Sentencia Penal Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 60/2012 de 10 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 60/2012 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1721/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE ALCORCÓN

SENTENCIA Nº 117/13

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. Francisco Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Lourdes Casado López

D. Joaquín Delgado Martín

En Madrid, a 10 de diciembre de 2013

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 60/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alcorcón, Diligencias Previas 1721/2007, seguida de oficio por un delito de robo con violencia y uso de armas, otro de lesiones, uno de tenencia ilícita de armas, otro de resistencia y una falta de lesiones, en el que son imputados Víctor , nacido el NUM000 de 1989 en Bolivia, hijo de Jose Ángel y Laura , con NIE nº NUM001 , de ignorada solvencia, con antecedentes penales estimados computables en esta causa por la acusación, y privado de libertad por ella desde el día 5 de septiembre de 2007 hasta el 24 de marzo de 2008; y Luis Andrés , ya enjuiciado por estos hechos.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Elena Ortiz García; el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Cecilia Fernández Redondo y defendido por el Letrado D. Manuel Alonso Ferrezuelo; y la acusación particular ejercitada por Juan Pedro , Miguel Ángel y YESOS PROYECTOPE, S. L., representados por la Procuradora Dª María José Pérez Martínez y asistidos por el Letrado D. Juan José López Espinosa; siendo Ponente de la presente resolución el Magistrado D. Francisco Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242, 1 y 2 del Código Penal , de un delito de lesiones causadas con arma del art. 148, 1º del C. Penal , de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564. 1. 1º del Código Penal en relación con el art. 3. 6. 1 ª y 7ª del Reglamento de Armas , otro delito de resistencia a los agentes de la autoridad de los arts. 550 y 551. 1 CP , y de una falta de lesiones del art 617. 1º CP , concurriendo en el delito de tenencia de armas la agravante de reincidencia del art. 22. 8ª CP y en los tres primeros delitos, la de disfraz ( art. 22. 2ª CP ) y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los restantes delitos imputados, y solicitó la imposición de las penas, por el primer delito, de cinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo; por el segundo delito, solicitó la condena a pena de cinco años de prisión e idéntica accesoria, por el tercer delito, dos años de prisión con idéntica accesoria, por el cuarto igual pena y por la falta, seis días de localización permanente.

Solicitaba igualmente la condena de ambos al pago de las costas procesales prorrateadas y el comiso de los efectos intervenidos. Por vía de responsabilidad civil, interesó la condena a indemnizar a YESOS PROYECTOPE, S. L., en la suma de 29.150 euros por lo sustraído y de 721 euros por los desperfectos causados y a Juan Pedro en 100.058,28 euros.

SEGUNDO.-Por la acusación particular, se modificaron sus conclusiones provisionales, y en definitiva calificó los hechos de forma coincidente con el Ministerio Fiscal, retirando la acusación por un delito de detención ilegal del art. 163. 1 del C. Penal , por el que solicitaba la pena de seis años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio. Igualmente solicitó se incluyeran en la condena en costas, las causadas por la acusación particular y que se indemnizara a YESOS PROYECTOPE en un total de 25.670 euros y a Juan Pedro en 124.832,39 euros.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, manteniendo sus anteriores conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su representado y, subsidiariamente, en caso de condena, se estimara la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6º C. Penal , rebajando la pena en uno o dos grados.

Ha resultado probado y así se declara que siendo alrededor de las 12:30 horas del día 5 de septiembre de 2007, Víctor , mayor de edad, ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24 de febrero de 2010 , por un delito de tenencia ilícita de armas, en libertad de la que ha estado privado por esta causa desde el día de los hechos hasta el 24 de marzo de 2008, en unión de otros tres individuos ahora no enjuiciados, uno de los cuales lo fue previamente, acudió al local 14, sede de la empresa YESOS PROYECTOPE, S. L., sito en la calle Los Pinos, nº 10, de Alcorcón, portando al menos una pistola detonadora marca BBM, modelo BRUNI 92, nº de serie NUM002 , de calibre 9 milímetros, con un estado de conservación normal; y un revólver de simple y doble acción, marca ROSSI, nº de serie NUM003 , calibre 38 especial, en mal estado de conservación, siendo el funcionamiento mecánico de ambas armas correcto, por lo que resultaban aptas para disparar. Ambas armas requieren, para su posesión, de la correspondiente guía y licencia de armas, de la que carece Víctor . Igualmente, portaban gorras de visera y bragas de cuello tubulares cubriendo su rostro.

Entonces aprovecharon que una empleada de la empresa, Celestina , se disponía a entrar en las oficinas tras despedir a un proveedor en la calle para, en el momento en que abrió la puerta de la empresa, empujarla por la espalda hacia el interior, donde cayó al suelo, y una vez dentro, apuntándola con una pistola en la cabeza la obligaron a entrar en uno de los despachos, donde le preguntaron dónde estaba el dinero y dónde estaban sus jefes. Momentos después llegaron éstos, el Gerente de la empresa Miguel Ángel y su socio Juan Pedro , a quienes en cuanto entraron, apuntaron en la cabeza con sendas armas de fuego y les introdujeron en despachos separados, donde, por una parte, conminaron a Miguel Ángel para que abriera la caja fuerte existente en el suelo de uno de los despachos, mientras en el despacho contiguo Juan Pedro fue golpeado por dos de los asaltantes, en varias de las ocasiones, hasta tres, con las culatas de las armas cortas que portaban, y recibió de un tercero dos disparos dirigidos a su pierna izquierda, si bien una de las balas golpeó y se incrustó en el teléfono móvil que portaba en el bolsillo del pantalón. A consecuencia de ello, Juan Pedro resultó con lesiones consistentes en contusión en pómulo derecho con tumefacción y herida palpebral, heridas contusas en región frontal y parieto-occipital derechas, así como herida de bala en la cara antero externa del muslo izquierdo, en la unión del tercio distal con el tercio medio del fémur, lesiones que precisaron para su curación de tratamiento médico quirúrgico, realizándosele extracción del proyectil y osteosíntesis del fémur, fracturado, mediante enclavado intramedular. Precisó posterior rehabilitación y estuvo hospitalizado veinticuatro de los seiscientos cincuenta y ocho días que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales y que tardó en sanar, restándole como secuelas de estas lesiones, que en conjunto le limitan parcialmente el desempeño de sus ocupaciones habituales, material de osteosíntesis en fémur izquierdo, dolor en cadera izquierda, atrofia de muslo y pierna, limitación de la flexión dorsal y de la flexión plantar del tobillo izquierdo en diez grados, sobrecarga, con molestias, en dicho tobillo y cuatro cicatrices de quince, diez y dos de dos centímetros en muslo izquierdo, que le causan perjuicio estético moderado.

Al tiempo, el asaltante que permanecía con Miguel Ángel , exigía a éste con amenazas a su vida que abriera la caja fuerte, llegando a decirle, tras sonar los disparos que recibió su socio, que a él no le importaba matarle, lo que éste, presa del nerviosismo, no consiguió sino hasta un tercer intento, apoderándose el asaltante de la suma de 25.000 euros que contenía la caja. Igualmente se apoderaron los asaltantes de otros tres mil quinientos euros que portaba Juan Pedro en su chaquetón y 670 euros, varios juegos de llaves, un medidor láser marca BOSCH y una cartera de mano, siendo ésta última recuperada posteriormente por la Policía Nacional en las inmediaciones. En el curso de su acción, causaron desperfectos en una silla, dos cerraduras eléctricas de los cierres exteriores, dos bombines de la puerta de entrada, un teléfono móvil y una prenda de vestir, tasados en conjunto en 721 euros.

A continuación, emprendieron la huída, separándose tres de ellos en una dirección y el cuarto en otra. El grupo de tres que huía fue visto por agentes de Policía Nacional avisados de la producción de los hechos, cuando atravesaban un descampado cercano, donde se iban desprendiendo de las sudaderas, bragas tubulares y gorras que portaban, así como de dos armas de fuego, que fueron posteriormente recuperadas, siendo finalmente detenidos Luis Andrés y Víctor , huyendo los restantes asaltantes, que no han sido identificados.

Al ser detenido Víctor por el Policía Nacional nº NUM004 , éste resultó con leves lesiones (escoriación en tercer dedo de la mano derecha y codo izquierdo, contusión en tercer dedo y gonalgia izquierda) que curaron en siete días durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, no constando cómo se causaron tales lesiones.

En el curso del asalto a las oficinas, antes de la llegada de los socios, ante la situación de ansiedad de Celestina , Víctor trató de tranquilizarla, para lo que se despojó de la prenda con la que cubría su rostro.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta y en conciencia ( art. 741 LECr ) de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, de las que se sigue, grosso modo, la siguiente conclusión: existe prueba plena y directa de la realidad del asalto producido en los términos declarados, y de la participación en ellos del ahora enjuiciado, Víctor .

UNO.- El relato en juicio del propio acusado ha supuesto el reconocimiento de los hechos constitutivos del asalto a las oficinas de PROYECTOPE, S. L. en los términos que hemos considerado probados, si bien con la salvedad de negar portar arma o haberse enmascarado en algún momento del asalto, afirmar que le habían exhibido las armas y le dijeron que eran de fogueo, y que en el momento de su detención no ofreció resistencia alguna.

La realidad de la producción del asalto y la forma en que hemos señalado se produjo, resulta acreditada en juicio por las declaraciones testificales de quienes fueron víctimas del mismo. Así la empleada de la mercantil cuya sede se asaltó, Dª Celestina , declaró de forma rotunda y convincente, indicando que tras salir a la calle junto a un proveedor que había acudido a la empresa, para despedirle, en el momento de abrir la puerta de las oficinas, fue violentamente empujada hacia el interior por desconocidos cuya presencia no había percibido antes, que éstos portaban el rostro oculto con gorras de visera y bragas tubulares de cuello subidas hasta los ojos, eran cuatro y portaban, todos o parte de ellos, armas de fuego, con una de las cuales fue amenazada poniéndosela en la cabeza, al tiempo que inquirían dónde estaba el dinero (era día de pago a los empleados de la mercantil) y le preguntaban por sus jefes. Que tras un período de tiempo indeterminado, llegaron al local los citados jefes, quienes fueron encañonados por los asaltantes e introducidos en sendos despachos, por lo que ya no vio lo ocurrido a aquéllos, si bien oyó golpes, gritos, amenazas de muerte y constantes exigencias de apertura de la caja y entrega del dinero, en tono y formas muy violentas, oyendo lo que le parecieron cuatro disparos de arma de fuego. Finalmente, señaló que, por el acento de los asaltantes distinguió la presencia entre ellos de españoles y latinoamericanos, posiblemente dominicanos. Ratificó el reconocimiento que efectuó en sede de instrucción de varias de las prendas recuperadas por la Policía de entre las abandonadas por los asaltantes en su huida. Asimismo, narró como en el curso de su retención hasta la llegada de sus jefes tuvo un ataque de ansiedad, momento en que el hoy enjuiciado se dirigió a ella para tranquilizarla, para lo que se retiró la prenda que le cubría el rostro, lo que posteriormente le permitiría reconocerle, ratificando en Sala el reconocimiento efectuado en el curso de la instrucción.

Por su parte D. Miguel Ángel , Gerente de la mercantil asaltada, declaró cómo al llegar a las oficinas procedente del Banco, en compañía de su socio Juan Pedro , y nada más entrar, fueron abordados por individuos armados con pistolas, que les encañonaron y condujeron violentamente a sendos despachos de las oficinas, que el que le retuvo a él, le exigía que abriera la caja fuerte, lo que tardó en conseguir por los nervios, que los asaltantes eran cuatro, todos ellos muy violentos, iban tapados con gorras y bragas de cuello, que oyó dos o tres disparos seguidos y tras entregarles el dinero huyeron, llevándose algunas otras cosas, que por el acento, le pareció había entre ellos latinos y españoles, y que al salir de las oficinas vio como huían por la calle Los Chopos, en dirección a la calle Las Palmeras. Precisó que los cuatro individuos iban encapuchados y los cuatro portaban armas de fuego.

Finalmente, D. Juan Pedro , declaró en términos esencialmente coincidentes con su socio, precisando en cuanto al trato por él recibido en el despacho en que se le encerró y retuvo, que desde el primer momento fue sometido a reiterados golpes por parte de quienes le custodiaban, dos de los asaltantes, hasta que llegó un tercero que fue quien le disparó. Señaló que no recuerda datos corporales de los asaltantes y que en el curso del asalto, perdió el conocimiento.

Es de dichos detallados relatos, por demás no cuestionados por la defensa del acusado, de donde concluimos la realidad del modo de ocurrir los hechos, y a ello ayudan ciertos datos corroboradores obtenidos de otras pruebas practicadas, como la testifical de la encargada de la peluquería contigua al local asaltado, Sra. Camila , quien relató cómo fue alertada por una clienta que entró en su local de la producción de ruidos y gritos en el local vecino, viendo salir a la carrera a tres o cuatro individuos con los rostros tapados, separándose de los restantes alguno de ellos en la huida, indicando que por su delgadez y agilidad al correr pensó que eran jóvenes, y que vio al herido tumbado en la acera. Ratificó el reconocimiento que efectuó en sede de instrucción de una de las prendas recuperadas por la Policía de entre las abandonadas por los asaltantes en su huida.

La forma de huir de los asaltante fue así mismo puesta de relieve en juicio por el Policía Local de Ciempozuelos con carnet profesional nº NUM005 , quien relató cómo, estando franco de servicio y mientras paseaba con su hijo, vio a los asaltantes salir del local, tres de ellos, con los rostros tapados por bragas de cuello y con armas en la mano y señaló que, aun cuando ahora no recuerde estos detalles, entonces ofreció una descripción de las gorras y bragas que portaban los asaltantes.

Por último, la detención de Víctor fue relatada en juicio por quien la realizó, agente NUM004 , de forma harto confusa e imprecisa, pues señaló que éste se opuso a su detención con 'resistencia escasa', que no duró mucho ('al instante la persona se dejó detener') y que fue 'un poquito más que la resistencia normal', así como que en el curso de la misma, se hizo daño, ya que al detenerle cayeron los dos al suelo. Reconoció no haber estado de baja por estas lesiones.

DOS.- En cuanto a la participación del acusado en estos hechos, siendo él uno de los tres asaltantes que huyeron juntos y finalmente fueron alcanzados por la policía, que detuvo a dos de ellos, resulta probada por su casi total reconocimiento de los hechos imputados, así como por el reconocimiento por la testigo Sra. Celestina del acusado como uno de los asaltantes, único al que pudo ver el rostro ya que en un determinado momento del asalto se despojó de la prenda con que lo ocultaba.

SEGUNDO.- Tales hechos, entendemos no pueden reputarse constitutivos del imputado delito de detención ilegal del que, al amparo del art. 163. 1 C. Penal , del que se acusaba al reo únicamente por la acusación particular. Y puesto que ésta en sus conclusiones definitivas retiró la acusación por este delito, en virtud del principio acusatorio que rige el proceso penal, procede dictar la libre absolución del acusado respecto del mismo.

TERCERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de las tres siguientes infracciones penales imputadas, y así, constituyen:

a) Un delito de robo con violencia y uso de armas del art. 242, 1 y 2 del C. Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, hoy art. 242, 1 y 3 C. Penal , delito caracterizado por la desposesión patrimonial de terceros, obtenida mediante el empleo de violencia, y en el subtipo agravado por el uso de armas. El modus operandi acreditado patentiza la existencia de previo acuerdo entre los asaltantes para hacerse con el dinero existente en el local asaltado por tratarse de día de pago a empleados, habiendo convenido para ello el empleo de armas de fuego en número que no ha podido ser plenamente establecido, pero que era al menos de dos, las reseñadas anteriormente, recuperadas por agentes de Policía Nacional en la inspección realizada del solar por el que atravesaron los asaltantes en su huida, de las que se ha acreditado pericialmente, y ratificado en juicio, que se trata de armas de fuego aptas para el disparo. No podemos declarar probado que el acusado fuera uno de los portadores de arma de fuego, ni el autor de los disparos que hirieron a uno de los asaltados, pues las declaraciones de los testigos al respecto fueron confusas en cuanto al número de armas portadas por los asaltantes, y si bien alguno de ellos (el agente de Policía Local franco de servicio que presenció casualmente el inicio de la huida), habló de individuos enmascarados y armados, lo que parecería indicar la presencia de cuatro armas, lo que también declaró el testigo Sr. Miguel Ángel , lo cierto es que los restantes testigos hablaron de varias armas, pero no pudieron concretar el número. Pero ello resulta en definitiva irrelevante, pues portara o no el arma, efectuara o no los disparos y fuera la que fuera su participación concreta en el robo, es palmario que el acusado enjuiciado participó concertadamente con sus acompañantes en el robo, participó de la decisión de portar armas en el mismo, y asumió el riesgo de que se produjese el uso de dichas armas, no siendo de recibo su auto exculpatoria declaración de que le dijeron que eran armas de fogueo, pues él mismo declaró en momento posterior de su interrogatorio, que conoce las diferencias entre armas reales y de fogueo, y que había visto las armas antes del asalto. En definitiva, el subtipo penal del robo violento agravado por el uso de armas se trata de un subtipo de carácter objetivo ( STS1754/2001, de dos de octubre ) y, por ello, comunicable a los demás partícipes siempre que éstos tengan conocimiento de la presencia de las armas al tiempo de la acción e independientemente de quien porte o utilice el arma ( SSTS 930/2000, de 27 de mayo ; 596/2002 de 8 de marzo y 92/2006 de 29 de febrero ).

b) Igualmente constituyen los hechos un delito de lesiones causadas por el empleo de armas de fuego, en relación con las sufridas en el asalto por D. Juan Pedro . Las pruebas antes valoradas conducen a la certeza de haber sufrido la víctima repetidos golpes por parte de dos de los asaltantes que le retenían en un despacho, así como dos disparos de arma de fuego realizados por un tercer asaltante que entró en tal despacho, disparó y salió a continuación. La naturaleza y entidad de las graves lesiones sufridas y la necesidad de tratamiento para su curación, así como las secuelas que le restan al lesionado, se han acreditado en la causa tanto documentalmente, a través de los informes médicos aportados, como pericialmente, a través de la practicada por el médico forense, ratificada y ampliada en el acto del juicio oral por quien la practicó, Dr. Ignacio , lo cual constituye el tipo delictivo previsto en el art. 147 C. Penal , en tanto se produjeron dolosamente lesiones que han precisado tratamiento médico que excedió, en esta caso con mucho, la prestación de una primera asistencia facultativa, y en el subtipo agravado del art. 148, 1º C. Penal , por el empleo de armas de fuego en su producción, lo que ha tenido la misma acreditación pericial y testifical antes reseñada. La autoría por el acusado deriva de idéntico argumento al establecido al tratar del robo: el uso del arma u otro medio peligroso es comunicable a los coautores de la agresión conjunta, y en todo caso, cabe concluir que el enjuiciado Víctor es uno de los agresores que causó lesiones al Sr. Juan Pedro , ora golpeándole, ora disparándole, pues el testimonio de los dueños de la empresa habló siempre de la participación de los cuatro asaltantes en las agresiones en uno u otro momento, mientras la Sra. Celestina manifestó que en un momento de los hechos ella quedó sola en el lugar donde la retenían ya que quien la custodiaba marchó a otra dependencia. Resta, finalmente, concluir que el uso de armas que ha agravado anteriormente el delito de robo, agrava aquí las lesiones, sin que ello suponga la vulneración del principio de interdicción del bis in ídem. Esta cuestión, que se planteaba con la con la tipificación del robo en el anterior Código Penal de 1973, debe entenderse superada en el vigente, a partir de la previsión legal del actual art. 242, 1 º, al establecer las penas para el robo con violencia e intimidación 'sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase'. Así lo entiende la Jurisprudencia, señalando - STS 201/2009, de 28 de febrero - que 'en el caso del robo violento, las lesiones causadas por violencia superior a la que es necesaria para el apoderamiento, se sitúan fuera de la estructura del tipo de robo violento que no exige la causación de tales resultados y dan lugar a un delito de lesiones en concurso real con el robo'.

Y en el particular de los subtipos agravados, señala la STS 2044/2002, de 3 de diciembre , que 'Como el CP sanciona el robo con violencia que se cometa, 'sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase', ello implica que si además de un robo, hay unas lesiones, habrá dos delitos independientes con sustantividad propia y cada uno de ellos deberá castigarse con las circunstancias agravantes cualificadoras que concurran. Por ello, el uso de un palo en los hechos enjuiciados, agrava tanto el delito de robo con violencia como el de lesiones'.

En todo caso, consta en el presente caso que los agresores que no dispararon al lesionado, le golpearon con la culata de las armas, según resulta del relato de la víctima y se corroboró en juicio por el Forense, que señaló entonces la compatibilidad de las lesiones apreciadas en la cabeza del herido con hasta tres golpes propinados con la culata de un arma corta, lo que conforme a lo antes razonado respecto a la intervención del enjuiciado en las lesiones, supone que en todo caso, tuvo intervención en la producción de las mismas..

Procederá por ello la condena por lesiones interesada por las acusaciones.

c) Y finalmente, integran los hechos el delito de tenencia ilícita de armas del art. 564, 1, 1º C. Penal , en relación con el art. 3, apartado 6, 1 ª y 7ª categorías del Reglamento de Armas (RD 137/93, de 29 de enero), pues los asaltantes portaban, al menos, las dos armas halladas por la Policía en el descampado atravesado por quienes huían, y aún cuando no podemos establecer con plena certeza que el enjuiciado portara una de ellas, la comunicabilidad del arma a todos los partícipes en una acción delictiva en la que la misma es portada se produce siempre que se tuviera conocimiento de la realidad de su porte por otro de los intervinientes o cuando se funde en un concierto delictivo previo ( SSTS de 7 de mayo y 27 de octubre de 1988 ). Y en el caso de autos, la dinámica de la comisión del hecho es reveladora de una previa planificación del asalto comprensiva del empleo de armas, a sabiendas de la carencia de autorización para ello, y del correcto estado de funcionamiento de las mismas. Las periciales técnicas policiales realizadas y no cuestionadas en juicio acreditan tanto estos particulares, como la exigencia normativa de guía de pertenencia y licencia para su porte y uso, de las que carece el acusado. Se integra, pues, plenamente el tercer delito imputado.

Por el contrario, estimamos no concurren, acreditadamente al menos, los elementos constitutivos de las restantes infracciones imputadas al acusado: delito de resistencia a los agentes de la autoridad y falta de lesiones (las sufridas por el Policía Nacional nº NUM004 ), y ello por cuanto, el acusado negó en juicio haberse resistido a la detención, y la afirmación de tal conducta por el agente, único interrogado al respecto en juicio, fue vaga e imprecisa: no manifestó en ningún momento cómo se produjo esa resistencia, no describió las acciones del acusado que a su entender, suponían esa resistencia. Dijo que ambos cayeron al suelo, pero no supo o pudo precisar las causas de esa caída, en las que se causó unas leves lesiones que, a diferencia de lo señalado en el informe del forense, no le incapacitaron para su trabajo, por las que no reclama y de las que no llega a afirmar se le causaran por el acusado, siendo por su naturaleza, característica consecuencia de una caída que, como señalamos, no se dice qué la produjo. Por ello no es posible construir un relato de lo acaecido en la detención tributario de ser englobado en la conducta típica prevista en los arts. 550 , 551 y 617. 1º CP , lo que conduce a la absolución del acusado respecto a estas infracciones.

CUARTO.-De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado Víctor , por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos de los tipos penales previamente definidos, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

QUINTO.-En la ejecución de los expresados delitos no concurre en el acusado la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante, de disfraz, prevista en el art. 22, 2º C. Penal cuya aplicación pretenden las acusaciones. En efecto, se ha acreditado que el acusado, inicialmente, como sus acompañantes, en el curso de su acto ilícito, ocultaba su rostro valiéndose para ello de una braga de cuello y una gorra, calada ésta, subida hasta los ojos aquélla, con lo que consiguió que quienes le vieron durante el asalto o el inicio de su huida, no puedan reconocerle. Con ello se dieron los tres requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que sea apreciable esta agravación ( STS 144/2006, de 20 de febrero , entre otras): 1) de carácter objetivo, consistente en le utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo, o propósito de evitar la propia identificación y así eludir responsabilidades y 3) cronológico, porque ha de utilizarse al tiempo de producirse los hechos, siendo irrelevante a efectos agravatorios si se utilizara el disfraz antes o después de tal momento. Sin embargo, se ha acreditado también que en el curso del asalto, voluntariamente, se retiró el embozo para intentar tranquilizar a la persona que escoltaba retenida, Sra. Celestina , lo que facilitó que posteriormente ésta le pudiera reconocer, como así lo hizo. Como señalan las SSTS de 8 de febrero de 2000 y 25 de junio de 2002 , siendo la razón de ser de la agravación por disfraz la mayor impunidad que se desprende de la dificultad de la identificación perseguida con la ocultación del rostro, cuando en el curso de la acción el agente, voluntariamente y por propia decisión se descubre, viene a renunciar a ese sigilo que constituye la esencia del mayor reproche que significa la agravante, por lo que cuando como en el presente caso, se da esta circunstancia del desistimiento en la ocultación del robo no procede apreciar la agravación.

No podemos, tampoco, apreciar la concurrencia de la agravante de reincidencia que, para el delito de tenencia ilícita de armas reclaman las acusaciones, y ello por vedarlo el principio acusatorio, pues el relato de hechos de ambas acusaciones se limita a mencionar, en lo que a este particular interesa y respecto de Víctor , la existencia de una condena por sentencia firme de 24/02/2010 por un delito de tenencia ilícita de armas, recaída en causa nº 67/2009. Ningún otro dato se menciona.

Como señala la STS 369/2006, de 23 de marzo , con remisión a la 716/2004, de 22 de abril, las circunstancias modificativas, que son carga de la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo; que las circunstancias agravantes debe probarlas la acusación; que en la sentencia de la instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia; y que todos esos datos, deben constar en el factum de la sentencia, sin que quepa integrarlos en la casación. Por ello no puede entrar la Sala a valorar, a efectos de reincidencia, otras condenas que esta única mencionada por las acusaciones, y resulta palmario que la misma no puede generar reincidencia en el presente caso, pues según el tenor literal de la norma, hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza, y es obvio que en el caso que nos ocupa, el acusado al delinquir el día de autos, 5 de septiembre de 2007, no había sido condenado por la sentencia que se alega como sostén de su reincidencia, sentencia recaída casi tres años después.

Finalmente, se alega por la defensa del acusado, en su calificación alternativa, la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, del art. 21, 6ª C. Penal , por lo que reclama la reducción en dos grados de las penas a imponer, que lo han de ser en su mínima extensión. Y lo hace al amparo de la sola alegación del mucho tiempo transcurrido desde los hechos enjuiciados hasta la celebración del juicio.

Ciertamente, se inició el juicio oral de la presente causa cinco años, siete meses y tres días después de ocurridos los hechos, pero no ha indicado la parte cuales sean los períodos de paralización de la causa ajenos a su proceder procesal que hayan causado esa ilegítima dilación del juicio. No obstante ello, del examen de la causa se sigue que la instrucción fue inicialmente intensa, y si bien respecto a los dos detenidos finalizó prácticamente en cuatro meses, la misma hubo de prolongarse lógicamente por dos órdenes de razones: una, la duración del proceso de curación del lesionado, casi dos años, de modo que hasta el 5 de noviembre de 2009 no se pudo dictar el necesario informe médico forense de sanidad; otra, las pesquisas realizadas en averiguación de la identidad de los otros asaltantes, lo que condujo a numerosas diligencias practicadas respecto de tres personas sobre las que, finalmente, se sobreseyó la causa.

Hasta ese momento, el tiempo transcurrido se estima razonable y no constitutivo de dilación indebida hasta el día 12 de marzo de 2010, en que se proveyó oír al Ministerio Fiscal sobre los informes negativos de identificación de ADN de los tres individuos investigados, que finalmente condujo al sobreseimiento, lo que no se dictó hasta el tres de septiembre, casi seis meses después, lo que sí constituye un exceso obvio sobre la normalidad temporal del curso de la causa.

Tras ello, se dictó auto transformando la causa en procedimiento abreviado, tras el cual, tardó un año, un mes y dos días el Ministerio Fiscal en calificar, lo que es a todas luces excesivo, aun cuando se practicaran diligencias ampliatorias a su instancia. Finalmente, las restantes calificaciones de las partes se demoraron casi un año más.

Existe pues, en la fase intermedia de la causa, una duración de más de dos años notoriamente excesiva, tributaria de ser reputada dilación indebida, pero, entiende esta Sala, no con la naturaleza de extraordinaria pretendida por la parte para cualificar la atenuación. A ello han de añadirse los nueve meses transcurridos desde la celebración del juicio respecto del otro acusado, si bien esto no pueden excluirse de una cierta responsabilidad de la propia parte, pues su paradero en prisión, si bien debió ser detectado por la Administración, debió ser igualmente puesto en conocimiento de ésta por la representación procesal del interesado.

Partiendo de reiterados pronunciamientos de la Jurisprudencia ( SSTS de 8 y 17 de noviembre de 2005 y 3 de octubre de 2006 ) diremos que una atenuante es muy cualificada cuando se aprecia en ella una especial intensidad, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad, atendiendo a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos y datos puedan detectarse.

Por otra parte, tenía sentado el Tribunal Supremo en su doctrina creando la atenuante de dilaciones indebidas como analógica, antes de su inclusión en el Código Penal por el legislador en la LO 5/2010, y a partir de su acuerdo de Junta General de la Sala II de 21 de mayo de 1999, la posibilidad de compensar la concurrencia de dilaciones indebidas en el proceso, con la penalidad correspondiente al delito mediante tal atenuante, con la posibilidad de darle valor de atenuación simple o muy cualificado, según la importancia del retraso, lo que se justificó ( STS de 27 de diciembre de 2004 ) en que '...en un derecho penal de la culpabilidad como el establecido en nuestro ordenamiento - art. 10 CP -, el cumplimiento de la pena extingue completamente la culpabilidad, por ello, se estima que si el acusado ha tenido un sufrimiento innecesario e injustificado a consecuencia de la excesiva duración del proceso -poena naturalis-, es razonable compensar con una reducción de la pena la parte de culpabilidad ya ' pagada ' por la excesiva duración del proceso'.

Ello nos conduce, en el presente caso, a estimar concurrente la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como simple, no cualificada.

SEXTO.-En orden a la graduación de las penas, la Sala, en atención a la concurrencia únicamente de una circunstancias modificativas de la responsabilidad penal atenuante de la misma y por aplicación del art. 66 CP , entendemos que las penas a fijar se han de mover en la mitad inferior de las penas típicas, lo que en el caso del robo y las lesiones, nos sitúa en una penalidad de entre dos años y cuatro años y seis meses de prisión, y en el de la tenencia ilícita de armas, entre un año y un año y seis meses de prisión.

Dentro de tales horquillas penológicas, entendemos que la particular brutalidad empleada por los autores de los hechos en su ejecución, han de conducir a una pena superior a los mínimos legales que, sin especial motivación, vino a reclamar la defensa, por lo que nos situaremos en la mitad de la penalidad posible, es decir, tres años y tres meses de prisión por los delitos de robo y lesiones, y un año y tres meses por la tenencia ilícita de armas.

Dichas penas privativas de libertad, serán acompañadas por la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad a la previsión del art. 56. 1. 2º C. Penal .

Finalmente, de conformidad a lo dispuesto en el art. 127 C. Penal , procede decretar el interesado comiso de las armas y efectos de vestir intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SÉPTIMO.-Por vía de responsabilidad civil, reclaman en primer lugar ambas acusaciones determinadas sumas para la mercantil YESOS PROYECTOPE, S. L., como reparación de la sustracción de ciertas cantidades de dinero no recuperadas y los daños causados en las oficinas. Discrepan las partes y así, la acusación pública interesa se indemnice en un total de 29.150 euros, por lo sustraído y 721 euros por desperfectos, mientras que la acusación particular limita su reclamación, a título de efectivo sustraído, a 25.670 euros. Así las cosas, declarada probada la sustracción de suma mayor, hemos de limitar la indemnización a la cantidad solicitada por la acusación particular, en aplicación del principio dispositivo y de justicia rogado que rige las cuestiones civiles, aun deducidas en sede penal, y ello dado que la intervención de la acusación pública en esta materia, amparada por el art. 108 LECr viene limitada por la voluntad del perjudicado, quien puede excluir el ejercicio de la acción civil por parte del Fiscal mediante una simple manifestación de voluntad en tal sentido.

En cuanto a las lesiones sufridas por Juan Pedro , reclama éste la suma de 124.832,39 euros 'por las lesiones y secuelas sufridas', sin otra concreción; mientras el Ministerio Fiscal viene a reclamar un total de 100.058,28 euros, que desglosa en 1.584 euros por los 24 días de hospitalización, a razón de 66 euros diarios; 65.800 euro por los días que tardó en sanar, incluidos los de hospitalización, a razón de cien euros por día, y 32.674,28 euros por las secuelas.

Ante la falta de explicación de las concretas razones o causas de pedir por las acusaciones, la decisión de la suma a indemnizar la tomará la Sala con el límite de lo interesado por la acusación particular, y acudiendo al criterio de las indemnizaciones procedentes conforme al baremo de accidentes de tráfico, incrementado en un cierto porcentaje por el mayor sufrimiento inherente a la producción dolosa de las lesiones y al hecho de que la suma de las secuelas habidas produce al lesionado una parcial limitación para su trabajo. En tal sentido existe acuerdo de unificación de criterios de las Salas Penales de esta Audiencia Provincial de Madrid, de 29 de mayo de 2004, que permite acudir a estos criterios -por aproximación- para determinar indemnizaciones por lesiones dolosas. Salvo error u omisión, la aplicación del vigente baremo a las secuelas acreditadas supondría un monto indemnizatorio conforme a baremo poco mayor de 90.000 euros. Entendemos ajustado a derecho incrementar en un 30% dicha suma atendiendo a los criterios antes señalados de mayor aflicción y merma de capacidad laboral, por lo que fijamos la suma a indemnizar en 117.000 euros.

OCTAVO.-Procede imponer al acusado condenado tres sextas partes de las costas procesales, correspondientes a los delitos por los que es condenado, declarándose de oficio las restantes e incluyendo en su cómputo, en igual proporción de tres sextos, es decir, un medio, las causadas por la acusación particular.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Víctor como autor penalmente responsable de un delito de robo violento con uso de armas, otro de lesiones causadas con uso de armas y otro de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo en todos ellos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas por cada uno de los delitos de robo y lesiones, de TRES AÑOS Y TRES MESES; y por el delito de tenencia ilícita de armas, la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, todas ellas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que abone la mitad de las costas procesales causadas, incluidas en igual proporción las causadas por la acusación particular, e indemnice a YESOS PROYECTOPE, S. L. en la suma de 25.670 euros y a Juan Pedro en la suma de 117.000 euros.

Se decreta el comiso de las armas de fuego y prendas de vestir intervenidas, a las que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Y que debemos absolver y absolvemos a Víctor , de los delitos de detención ilegal y resistencia a los agentes de la autoridad y de la falta de lesiones de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio la mitad restante de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 13/12/13 para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.