Sentencia Penal Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 65/2013 de 13 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 16

MADRID

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 65 / 13

Origen: Diligencias Previas nº 5520/07

Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid

Rollo de Sala nº 65 / 13

PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 117 /13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 16ª

Magistrados

D. MIGUEL HIDALGO ABÍA. ( Presidente)

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).

Dª. MARIA DEL SAGRARIO HERRERO ENGUITA.

En Madrid a trece de Noviembre de dos mil trece.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PA 65-13 , seguida por delito de asociación ilícita y tenencia ilícita de armas prohibidas en el que aparecen como acusados

- Roman , de nacionalidad española, con DNI. NUM000 , nacido en Moca , República Dominicana el NUM001 de 1988 , representado por Procurador Sr. Gómez y defendido por la Letrada Sra. Luengo Salazar

- Vicente , de nacionalidad española, con DNI: NUM002 , nacido en la Vega , República Dominicana el NUM003 de 1987, representado por Procuradora Sra. Velasco y defendido por Letrado Sr. Parraga Sanchez.

- Juan Carlos , de nacionalidad española, con DNI: NUM004 , nacido en Azua , República Dominicana el NUM005 de 1989, representado por Procurador Sra Tejero y defendido por Letrado Sr. Parraga Sanchez.

- Andrés , de nacionalidad española, con DNI: NUM006 , nacido en República Dominicana el NUM007 de 1985, representado por Procurador Sra. Revillo y defendido por Letrado Sr. Fernandez Bermejo.

- Calixto , de nacionalidad venezolana, con pasaporte NUM008 , nacido el NUM009 de 1987, representado por Procurador Sr. García García y defendido por Letrado Sr. Zurro Fuerte.

- Eduardo , de nacionalidad dominicana, con NIE: NUM010 , nacido el NUM011 de 1988, representado por Procurador Sra. Tejero y defendido por Letrado Sr. Ferrero García.

- Feliciano , de nacionalidad española, con DNI NUM006 , nacido en Tamayo ( República Dominicana) el NUM007 de 1985, representado por Procurador Sra. Tejero y defendido por Letrado Sr. Ferrero García.

- Romeo , de nacionalidad española , con DNI: NUM012 , nacido en Tabara Abajo Azua , República Dominicana el NUM013 de 1989, representado por Procurador Sra. Tejero y defendido por Letrado Sr. Ferrero García.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 18 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito de asociación ilícita de los artículos 515.1 . y 5 y 517.1 del C. Penal ( respecto a Roman ), de asociación ilícita de los artículos 515.1 y 5 y 517.2 del C. Penal ( respecto al resto) y de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas de los artículos 563 en relación al artículo 4.1 h ) y 5.2 del Reglamento de Armas ( respecto a Roman , a Vicente y a Juan Carlos ) solicitando para el acusado Roman la pena de 3 años de prisión, accesorias, multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros, inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 12 años y costas, por delito de asociación ilícita en calidad de jefe o fundador; respecto al resto de los acusados la pena de 2 años de prisión, accesorias, multa de 18 meses con cuota diaria de 12 euros y costas, por delito de asociación ilícita como miembros activos. Respecto a los acusados Roman , Vicente y Juan Carlos la pena de 2 años de prisión ,accesorias y costas por delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal , comiso de las armas intervenidas. Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público solicitando la libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 6 y 7 de Noviembre de 2013 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, salvo Andrés , quien estaba citado en forma, celebrándose el juicio en su ausencia , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal y la defensa en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió a los acusados el derecho a la última palabra.

PRIMERO.-Que en la tarde del día 25 de Agosto de 2007, Roman , mayor de edad, sin antecedentes penales, Vicente , mayor de edad, sin antecedentes penales y Juan Carlos , mayor de edad, sin antecedentes penales, acudieron a la calle San Mateo de Madrid, llevando dos machetes, una espada de grandes dimensiones sin cruceta, una navaja tipo mariposa y una pistola de las denominadas 'chilenas', que era un arma de fabricación artesanal, resultado de la alteración de una pistola simulada, preparada y modificada convenientemente para percutir cartuchos metálicos de 9 mm ( detonantes o armados con bala), en normal estado de conservación y potencialmente lesiva por la deflagración de la pólvora de los cartuchos y las esquirlas que pudiera arrojar. Los machetes eran de un único filo, tenían 45,5 cms. y 46 cms. de hoja respectivamente. La espada tenía doble filo y una longitud de hoja de 43,8 cms. La navaja tipo mariposa era de único filo y tenía una longitud de hoja de 10,2 cms. Las citadas armas presentaban peligrosidad potencial para la vida o integridad física de las personas, dado su tamaño y potencialidad lesiva. Una vez en el lugar los citados acusados escondieron las armas en un receptáculo que había en el recoveco de una ventana de un inmueble sito en dicha calle y accesible desde el exterior.

Los acusados se habían reunido en el lugar junto a otros jóvenes, entre ellos el resto de los acusados en el presente procedimiento, Eduardo , mayor de edad, sin antecedentes penales, Andrés , mayor de edad, sin antecedentes penales, Feliciano , mayor de edad, sin antecedentes penales, Calixto , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Romeo , mayor de edad, sin antecedentes penales, siendo intención de los acusados Roman , Vicente y Juan Carlos , proceder al reparto posterior de las armas, ya que su interés era ir al encuentro de otro grupo de jóvenes pertenecientes a bandas latinas, concretamente 'Trinitarios', 'Forty Two' y 'Ñetas'.

SEGUNDO.-No consta acreditado que la banda latina 'Dominican Don,t play' ( en adelante DDP) , al tiempo de cometer los hechos, tuviera como finalidad la comisión de hechos delictivos u otra actividad ilícita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por los acusados, de las declaraciones de los agentes de Policía Nacional que acudieron al acto del juicio oral, tanto agentes pertenecientes a la Brigada de Seguridad Ciudadana, como agentes pertenecientes a la Brigada Provincial de Información, especialistas en bandas latinas e igualmente de la abundante prueba documental y pericial obrante en las actuaciones, prueba pericial ratificada y ampliada en el acto del juicio oral.

Por razones de mera operativa procesal, comenzaremos por examinar las razones, basadas en el material probatorio aportado en el acto del juicio oral, por las que no consideramos acreditado que la banda latina 'DDP', en el momento del hecho a que se contraen las presentes actuaciones, constituyera una asociación ilícita en los términos del artículo 515 y 517 del C. Penal , texto vigente en el momento del hecho ( párrafo segundo de los hechos probados).

En varias ocasiones han tenido ocasión de pronunciarse diversas secciones de esta Audiencia Provincial en relación a si la banda latina DDP constituye o no asociación ilícita. En concreto en Sentencias de fechas 30 de Noviembre de 2012 , sección 1ª; de 16 de Noviembre de 2012, sección 6ª; de 14 de Marzo de 2011, sección 29; de 14 de Septiembre de 2009, sección 7 ª; de 12 de Mayo de 2008, sección 6 ª, ..., en todas ellas de manera expresa y determinante se establece que no consta acreditado que la banda latina DDP constituya asociación ilícita en los términos del artículo 515 y 517 del C. Penal .

Precisamente en una de las sentencias citadas, la de fecha 16 de Noviembre de 2012, de las más recientes, dictada por la sección 6 ª, expresamente se recoge: 'Los criterios que marca la jurisprudencia para apreciar que concurre una asociación ilícita de las previstas en el art. 515.1º del CP EDL1995/16398 , esto es, las que tienen por objeto cometer algún delito u otras infracciones penales son los siguientes ( SSTS 1/1997, de 28- X ); 234/2001 , de 23-V ; 421/2003, de 10-IV ); 415/2005, de 23-III ; 2006 , de 23-X; y 50/2007 , de 19-I : La asociación ilícita precisa la unión de varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias: a) pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad; b) existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista; c) consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio; d) el fin de la asociación -en el caso del art. 515.1 inciso primero- ha de ser la comisión de delitos, lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar.

El delito de asociación no se consuma cuando en ese desenvolvimiento societario se cometen determinadas infracciones, sino desde que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva. No cabe pues confundir el delito de asociación ilícita para delinquir, con el delito o delitos cometidos al desenvolver el fin social; ni puede tampoco considerarse la pluralidad de sujetos integrada en la asociación como un caso de codelincuencia o coparticipación en los delitos de posterior comisión, ni siquiera cuando ésta lo es a título de conspiración para el delito, pues si en ella, como en la asociación, existe un acuerdo previo para delinquir, la diferencia está en el carácter de inestabilidad de su existencia y en la concreción del delito a realizar, que la conspiración presenta, frente a la asociación ilícita para delinquir en la que existe estabilidad y permanencia del acuerdo o unión asociativa y una cierta inconcreción sobre las infracciones criminales a ejecutar.

En el delito de asociación ilícita del art. 515.1 -asociación para delinquir- el bien jurídico protegido es el derecho de asociación como garantía constitucional, según un sector doctrinal, o, según otro, el orden público y en particular la propia institución estatal, su hegemonía y poder, frente a cualquier organización que persiga fines contrarios y antitéticos a los de aquélla. En todo caso se trata de un bien jurídico diferente del que se protege en la posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que la asociación se constituyó.

Como puede comprobarse, al margen de la exigencia lógica de una pluralidad de personas, el Tribunal Supremo destaca las notas de una cierta organización de mayor o menor complejidad, la estabilidad o permanencia en el tiempo, y el que tenga por objeto social la comisión de delitos, o, en su caso, y después de la reforma LO 11/2003, de meras faltas de forma organizada , coordinada y reiterada.

Por su parte, en el ámbito de la doctrina, un sector ha destacado como características propias de la naturaleza del tipo penal el tratarse de un delito de preparación y de peligro abstracto, en cuanto que se criminalizan conductas previas a las que constituyen el Derecho penal nuclear, por lo que el delito cumple fundamentalmente funciones de prevención general, y podría alcanzar hasta las fases previas a la preparación de un delito, esto es, hasta lo que podría estimarse la pre-preparación delictiva. Y no sólo en el ámbito material o sustantivo, sino también en el procesal, pues permite iniciar las investigaciones penales con anterioridad a que se hayan constatado indicios de la comisión de un delito concreto. Se busca el fundamento político-criminal en la peligrosidad que conllevan las asociaciones criminales al diluirse en el grupo el sentimiento de responsabilidad y alcanzar, pese a ello, una mayor eficacia en la planificación, comisión y encubrimiento del delito. También se le ha enmarcado en el ámbito doctrinal el delito de asociación ilícita dentro de los delitos obstáculo, al considerarlo un delito obstativo de los delitos-fin.

Otro sector doctrinal, que se puede considerar incluso dominante, no centra el injusto del tipo penal en el peligro para los bienes jurídicos individuales sino en el menoscabo directo de otros bienes jurídicos colectivos autónomos: la paz jurídica, la seguridad pública, el orden estatal, e incluso el monopolio de la violencia por el poder coactivo del Estado, esto es, evitar la arrogación por parte de una organización delictiva del ejercicio de derecho pertenecientes al ámbito de la soberanía del Estado. Conceptos todos ellos, sin duda, teñidos de una importante dosis de indeterminación y amplitud. Como antes ya se ha anticipado, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece adherirse en su concepción del bien jurídico a esta segunda línea doctrinal..

Ciñéndonos al caso presente, es evidente que los Dominican don,t play en el territorio de la Comunidad de Madrid está integrada por una pluralidad de personas y tiene una organización muy compleja. Y otro tanto puede decirse del requisito de la permanencia, habida cuenta que la banda se fundó en febrero el 23 de diciembre de 2004 cuando un grupo de dominicanos decidieron crear la banda 'Dominican don,t play' DDP- formada por jóvenes de nacionalidad dominicana, por lo que lleva operando varios años.

Así las cosas, sólo nos queda por analizar el requisito legal del objetivo o fin de realizar actividades delictivas. Pues bien, es aquí donde entiende este Tribunal que no resulta acreditado en el plenario dicho extremo'.

Hacemos nuestros los fundamentos jurídicos expresados en dicha resolución de la sección 6 ª de la Audiencia Provincial en la meritada sentencia, que recoge anteriores criterios muy similares expuestos en las otras sentencias a las que también hemos hecho referencia e igualmente coincidimos con dicha resolución y con las similares en la no acreditación del último de los requisitos de la asociación ilícita, es decir, que la finalidad de la asociación sea precisamente la de cometer delitos.

Una cosa es que los miembros de la asociación cometan delitos y que los cometan en grupo y otra es que la asociación tuviera por finalidad la comisión de hechos delictivos, como objeto social, como pretensión de la existencia de la misma.

Consta acreditado , en el presente caso, que los jóvenes se habían reunido con una finalidad que superaba la mera concentración juvenil para consumir bebidas alcohólicas o fumar sustancia estupefaciente y consta acreditado que , por parte de alguno de los acusados, como luego explicaremos, se habían llevado al lugar determinadas armas con la finalidad de repartirlas y utilizarlas, eventualmente, en un encuentro previsto con otras bandas, ahora bien no se ha practicado prueba suficiente, a nuestro entender , de que la finalidad de la asociación fuera la de la comisión de hechos delictivos.

Desde luego y como acertadamente se ha señalado en otras Sentencias relativas a otras bandas ('Ñetas'), concretamente en Sentencia de fecha 25 de Julio de 2007 de la Sección 3ª de esta misma Audiencia Provincial, se hace difícil , por no decir imposible, una acreditación documental de un acta fundacional en la que expresamente se declare que la finalidad de dichas bandas, es la comisión de hechos delictivos.

El fenómeno sociológico de las bandas latinas, que surge ante el vacío que generan tanto la desestructuración familiar, como la falta de atención de los servicios estatales en determinados extractos sociales, entre adolescentes escasamente integrados, es por esencia clandestino, opaco, con perfiles poco claros. Es por ello que aspirar a encontrar una prueba documental basada en estatutos , leyes escritas, documentos fundacionales, ..., es inviable. En algunos casos ( 'Latin King,s), sí ha habido antecedentes jurisprudenciales de dichos rastros documentales, pero no es lo habitual y desde luego, en relación a la banda DDP, no existe.

Ahora bien que no pueda encontrarse fácilmente un documento acreditativo de tal finalidad delictiva como elemento del objeto social en la actividad de un determinado grupo de personas o asociación, no obsta a la posibilidad real de su acreditación, pero tendrán que existir otros medios de prueba.

En el caso que nos ocupa dichos elementos probatorios lo consituyen lo que la jurisprudencia ha denominado 'informes de inteligencia'( Sentencia de esta Audiencia Provincial sección 15 de fecha 2 de Febrero de 2007), que constituyen meras manifestaciones de los agentes especialistas en el estudio, vigilancia y control de las bandas latinas, agentes pertenecientes a la Brigada Provincial de Información.

No vamos a poner en duda , mucho menos esta sección de la Audiencia Provincial, ni el mérito del trabajo policial de dichos agentes , ni la veracidad de las manifestaciones de los mismos, simplemente hemos de indicar que las conclusiones que los citados agentes expresaron en el acto del juicio oral, son conclusiones que no aparecen acreditadas, en el presente caso, por otra prueba objetiva. Son por tanto, meros estudios sociológicos, de extraordinario valor y que ayudan al control de las actividades delictivas que pudieran cometer los miembros de la banda, pero la declaración de los agentes de Policía Nacional NUM027 , Inspector Jefe de la Brigada Provincial de Información y la del agente NUM028 , superior jerárquico del anterior y máximo responsable de la Sección 3 de la Brigada Provincial de Información, no colma las expectativas de prueba en relación al elemento fundamental que nos ocupa, es decir, que la finalidad de la banda era cometer delitos.

De hecho sobre tal extremo concreto no manifestaron expresamente nada. Fueron claros a la hora de narrar la estructura jerárquica del grupo, por cierto todos coincidieron en señalar que están menos organizados y son menos jerárquicos que otros grupos similares, también fueron precisos a la hora de determinar que estamos ante una pluralidad de personas y que se trata de una organización no meramente transitoria, sino con carácter de permanencia. También hicieron referencia a algunas de sus actividades, a la dificultad de salir de la banda, a sus ritos iniciáticos, sus símbolos, sus saludos,...

No obstante tal información les consta en su condición de responsables policiales del estudio y control de los citados grupos, siendo tales fuentes de información realmente diversas y no necesariamente directas ( testimonios de miembros de otras bandas, estudio de las identificaciones en las que dichas personas estaban juntos, estudio de alguna de las detenciones, ...).

Echó en falta este Tribunal, por el contrario, un conjunto probatorio más diverso y sobre todo objetivo. No consta la trayectoria posterior de las personas acusadas, sus antecedentes penales ( en la fecha de los hechos desde luego carecían de ellos), el seguimiento del resultado de los procesos penales en que pudieran haberse visto envueltos tras las detenciones, lugar donde celebran sus reuniones, contenido de dichas reuniones, si en algún momento de dicho contenido se infiere que el objetivo es cometer delitos , como tal fin asociativo, no como fruto de una actividad concreta siquiera fuera concertada, intervenciones telefónicas que pudiera acreditar tal objetivo societario principal, testimonio de agentes infiltrados, declaración de testigos protegidos,....

Probablemente tal carencia de datos objetivos , en el presente procedimiento, se deba a que el mismo principia en persecución de un delito concreto, el de tenencia ilícita de armas y es sólo después cuando se intenta construir una instrucción destinada a averiguar si estamos ante un delito de asociación ilícita. Tanto es así que los agentes no practican, en el momento del hecho, más detención que las de las algunas personas a las que se puede imputar un delito de tenencia ilícita de armas y no se detiene al resto de quienes estaban en el lugar, a quienes, sin embargo se les acusa, posteriormente, de pertenecer a la asociación.

Este extremo no debe entenderse como una crítica al M. Fiscal, cuya actividad fue encomiable durante la instrucción y más en el acto del juicio oral, ni tampoco una crítica a la actividad policial, simplemente es la constatación de un hecho objetivo y es como se llevó a cabo la instrucción, con una lógica adecuada a lo que finalmente ha resultado acreditado, como veremos, y es la existencia de un delito de tenencia ilícita de armas y no de un delito de asociación ilícita.

Tampoco queremos minimizar el riesgo delictivo y social que la existencia de este tipo de grupos y en concreto los DDP implican. Dicho riesgo y la necesidad de control de sus actividades, mediante el correspondiente reproche penal a los actos delictivos que cometan, son circunstancias que no debemos perder de vista. El riesgo de este tipo de organizaciones es ingente para el resto de la sociedad y en mayor medida, incluso, para los propios miembros de la misma, que se ven envueltos en una espiral de violencia y de actividades delictivas, de la que difícilmente pueden salir sin ayuda. Se trata simplemente de ajustar a los parámetros del derecho a la presunción de inocencia y a la necesidad de cumplir con el rigor de las normas procesales, cualquier tipo de investigación en relación a la concurrencia de los elementos que integran un tipo penal y máxime un tipo penal como el que nos ocupa, de peligro en abstracto y de castigo de actos preparatorios.

No considerando acreditada la existencia de todos los elementos que integrarían el tipo penal del delito de asociación ilícita en relación del artículo 515 y 517 del C. Penal , en relación a los DDP, resulta superfluo interrogarse sobre si los acusados pertenecen a dicha asociación o grupo, si son fundadores o jefes, si son o han sido miembros activos de la banda o grupo juvenil, ya que , en relación a dicha acusación, todos los imputados resultarán absueltos.

Los hechos declarados probados en el primer párrafo del anterior apartado de esta sentencia ( tenencia de armas prohibidas) se infieren de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y en especial de la declaración de los testigos Jose Daniel ., Luis Alberto . y de los testigos Policías Nacionales NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 y NUM020 . Debe destacarse, en primer lugar, que la actividad policial en el caso que nos ocupa no surge como consecuencia de una investigación concreta que finalmente diera resultado, sino a raíz de la comunicación de un testigo, el citado en primer lugar, menor de edad en el momento del hecho ( iniciales Jose Daniel .), quien, encontrándose en su domicilio , aprecia desde la ventana del mismo como hay un grupo de jóvenes sudamericanos reunidos y que algunos de ellos portan armas y las han escondido en determinado lugar concreto, detrás de una ventana, pero accesible desde el exterior, desde la calle.

Dicho testigo no tiene nada que ver con los acusados, ni pertenece a su grupo, ni les ha acompañado nunca, tampoco tiene el origen étnico o de nacionalidad de los acusados, simplemente se trata de un ciudadano ejemplar y valiente que presencia unos hechos delictivos o que aprecia delictivos ( realmente lo son como veremos) y alerta a la Policía.

Fruto de dicha llamada se personan en el lugar agentes pertenecientes a la Brigada de Seguridad Ciudadana, no a la Brigada Provincial de información y , siguiendo las indicaciones del citado testigo, proceden a localizar las armas en cuestión ( dos machetes, una navaja, una espada y una pistola modificada) en el habitáculo del interior de la ventana, accesible desde la calle, donde les ha indicado el citado testigo que se hallaban. La navaja no es exactamente hallada en dicho lugar, sino próxima, pero sí el resto de las armas reseñadas ( dos machetes de desbrozar, la espada y la pistola). Así lo indican los agentes NUM021 , NUM016 , NUM022 , NUM023 , NUM019 y NUM020 . El testigo que dio aviso a los agentes, Jose Daniel ., también declaró en el acto del juicio oral , indicando lo que vio y añadiendo que , en su momento, señaló a los agentes quien era la persona o una de las personas que en concreto había guardado las armas en el 'zulo' y explicando que 'las personas que los agentes detuvieron allí fueron las que escondieron las armas', siendo tales personas Roman y Vicente . Dijo el testigo que en ese momento identificó a uno de ellos ( Roman ) y que estaba seguro, entonces, de la identificación. Lógicamente siete años después no podría estar en condiciones de repetir tal identificación.

Los agentes fueron igualmente claros. Todos los señalados en el párrafo anterior pertenecen a la Brigada de Seguridad Ciudadana y se limitaron a constatar la existencia de unas diecisiete personas de la misma raza y origen en el lugar y a seguir las indicaciones del testigo ya citado, quien les señaló el lugar donde estaban las armas, hallándolas efectivamente allí y la persona o personas que las habían escondido.

Dichos funcionarios policiales hicieron en el lugar otras averiguaciones y así lo declararon en el acto del juicio oral. Señalaron que , además de las indicaciones del citado testigo, contactaron con otro joven, éste último coincidente en raza y origen ( dominicano), con los acusados que estaba al volante de un Seat León, en el lugar del hecho. Dicho testigo indicó a los agentes ( ver declaración de los agentes NUM021 y NUM016 en el acto del juicio oral) que había llevado al lugar a un conocido, Vicente , que éste último pertenecía a la banda DDP y que el citado Vicente llevaba las armas que escondió en el zulo, siendo así que tales armas eran para ser repartidas posteriormente entre ellos y acudir a una reunión con una banda rival , que en principio era pacífica, pero por si finalmente se complicaba la citada reunión y había que defenderse. El citado testigo que era Luis Alberto ., manifestó a los agentes que él no pertenecía a la banda, si bien le habían obligado a ir al encuentro y acudió amenazado y coaccionado.

Compareció al acto del juicio oral el citado testigo Luis Alberto . y, si bien inicialmente se mostró dubitativo, esquivo, nervioso, finalmente y frente al habilidoso interrogatorio del M. Fiscal acabo reconociendo que efectivamente estaba allí, que en su momento identificó a uno de los que allí estaban como una de las personas que escondió las armas ( Vicente ), que estaban allí para reunirse con una banda rival, que los que estaban allí eran DDP, no así el testigo, y que si no iba 'podía pasare algo a él o a su hija'.

Finalmente se practicó prueba pericial en la persona de los agentes NUM024 y NUM025 , peritos policiales expertos en dactiloscopia, quienes ratificaron y explicaron en juicio oral el informe emitido que obra al folio 473 de las actuaciones, en el que se indica que en una de las armas, la espada , apareció una huella dactilar correspondiente a Juan Carlos , acusado en el presente procedimiento y que fue una de las personas identificadas en el lugar el día de los hechos.

Cobra especial relieve probatorio, como luego explicaremos en el siguiente fundamento jurídico, la prueba pericial en la persona del perito policial agente NUM026 , experto en armas y balística, quien ratificó y explicó en juicio oral informe obrante al folio 448 de las actuaciones. El citado perito explicó claramente que las armas blancas ocupadas ( dos machetes de desbrozar, una espada y una navaja tipo mariposa) no son armas prohibidas y que sí lo es, por el contrario, la pistola modificada y preparada para percutir ( tipo 'chilena'), que fue hallada en el lugar de los hechos. Dicha arma encajaría en el artículo 4.1. h) del Reglamento de Armas , explicando el perito con toda nitidez las características de dicho arma, como fue modificada de su origen inicial como pistola simulada, las preparaciones y alteraciones que sufrió para convertirse en un arma apta para disparar cartuchos con bala, la peligrosidad potencial, extremadamente alta que tiene dicho arma, tanto para el que la acciona, como para quien sufre un disparo con la misma a corta distancia. Añadió que no podía considerarse totalmente apta para el disparo y por tanto no sería arma de fuego ( de hecho no se acusa por el artículo 564 del C. Penal, sino por el 563 del C. Penal ), pues faltaba una pieza, en concreto un simple tornillo , que se puede adquirir en cualquier ferretería, con el cual sería un arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento.

En resumidas cuentas consta acreditada la relación directa de Roman y de Vicente con las armas, por la prueba testifical de los agentes y de los otros dos testigos citados y la de Juan Carlos por la contundencia y objetividad del hecho de haber hallado sus huellas en una de las armas. Pruebas todas ellas practicadas con las garantías del juicio oral y que desvirtúan la presunción de inocencia de los citados tres acusados, más allá de toda duda razonable.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el primer párrafo del anterior apartado de esta sentencia son constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal . Castiga el legislador en dicho precepto la tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas.

Dicho precepto ha sido objeto de rigurosos análisis por parte de la jurisprudencia, tanto de la emanada del Tribunal Constitucional, como de la procedente del Tribunal Supremo. Nuestro Tribunal Constitucional ha tratado el tema en Sentencias de fecha 24 de Febrero de 2004 , de 14 de Junio de 1999 . Nuestro Alto Tribunal ha hecho hincapié en la necesidad de contemplar dicho precepto con carácter restrictivo, para evitar que meras infracciones administrativas se transformen en ilícitos penales, con vulneración del derecho a la seguridad jurídica, el principio de legalidad, el principio de proporcionalidad, si bien ha declarado dicho precepto ajustado al orden constitucional.

Haciéndose eco de tales premisas constitucionales nuestro Tribunal Supremo ha ido elaborando una doctrina que se plasma en Sentencias de fechas 6.11.98 , 22.1.01 , 6.10.10 , 18.5.12 , 28.5.13 ,.... En todas ellas nuestro Tribunal Supremo destila precaución a la hora de aplicar el citado precepto, como no podía ser menos, distinguiendo, en general, la mera infracción administrativa, de la infracción penal, en la necesidad de valorar las circunstancias concretas de cada caso y atender a la peligrosidad y potencialidad lesiva, no sólo de las armas halladas, sino de las circunstancias en que dichas armas son halladas.

No es lo mismo la mera tenencia en el domicilio o en tránsito hacia el domicilio, con la tenencia en la vía pública, acompañada de otras armas y con una intencionalidad agresiva y de uso inmediato evidente, como era el caso. Veanse Sentencias de Tribunal Supremo de 28.5.13 , de 6.11.98 y , sensu contrario, de 22.1 01.

Por otra parte nuestro Tribunal Supremo también ha sido claro a la hora de definir lo que se entiende por tenencia, siendo así que no es preciso un contacto o posesión directa del autor del hecho con el arma, sino que basta la mera disponibilidad sobre la misma ( Sentencias del T. Supremo 9.3.94 , entre otras muchas).

Como hemos señalado la disponibilidad de las armas, en relación a Roman y Vicente es obvia por ser ellos, según la prueba testifical verificada en el acto del juicio oral, quienes llevaron las armas al lugar, quienes las escondieron, con intención de posteriormente repartirlas entre sus acompañantes para asistir a la reunión con los rivales, 'preparados para lo que pudiera pasar'. En el caso de Juan Carlos la situación es todavía más clara, pues , además de estar en el lugar, en su caso una de las armas presentaba su huella estampada, según la prueba pericial , admitiendo en juicio Juan Carlos que 'a lo mejor tocó la catana' pues estaba en el lugar.

En cuanto al encaje de las armas halladas en el lugar del hecho dentro del tipo penal del artículo 563 del C. Penal , hemos de indicar que las armas blancas, según el perito policial, no tienen la consideración de arma prohibida. Ahora bien la pistola modificada encaja plenamente en el tipo penal, bien por la vía directa del propio tenor literal del precepto que castiga la mera tenencia de un arma que sea resultado de modificar sustancialmente las características de fabricación de un arma reglamentada o bien por la vía del artículo 4.1 h) del Reglamento de Armas .

El perito fue muy claro a la hora de explicar que la pistola 'chilena', es un arma sustancialmente modificada para disparar cartuchos con bala o detonadores. Se parte de un arma simulada, se le altera el cañón , se le acopla un tubo , se le coloca un muelle y una varilla terminada en punta que hace las veces de aguja percutora. Si se le coloca un cartucho con bala, se acciona el muelle y la varilla y sale el disparo. La peligrosidad del arma es enorme, no sólo por su posibilidad de disparo, sino por la artesanal construcción que hace fácil que la propia arma explote y produzca daños por saltar la pólvora, las balas o esquirlas en quien la maneja. Añadió que a esta arma concreta le faltaba un tornillo , adquirible en cualquier ferretería, que la haría apta para disparar, siendo así que su estado de conservación era por lo demás normal. Por ello no se consideró como tal arma de fuego, pero sí arma prohibida y de ahí que no se calificaran los hechos por el artículo 564 del C. Penal , sino por el artículo 563 del mismo texto legal .

También encajan los hechos en el tipo penal del artículo 563 del C. Penal por la vía de la consideración de arma prohibida al amparo de lo señalado en el artículo 4 . 1 h) del Reglamento de Armas . Ya hemos indicado las reticencias de la jurisprudencia para la aplicación de dicha vía, haciendo hincapié la jurisprudencia en la necesidad de acreditar ese plus de peligrosidad añadido a la mera tenencia. En el presente caso dicho plus de peligrosidad viene por tres vías. En primer lugar por la propia lesividad del arma modificada , tanto para quien la dispara, como para quien es objeto del disparo, en segundo lugar por haber sido hallada junto a otras armas, que no tienen la consideración legal de prohibidas, pero que son potencialmente peligrosas como dos machetes de desbrozar y una espada y en tercer lugar porque dichas armas no estaban juntas por casualidad, sino para ser destinadas a ser repartidas entre los jóvenes y ser usadas, si la cosa salía mal, contra otra banda rival. No pueden desligarse las armas blancas halladas, del arma modificada y de su destino final , objetivamente acreditado y de ahí el reproche penal de los tres acusados, incluso de Juan Carlos .

TERCERO.- Del citado delito del artículo 563 del C. Penal son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados Roman , Vicente y Juan Carlos por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

CUARTO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y concretamente la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , por vía de analogía, en la redacción del C. Penal en el momento del hecho o del artículo 21.6 del C. Penal , de manera directa en su redacción actual.

Es obvio que toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Ciertamente tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

Proyectada dicha doctrina general sobre el caso que nos ocupa , partimos de un hecho, que sin ser extremadamente sencillo pues se trata de una causa contra varios acusados, en total ocho en el acto del juicio oral, que ha ocupado varios tomos y que ha necesitado de casi 800 folios, no podemos considerar una causa compleja. Por otra parte los acusados han estado a disposición de la administración de justicia, al menos aquellos que han sido juzgados en esta ocasión y la sentencia, en esta primera instancia y pese a la celeridad de este Tribunal en señalar el juicio ( entró en este Tribunal a mediados de Junio de este año 2013), se ha dictado seis años y tres meses después de sucedidos los hechos.

Todo ello hace a los acusados merecedores de la atenuante de dilaciones indebidas en su modalidad de simple, no de muy cualificada, atendiendo a la demora de más de seis años, combinada con la cierta dificultad que siempre implica una causa con nueve acusados, de los cuales finalmente se abre juicio oral para ocho. De conformidad a lo previsto en el artículo 66.1.1 del C. Penal se impondrá la pena mínima de un año de prisión, atendiendo a la concurrencia de dicha atenuante como simple, a la ausencia de antecedentes penales de los acusados y a su edad en el momento del hecho.

QUINTO.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal . No procede indemnización ninguna dada la naturaleza del hecho cometido.

SEXTO.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Dichas costas se impondrán, atendiendo a que son en total doce acusados y que a tres de ellos se les acusa de dos delitos, ponderando un total de quince quinceavas partes, a prorratear, de modo que a los tres acusados se les impondrán , a cada uno, una quinceava parte, declarando de oficio las ocho quinceavas partes y dejando las cuatro quinceavas partes restantes a resolver cuando, en su caso , se enjuicie a los otros cuatro acusados no juzgados.

SEPTIMO.- La Ley Orgánica 19/1994 de Protección de Testigos, permite al Juez o Tribunal adoptar una serie de medidas de protección hacia testigos y peritos que son de diversa índole y de variada intensidad, en función de las circunstancias. En el presente caso es procedente que el nombre de los testigos figure en la sentencia con abreviaturas (al igual que la identificación de los agentes se hace mediante su carnet profesional). Dicha medida tiene sentido para evitar , además de represalias, molestias o inconvenientes para el testigo, tales como llamadas de teléfono, visitas,..., protegiendo por tanto su derecho a la intimidad.

A la víctima y al testigo se les exige mucho en todo procedimiento penal ( deber de asistencia, largas esperas, interrogatorios intensos,...) y al menos de este modo se preserva su identidad y no figura su nombre en la sentencia y por tanto al alcance de cualquiera pues la sentencia es pública. No existe merma alguna para el derecho a la defensa, pues la identidad del testigo es obvia y consta en la causa y tampoco existe dificultad alguna para la ejecución de la sentencia. Por último la consignación de la identidad del testigo con iniciales cumple con el principio de publicidad restringida de las sentencias a que hace referencia el artículo 266.1 , párrafo 2 de la LOPJ , puesto que de este modo, si se facilita una copia de la sentencia a cualquiera que lo solicita, no es necesario suprimir del testimonio que se libre el nombre del testigo o perjudicado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Roman , Vicente Y Juan Carlos como autores responsables de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C .Penal , a la pena de 1 año de prisión, a cada uno, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas del juicio en una quinceava parte a cada uno. Se decreta el comiso de las armas intervenidas. Se les abonará el tiempo de prisión provisional sufrido por estos hechos.

Que debemos absolver y absolvemos a Roman , Vicente , Juan Carlos , Eduardo , Andrés , Feliciano , Calixto Y Romeo del delito de asociación ilícita por el que también venían siendo acusados.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha , por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-