el relato fáctico que integra el tipo consta razonablemente demostrado, y de este modo desvirtuar la presunción de que el acusado es inocente en tanto no se demuestre lo contrario.

2.-Sentado lo anterior, y tras el examen de las pruebas citadas, incluidas las documentales de la causa, la Sala considera que no solo no es posible descartar razonablemente las dudas acerca de si el destino de la droga era el efectivamente declarado por la acusada y los dos testigos que depusieron en el plenario, sino que ésta es precisamente la posibilidad más verosímil, por las razones que a continuación se expondrán.

De entrada, es claro que en el presente caso, de los elementos del tipo del artículo 368 del CP únicamente se discute el elemento teleológico, el fin o destino de las sustancias que se hallaban en posesión de la acusada Valentina , sin que sea controvertida ni dicha posesión, ni la inclusión de las sustancias en las listas I y II del Convenio de Viena de 1.971.

Por ello, el único extremo a dilucidar es si la tesis defensiva respecto del consumo compartido ha quedado debidamente acreditada o suficientemente descartada, tanto desde un punto de vista meramente fáctico como desde el punto de vista jurídico en cuanto a los requisitos jurisprudenciales que suele exigir el Tribunal Supremo.

3.- Análisis fáctico. De la prueba practicada en el plenario (consistente, recordemos, en la declaración de la acusada, la del agente de la Guardia Civil con número de identificación profesional NUM001 y las dos testificales de los hermanos Luis Enrique Jose Ángel ) la acusación infiere el destino de venta o tráfico sirviéndose, eminentemente, de la cantidad de las sustancias que se hallaron en poder de Valentina ; cantidad que según el Fiscal, excedería la insignificancia que podría dar lugar a la apreciación de dicho consumo compartido, pues la cantidad de MDMA rondaría los 10 gramos de sustancia, con una pureza del 80%.

Nótese, en primer lugar, que no toda la sustancia tiene dicha pureza; únicamente del envoltorio de los 3'764 gramos se puede predicar tal pureza (arrojaría, por tanto una cantidad pura de 3'011 gramos, y hablamos aquí de anfetamina); el otro envoltorio, que contiene otro tipo de sustancia (los 6'901 gramos de MDMA), solamente tiene una pureza del 6%, por lo que la cantidad reducida a pureza de éste sería de 0'414 gramos).

Por otro lado, las pastillas sumaban 11'538 gramos de MDMA al 22% de pureza y 3'529 gramos al 20% de pureza, lo que hace un total parcial de 3'341 gramos, por lo que el total absoluto de MDMA es de apenas tres gramos y medio (3'756 gramos).

Téngase en cuenta, pues, que la cantidad, si bien no es insignificante, tampoco alcanza, reducida a pureza, una cuantía que permita eliminar ipso factola posibilidad del autoconsumo, a la vista de la línea de defensa acerca del número de amigos consumidores (unos diez) que habrían aportado dinero para la compra de psicotrópicos; téngase en cuenta que el Tribunal Supremo utiliza una tabla elaborada por el Instituto Nacional de Toxicología el 18 de octubre de 2001 sobre las dosis medias de consumo diario, que se mantiene en su jurisprudencia, así las sentencias de 14 mayo 1990 , 15 de diciembre de 1995 , 1778/2000 de 21 de noviembre y de 1 de noviembre del 2003 ; y el Instituto Nacional de Toxicología mantiene que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, que son 900 miligramos para las anfetaminas y 1.440 miligramos para el MDMA; multiplicando estas cantidades por diez (número supuesto de personas) es claro que, al menos cuantitativamente, la posibilidad del consumo compartido no puede descartarse, pues ya incluso sin la multiplicación, las cantidades incautadas a la acusada solo alcanzan-aproximadamente- el triple de la cantidad de autoconsumo individual diario de anfetaminas y apenas el doble de MDMA.

Esta cuestión exige, pues, un examen muy detenido, que se seguirá desarrollando infra.

A este respecto, tampoco es rigurosamente acertada la observación del Fiscal sobre la falta de identificación de los amigos consumidores: en la comparecencia judicial de la detenida y hoy acusada consta que suministró al menos cuatro nombres de amigos concretos, de los cuales se localizó a tres, que ya declararon en fase de instrucción (los hermanos Luis Enrique Jose Ángel y el testigo Patricio ); figura además una tal Lidia que también fue mencionada desde el principio de las actuaciones por la acusada, y a la que ha aludido igualmente en el acto del juicio oral.

El último de los indicios sobre los que descansa el juicio de inferencia de la acusación radica en la forma de presentación de las sustancias, en envoltorios fraccionados; a ello responde la acusada que simplemente se los vendieron así.

Por lo demás, es cierto que la acusada no aportó detalles concluyentes de la persona a la que habría adquirido las referidas sustancias: en su declaración de instrucción, se negó a dar el nombre, aunque dijo tener el teléfono; en el juicio oral, no ha pasado de nombrarlo mediante un apodo (el tal ' Tuercebotas '). No obstante, es harto frecuente y lógico que los suministradores de drogas no revelen sus datos personales en las relaciones que entablan con compradores, potenciales o reales. La negativa a dar el nombre, por otro lado, tampoco puede tener una virtualidad interpretativa muy concreta, puesto que puede obedecer a la intención de no perjudicar a un amigo o conocido suministrador, y no a la inexistencia de éste.

En otro orden de valoraciones, se ha de recordar que la versión del consumo compartido, si bien es autoexculpatoria, ha sido mantenida por la acusada desde la instrucción; además, esta versión ha sido razonablemente corroborada por los tres testigos que en dicha fase declararon -dos de ellos declararon también en el juicio oral, en los términos expuestos-. La testifical del agente de la Guardia Civil, por otro lado, no llega a descartar la posibilidad de que Valentina estuviera aquella noche acompañada de amigos; el agente simplemente precisó que en el momento de la detención no vio a ninguna persona, pero que ignoraba, lógicamente, si se hallaban en el interior de la discoteca, donde Valentina intentaba acceder al ser detenida. Finalmente, no se puede obviar la relevancia del paso del tiempo, como advirtió la defensa -unos seis años- a la hora de juzgar las concordancias o disonancias de las declaraciones tanto de la acusada como de los dos testigos, que sin embargo sí coinciden en lo esencial: la adquisición de las sustancias mediante una puesta en común dineraria, su destino al propio consumo de ella y su grupo de amigos (unas diez personas) para unas fechas determinadas, en el marco de unas vacaciones en la isla de Ibiza.

Cierto es, por último, que tampoco puede desconocerse que la amistad entre los testigos y la acusada puede ser un elemento distorsionador de la exactitud de lo declarado. Empero, independientemente de que ambos declararan no tener relación en la actualidad con Valentina , sus declaraciones no sólo no tuvieron sombra consistente de parcialidad, sino que se revelaron creíbles por la razonabilidad y sinceridad que parecían mostrar, sin que parecieran ocultar en lo más mínimo detalles no necesariamente favorables para la acusada (por ejemplo, en las dudas que uno de los hermanos Luis Enrique Jose Ángel manifestó respecto de si se hallaba dentro de la discoteca cuando Valentina fue detenida, o respecto de la fecha de adquisición o aportación para la compra de las sustancias, en cuanto a si había sido unos días anterior a la detención de Valentina , para finalizar admitiendo que en realidad no recordaba ese extremo con precisión; véase supra;en cualquier caso, en el folio 20, en la declaración judicial instructora de Patricio , practicada con contradicción, se vincula su desembolso con la adquisición, bien que fuera a posteriori, de las sustancias, por lo que tampoco sería necesariamente una contradicción u óbice para la credibilidad de la versión exculpatoria).

La declaración de la acusada, del mismo modo, no arrojó la impresión de ser calculada, sino al contrario, más bien pareció espontánea. En su última palabra alegó, entre llantos, que no necesitaba vender estupefacientes porque su familia tenía negocios y dinero suficientes.

Lejos de erigirse en las piedras angulares de la valoración probatoria, estas impresiones abundan-siquiera mínimamente, dada su escasa fiabilidad- en el resultado que ya se ha ido desgranando en los párrafos anteriores (mediante el estudio, contraste y ponderación de los elementos probatorios explicitados, entre los cuales no abundan precisamente los de signo incriminatorio, salvo la posesión incontrovertida de las sustancias) a saber: no solamente la imposibilidad de descartar, más allá de toda duda razonable, la verosimilitud de la tesis del consumo compartido, hablando en términos estrictamente fácticos, sino la convicción de que se trata de la alternativa más plausible y racional.

4.- Análisis jurisprudencial. Se ha de examinar ahora si desde un punto de vista jurídico, la versión del consumo compartido tal y como fue declarado por la acusada y los dos testigos (y en las precisas circunstancias por ellos narradas) cumpliría con los parámetros que la jurisprudencia requiere para considerarlo atípico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca del consumo compartido se contiene en lo esencial, entre otras sentencias, en la STS del 26 de Mayo del 2011 (ROJ: STS 3842/2011; sección primera ; ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN), la cual aborda un supuesto de interés:

'... los términos en los que se expresa el relato de Hechos contenido en la Resolución de instancia, en relación con la conducta de los acusados, establecen de forma clara y terminante que Tomás y Luis Manuel fueron detenidos por la Policía local, por circular a una velocidad excesiva, ocupándoseles posteriormente cinco envoltorios conteniendo un total de 4 gramos de cocaína pura aproximadamente, y otros cinco con cerca de 1 gramo neto de MDMA, además de 2 gramos de marihuana propiedad exclusiva de Tomás , sustancias las dos primeras que habían adquirido con el dinero aportado por un grupo de doce personas con el fin de consumirlas, entre ellos mismos, en los carnavales de Badajoz, siendo todos ellos previamente consumidores de tales drogas, al menos los fines de semana y en las fiestas a las que concurrían.

Tal descripción de lo acontecido recoge, evidentemente, todos los requisitos que la doctrina de esta Sala, en reiteradas Resoluciones (SsTS de 18 de Abril de 2001 , 14 de Marzo y 24 y 26 de Julio de 2002 , 17 de Febrero de 2003 , 8 de Marzo y 27 de Octubre de 2004 , 23 de Marzo de 2005 o 2 de Octubre de 2006 o la más reciente, de 12 de Junio de 2008 , por citar sólo algunos ejemplos de entre numerosísimas) viene exigiendo para afirmar la impunidad de la conducta, consistente en la posesión de drogas u otras substancias de tráfico prohibido, por considerar que nos hallamos no ante actividades de distribución a terceros sino tan sólo de unos actos relacionados con el ' consumo compartido ' de las mismas, requisitos que ya enumerábamos en nuestra STS de 12 de Diciembre de 2005 y que ahora recapitulamos con las aportaciones más recientes de la doctrina, a saber:

a) En primer lugar, los destinatarios del consumohan de ser ya todos ellos adictoso, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo.

b) El consumo debe producirse en lugar cerradoo, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica.

c) La cantidadha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

d) La comunidadque participe en ese consumoha de estar integrada por un número reducido de personasque permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública.

e) Las personasde los consumidoreshan de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar.

f) Debe tratarse de una previsión de consumoinmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino.

Pues bien, el relato que líneas atrás resumíamos, describe, en efecto, cómo los acusados poseían las substancias referidas, en cantidad en modo alguno excesiva para ser consumida en un encuentro de grupo reducido a doce miembros, por quienes ya eran previamente consumidores y, en esta condición, habían anticipado 50 euros cada uno de ellos, de manera que estaban también identificados concretamente por esta aportación económica personal, y que iban a realizar ese consumo con motivo de la celebración de la feria de Badajoz en un lugar que, al no poderse identificar debidamente, la Audiencia, contraria a despejar tal duda en sentido perjudicial para los acusados, da por entendido que no tenía por qué presumirse que supusiera un consumo en público.

Lo que configura, desde la intangibilidad que ostentan los hechos declarados como probados, en el presente caso además debidamente complementados por el contenido del Fundamento Jurídico Cuarto de la recurrida, el referido supuesto de impunidad de la conducta de Tomás y Luis Manuel , en criterio que no puede ser corregido por este Tribunal de Casación.

Razones todas ellas por las que procede, en consecuencia, la desestimación del Único motivo de casación y, con ella, la del Recurso en su integridad.'

En la formulación de los requisitos enumerados bajo los epígrafes a) a f) el Tribunal Supremo fue admitiendo matices de muy distinto signo. Algunos ya se hallan en la sentencia citada, como la ampliación, desde la originaria exigencia del lugar cerrado ( sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ), al lugar al menos oculto a terceros (' en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente'; STS de 31 de Enero del 2013; ROJ: STS 243/2013; sección primera ; ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE).

Un paso más allá -pero en la misma línea- da la STS del 21 de Diciembre del 2011 (ROJ: STS 8965/2011, sección primera ; Ponente: JOSE MANUEL MAZA MARTIN) la cual entiende a este respecto que ' lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo'.

Por otro lado, la precitada STS de 31 de Enero del 2013 también admite, en la exigencia del requisito de consumidores (letra a), la posibilidad de aplicarlo a los adictos de fin de semana, especialmente en los casos de consumo de MDMA, como en el que aquí se enjuicia:

'a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido .

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose 'adicto' como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 )'.

La misma sentencia, abordando el requisito de la letra c), suaviza la exigencia, pues no requiere que la cantidad sea insignificante o mínima, sino que permite que se trate de una cantidad ' correspondiente a un normal y esporádico consumo'y cita las sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

Terminando con el examen de los requisitos enumerados, en lo relativo a la exigencia que suprafigura como f) -y en ésta como letra e)-, es cierto que exige 'un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 )'pero añade 'y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).'

No se debería finalizar el estudio jurisprudencial sin poner de manifiesto el hincapié que hace el TS sobre la necesidad del análisis caso por caso, tanto en lo que concierne a las cantidades y consumos diarios, en particular, como en el análisis del resto de requisitos del consumo compartido, en general:

'Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose señalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo añadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros.

Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición.'

5.- Aplicación al caso de enjuiciamiento. La comprobación de los requisitos citados con el supuesto que nos ocupa arroja un resultado desigual, pero sustancialmente compatible con los parámetros enumerados.

Los consumidores han declarado ser adictos en el sentido expuesto, de fin de semana o consumo esporádico (los hermanos Luis Enrique Jose Ángel , el testigo Patricio y la propia acusada, sobre cuya adicción existe constancia más contundente a través de los informes mentados de rehabilitación y controles de orina).

El consumo se realizaba -al parecer- eminentemente en los baños de las discotecas, al abrigo por tanto de miradas de terceros. Es cierto que también se consumía por el camino, pero no constando concretamente si se exponían a ser contemplados por extraños, no puede interpretarse en su perjuicio que así lo hacían (véase suprala STS de 26 de Mayo del 2011 , precitada; ' un lugar que, al no poderse identificar debidamente, la Audiencia, contraria a despejar tal duda en sentido perjudicial para los acusados, da por entendido que no tenía por qué presumirse que supusiera un consumo en público) máxime cuando el sistema descrito de consumo en los baños apunta a hábitos más bien furtivos, conscientes de la importancia de pasar suficientemente desapercibidos.

El número de personas y su identificación concreta también se halla razonablemente colmado. Nótese que en su primera declaración ante sede judicial, la acusada identifica a unas seis personas además de ella, aunque se haya hablado de unas diez en total en el plenario. Los nombres son coincidentes con algunos de los que después declararon incluso en sede judicial (hermanos Luis Enrique Jose Ángel , Patricio , y además una tal Lidia y Amos; folio 16 de las actuaciones).

El requisito de adecuación de la cantidad a los cánones del consumo proyectado ya se analizó anteriormente, y también es positivo, pues aunque únicamente se tratara de un grupo de siete personas, la cuantía de la droga intervenida permitiría perfectamente entenderla destinada al consumo de dicho grupo de personas (véase supra); más aún a la vista de los patrones de consumo declarados por Valentina y por los hermanos Luis Enrique Jose Ángel , que dan cuenta de una tolerancia a las sustancias forjada a través de varios años de consumo de iguales características, y del mismo tipo de viaje y puesta en común para la adquisición conjunta; dicha tolerancia impone, claro está, aumentar la dosis para alcanzar el efecto deseado. En cualquier caso, recuérdese que las sustancias aprehendidas, reducidas a pureza, a penas conforman las dosis para tres o cuatro consumidores durante cinco días.

No es tan estricto el cumplimiento del requisito del consumo para una sola sesión: de todos modos, recordando la necesidad ya expuesta del análisis caso por caso, parece fuera de dudas que en el presente supuesto, no puede considerarse que existiera riesgo de alteración del destino de las sustancias compradas.

Por una parte, por el numerus claususde contribuyentes, y la lógica previsión de que si se ponía en común dinero (y no precisamente cantidades irrisorias), sería extraño permitir que se destinara a consumo de terceros; por otra, porque habida cuenta de las características de los consumidores, que venían de viaje estival algunas semanas, las dificultades de abastecimiento, el regreso y la necesaria puesta en común del dinero apuntan más bien a una sola adquisición, o al menos a las mínimas posibles, en lugar de a múltiples adquisiciones sucesivas de sustancias, más aún a la vista de las cantidades que algunos manifestaban consumir en aquel tiempo.

Finalmente, la versión de la acusada y los testigos señala que la cantidad aprehendida era la prevista al menos para el fin de semana completo, lo cual tampoco se aparta en exceso de la necesidad de que el consumo previsto lo sea para una fecha inmediata 'o muy próxima en el tiempo' al acto de posesión.

Para finalizar el resultado de la aplicación al caso concreto, es digno de mención que los casos más recientes en los que el Tribunal Supremo rechaza la tesis del consumo compartido muestran evidentes factores de incompatibilidad que no concurren aquí.

Por ejemplo, en la STS 5127/2011, de 14 de Julio del 2011 :

' El Tribunal a quo excluye, por otra parte, la situación de consumo compartido alegada por la defensa en un extenso y meticuloso análisis de esta figura, señalando no estar identificados los supuestos consumidores, no constar esa condición de drogodependientes, no tratarse de un lugar cerrado, sino de un concierto en lugar público y con multitud de jóvenes, lo que sobredimensionaba la lesión del bien jurídico, además de no haberse propuesto como testigos a esos hipotéticos compartidores del consumo , sobre todo después de haberse declarado por los Guardias Civiles que los amigos del acusado negaran por completo que la droga ocupada a éste fuese para el consumo compartido.'

O, por último, en la tan citada STS de 31 de Enero del 2013 , la cual, tras confesar lo infrecuente de disponer de prueba directa y la consiguiente necesidad de acudir a la indiciaria, recuerda en términos muy claros, por una parte, que los indicadores cuantitativos sirven de mera orientación,:

'las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que pueda estimarse destinada exclusivamente -al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a distribución a terceros, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el calculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en la enseñanza de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal, sin impedir por tanto que el órgano judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento.

En esta dirección las SSTS. 492/99 de 26.3 , 2371/2001 de 5.12 , 900/2003 de 17.6 , declaran que este criterio, el del exceso de las necesidades del autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de la sustancia, las pautas de consumo del detentador, etc. a través de las cuales declarar razonable su destino al tráfico basado en la mera ocupación de la sustancia. Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14.7 : 'La cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el animo de destinarla al trafico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación....'.

Consecuentemente puede concluirse en relación a la cantidad de droga ocupada, que debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo . Por ello, siendo el fin de tráfico un elemento del tipo debe quedar tan acreditado como cualquier otro, sin que pueda deducirse mecánicamente de una cantidad que aparentemente excede del propio consumo.'

Y por otra, después de advertir que la condición de consumidor ' no excluye de manera absoluta el propósito de traficar( STS 384/2005 de 11 de marzo )', se remite a las concretas circunstancias y elementos que sin embargo descartaban en el caso concreto la aplicación de la atipicidad del consumo compartido, como fueron:

-Las sucesivas declaraciones prestadas en sede judicial y en el acto del juicio oral por el recurrente (...) altamente reveladoras, en cuanto admite haber vendido cocaína a terceros aunque sin obtener ganancias, descartando la Sala su afirmación relativa a un consumo compartido.

En el caso presente la sentencia impugnada no admite la aplicación de esta doctrina del consumo compartido ante la ausencia de prueba alguna, 'más allá de la propia y lógicamente interesada, palabra del acusado, sin que se haya aportado la identificación concreta de las personas que supuestamente participaban en esa compra conjunta de la cocaína, en la cantidad económica que cada uno aportaba en la cocaína que a cada uno podría corresponder...'. Razonamiento correcto, tomando en cuenta la excepcionalidad de la atipicidad delconsumo compartido y que su impunidad solo puede ser reconocida con suma cautela ( SSTS. 2023/2002 de 4.12 , 502/2004 de 15.4 , 234/2006 de 2.3 , 29/2009 de 19.1 ). Por ello toda circunstancia o situación impeditiva que excluyan la aplicación del tipo penal deben quedar rigurosamente acreditadas.

-El resultado de las conversaciones y mensajes de texto intervenidos que la Sala detalla en las Págs. 40 y 41 de la sentencia, y que evidencian los contactos con compradores a los que vendía la cocaína y los que mantenía con Alfonso para que le facilitara periódicamente (tres o cuatro veces al mes) esa cocaína.

-Los efectos que fueron intervenidos en su domicilio, normalmente relacionados con el tráfico de drogas, en especial para el corte y elaboración de papelinas con dosis para su venta- tijeras, cuchillos, hilo y pesas-, dos balanzas de precisión para el peso exacto de las papelinas, 8 teléfonos móviles y tarjetas de telefonía para su continuo cambio, dos billetes de 500 euros y 13 de 50 euros, que no se corresponden con su capacidad económica, una hoja con anotaciones de nombres y cantidades asociadas a cada uno de ellos.

-Y por último la declaración en el plenario del coacusado Carlos Miguel reconociendo que le compraba cocaína a Severiano a 70 euros el gramo.

III/ Conclusiones. En resumen, y como se ha expresado anteriormente, en el caso que nos ocupa resulta que no sólo no existen contundentes -y apenas- elementos para eliminar la posibilidad del consumo compartido, tanto en un sentido fáctico como jurídicamente aceptado (atípico, entiéndase), sino que del resultado de la prueba practicada (que es más bien escasa en lo relativo a los signos de incriminación, aparte de la posesión no discutida de las sustancias prohibidas) se desprende que precisamente es ésta la posibilidad que mejor casa con el sentido común y una apreciación racional, conjunta y concreta de los elementos probatorios; la versión sostenida, una vez considerada su plausibilidad, resulta compatible (teniendo en cuenta todo el elenco de las circunstancias narradas) con los requisitos jurisprudenciales -incluyendo, claro está, los matices y flexibilidades explicitados- establecidos por el Tribunal Supremo para admitir la atipicidad de tal consumo compartido.

Por todo ello, procede la absolución de la acusada, sin que haya lugar a pronunciamiento alguno acerca de pretensiones subsidiarias, ni al examen de ulteriores epígrafes legales (calificación, autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pena, responsabilidad civil, consecuencias accesorias; no resulta del escrito de acusación, a este respecto, comiso alguno de bienes de lícito comercio), salvo el del pago de las costas.

SEGUNDO.- Costas. Las costas se declaran de oficio ( artículo 240 de la LECrim ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA: ABSOLVEMOS a la acusada Valentina del delito objeto de acusación (tráfico de drogas), con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

Se decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación literal de la misma remítanse las actuaciones originales al expresado Juzgado de su procedencia y a los efectos oportunos, interesando acuse de recibo.

Así por esta sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos. DOY FE.-