Sentencia Penal Nº 117/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 16/2013 de 16 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00117/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

-

Domicilio: C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Telf: 968.32.62.92.

Fax: 968.32.62.82.

Modelo:213100

N.I.G.:30016 37 2 2013 0502112

ROLLO:APELACION JUICIO RAPIDO 0000016 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de CARTAGENA

Procedimiento de origen: JUICIO RAPIDO 0000002 /2013

RECURRENTE: Victor Manuel

Procurador/a: VICENTE LOZANO SEGADO

Letrado/a: ROSA SERRANO OLIVA

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

ROLLO (JUICIO RÁPIDO) Nº 16/2013

SENTENCIA Nº. 117

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Fernando J. Fernández Espinar López

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a dieciséis de Abril de dos mil trece.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa procedente del Juzgado de lo Penal número Tres de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Rápido número 2/2013, antes Diligencias Urgentes número 12/2013, del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena -Rollo de Juicio Rápido número 16/2013-, por el delito de robo con intimidación, contra Victor Manuel , representado por el Procurador Don Vicente Lozano Segado y defendido por la Letrada Doña Rosa Serrano Olivo, siendo partes en esta alzada como apelante dicho acusado y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Presidente Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena, en fecha 31 de enero de 2013, dictó sentencia en los autos de que este Rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'que el acusado Victor Manuel , mayor de edad y sin antecedentes personales, en prisión provisional por esta causa por auto del Juzgado de Instrucción nº % de Cartagena, sobre las 12.40 horas del día 16 de enero de 2013, con la intención de obtener un ilícito beneficio patrimonial, se aproximó a Carlota la cual paseaba por la calle Gisbert a la altura de las escaleras de subida a la Muralla del Mar de Cartagena, y empuñando una navaja y esgrimiéndola hacia Carlota , le dijo 'dame el dinero', consiguiendo sustraer una gorra, unas gafas, una pulsera, pendientes, un colgante, una alianza reloj, un móvil y 12 euros saliendo huyendo hacia la Plaza de la Isla. Los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados en 397 euros, con excepción del móvil'.

SEGUNDO.-En el fallo de dicha resolución expresamente disponía: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Victor Manuel , como responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Carlota en la cantidad de 397 euros, con los intereses legales correspondientes'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por el Procurador Don Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de Victor Manuel , admitido en ambos efectos, y en el que expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con traslado del escrito de Recurso a las demás partes personadas para alegaciones y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, teniendo entrada en el mismo el día 3 de abril de 2013, formándose el correspondiente Rollo (Juicio Rápido), con el número 16/2013, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

UNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos, pero sustituyendo el párrafo que dice ' consiguiendo sustraer una gorra, unas gafas, una pulsera, pendientes, un colgante, una alianza reloj, un móvil y 12 euros saliendo huyendo hacia la Plaza de la Isla. Los objetos sustraídos y no recuperados han sido tasados en 397 euros, con excepción del móvil' por el de 'consiguiendo sustraer una pulsera, pendientes, un colgante, una alianza reloj, un móvil y 12 euros saliendo huyendo hacia la Plaza de la Isla. Los objetos sustraídos y no recuperados, más una gorra y unas gafas que portaba el acusado en el momento de los hechos, han sido tasados en 397 euros, con excepción del móvil'.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente al contenido de la sentencia de instancia que condena al acusado, Victor Manuel , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en el artículo 242, párrafos 1 º y 3º, del Código Penal , el mismo, disconforme con el mencionado pronunciamiento judicial, interpone recurso de apelación alegando: a) quebrantamiento de normas y garantías procesales, infracción del artículo 24 de la Constitución Española y vulneración del derecho a la presunción de inocencia; b) error en al valoración de la prueba, art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y c) infracción de Ley, por inaplicación del artículo 242.4ª del Código Penal .

SEGUNDO.-Pues bien, el quebrantamiento y la vulneración que se denuncia en el primer motivo del recurso no puede tener favorable acogida. Realmente, en este motivo se está pidiendo el recibimiento a prueba de esta alzada, solicitando como pruebas a practicar que se traiga la grabación de la sala 092 del día 16/01/2013 donde conste la llamada de la sustracción referida en los hechos descritos, testificales de una tal Inmaculada y del Policía Nacional NUM000 y documental consistente en una noticia de prensa del periódico La Verdad donde relataban robos con una navaja en la zona de la Muralla Universidad el día 18 de enero de 2013; y tal petición fue rechazada por auto de este tribunal de fecha 4 de abril de 2013 -que ha devenido firme-, porque: 'a) la reclamación de la sala 092 es una diligencia de prueba que, por irrelevante, fue debidamente denegada en la instancia, destacando incluso la sentencia apelada, con criterio que compartimos, que 'se inadmitió la grabación de la llamada de la víctima al 092 por cuanto no existe en la causa ni el más mínimo indicio de que el contenido de llamada o sea distinto del contenido en el atestado policial (folio 2) o de las propias manifestaciones de la testigo presencial', por lo que, en definitiva, se trata de una prueba que no encaja en ninguno de los supuestos del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; b) la testifical de la tal Inmaculada ni siquiera fue propuesta en la primera instancia, por lo que resulta palmario que tampoco encaja en ninguno de aquellos supuestos; c) la documental consistente en una noticia de prensa no deja de ser eso, resultando patente su irrelevancia en orden a formar la convicción del tribunal en cualquier sentido; d) la declaración del Policía Nacional número NUM000 , siendo una prueba admitida en la primera instancia que no se practicó por un problema de salud del testigo, sin embargo, en la misma vista del juicio el Juzgador 'a quo' motivó, con criterio que compartimos, el carácter innecesario de su declaración; y e) en general para todas las diligencias de prueba propuesta, cualquier relevancia de las mismas se obtiene del resto de las pruebas practicadas'. Añadir únicamente que, como a continuación se verá con claridad, a la vista del resto de las pruebas practicadas ninguna de las no practicadas tiene capacidad o aptitud para alterar el resultado de la resolución final y, por tanto, tampoco esa no práctica produce vulneración del artículo 24.2 de la Constitución , en cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (v., entre otras, SSTC 116/1983, de 7 de diciembre , 51/1985, de 10 de abril y 89/1986, de 1 julio; y de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 y 29 de septiembre de 2003 ).

TERCERO.-Resuelto lo anterior, sin perjuicio de la precisión que se hará sobre los efectos sustraídos, en lo que se refiere a la realidad de los hechos declarados probados y la autoría del ahora apelante, para la desestimación el segundo motivo bastaría con decir que el Juzgador de instancia realiza en su sentencia una correcta apreciación de la prueba, practicada con la necesaria inmediación y contradicción, valorada en conciencia según el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debidamente razonada y fundamentada, y que lo que lo que hace el apelante es realizar una valoración parcial y subjetiva de la prueba practicada, especialmente de las personales, con la que, entendible desde el punto de vista de su legítimo derecho de defensa, no pretende sino sustituir el criterio objetivo del Juzgador.

No obstante, abundando sobre la exhaustiva valoración de la prueba que se realiza en la sentencia impugnada, es indudable que, como señala la misma, la declaración de la víctima, Doña Carlota , reúne todas las notas que la jurisprudencia exige que deben darse para dotarla de plena fiabilidad como prueba de cargo (credibilidad, verosimilitud, corroboraciones periféricas de carácter objetivo y persistencia en la incriminación -v. SSTS de 5 de abril y 5 de junio de 1962 , 26 de mayo de mayo de 1993 , 15 de abril y 23 de octubre de 1996 , o la más reciente de 29 de septiembre de 2000 -). Alegándose en el motivo que tal declaración adolece de 'contradicciones evidentes', en cuanto que en Comisaría de Policía dijo que los hechos ocurrieron a las 13:30 horas y en el acto del juicio a las 12:40 horas y que, también en este acto, incluyó entre los efectos sustraídos un teléfono móvil y un paquete de tabaco que no figuran en la relación recogida por la policía; resulta, por un lado, que, en lo relativo a la hora, ésta se estableció de manera aproximada y, además, en el Juzgado de Instrucción la víctima ya dijo que 'era la una menos veinte o así' -también de forma aproximada, por tanto- y en el acto del juicio deja muy claro que no podía precisar la hora exacta, aunque sí que era mediodía; y, por otro, que, como incluso se apunta en el recurso, la víctima asegura en el plenario que sí refirió a la policía lo del teléfono móvil y también deja muy claro que, tras verse amenazada con una navaja, entregó al autor del robo todo lo que de valor llevaba, incluido ese teléfono móvil, por lo que en todo caso se trataría de una precisión hecha en ese acto. No existen, pues, verdadera contradicciones sino más bien imprecisiones o, para ser más exactos, precisiones de detalles que se efectúan en el plenario y que, desde luego, no resultan significativas, ya que en modo alguno permiten poner en duda el hecho de que la Sra. Carlota fue víctima de un robo.

Y sobre la autoría del acusado, la Sra. Carlota , poco después de ocurrir los hechos, facilita a la policía una descripción física del autor así como de su vestimenta y una dotación de la Policía Nacional acude hasta ese mismo lugar en el que se encontraba la víctima y con ella realizan una batida para tratar de localizarlo y se encuentran con que una dotación de la Policía Local que, precisamente por la descripción facilitada del autor del robo, estaban identificando a un individuo, que resultó ser el acusado, siendo señalado por aquélla como el que momentos antes le había robado. Llegados a este punto, se hace hincapié en el recurso en el dato de que, habiendo transcurrido sólo diez minutos desde que ocurrieron los hechos, al acusado no se le intervino ni la navaja ni los efectos sustraídos y que no es normal que se quedara en las inmediaciones del lugar del robo; pero olvida que el autor tuvo la disponibilidad de los efectos sustraídos, que la decisión de comportarse de un modo u otro puede deberse a diversos factores, no teniendo por qué obedecer a un concreto patrón de conducta, y que, razonablemente, el Juzgador valora como datos periféricos corroboradores del testimonio de la víctima que ' los agentes que detienen al acusado en el Parking del Restaurante Varadero afirman que el acusado estaba agitado, con fatiga, lo que es compatible con el hecho de que hubiese llegado al lugar huyendo', y que ' portaba un café hirviendo indicativo de que había llegado al lugar'.

Pero es que, además, el reconocimiento por la víctima puede verificarse durante las sesiones de la vista pública, llegándose, como decía la Sentencia de esta Sala de 21 enero 1991 , a la identificación 'in situ' en acto igualmente procesal pero atípico y distinto del que minuciosamente se regula en los artículos 369 y 370 de la Ley de Procedimiento Penal ( Tribunal Supremo Sentencias de 15 febrero y 14 junio 1994 ). Las sentencias de 11 de marzo y 16 de noviembre de 1998 señalan que la fiabilidad, la veracidad y la consistencia de un reconocimiento no ha de ser desvirtuada porque los testigos hubieran ya visto anteriormente al acusado o porque previamente se les hubiera exhibido alguna fotografía, en tanto que su utilización como punto de partida para iniciar las investigaciones policiales, constituye una técnica elemental muchas veces imprescindible ( Sentencias de 10 de julio de 1992 , 2 de diciembre , 8 de octubre y 14 de febrero de 1991 ), añadiendo a ello la de 16 de noviembre de 1998 que el reconocimiento puede obtenerse también 'in situ' en el acto del juicio. Es prueba de cargo el reconocimiento efectuado conforme establecen los artículos 368 , 369 y 370 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o el reconocimiento realizado en juicio oral con los requisitos, propios de este acto, de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción ( SSTS de 10 de julio de 1992 , 22 de enero de 1993 , 6 de marzo de 1997 , 11 de marzo y 19 de octubre de 1998 y 20 de marzo de 2001 ). Y en este caso nos encontramos con que: a) en las dependencia de Comisaría de Policía a la Sra. Carlota le fueron mostradas diversas fotografías de delincuentes habituales de esta ciudad, por si entre las mismas podía reconocer a la persona que perpetró el robo, y reconoció sin ningún género de dudas al que resultó ser el acusado, debiéndose añadir que, tal y como se constata con las fotografías incorporadas al atestado policial (folios 15 y 16 de las actuaciones), la referida diligencia de exhibición fotográfica fue detallada y plural, procurando que la imagen de la persona identificada fuese lo más completa posible, y apareciendo entre varias pertenecientes a sujetos diferentes y de rasgos físicos semejantes; semejanza que constituye una de las exigencias para que el reconocimiento fotográfico tenga virtualidad o eficacia identificatoria y pueda ser validamente introducido en el proceso (v. SS.TS. 21 de junio de 1993 , 31 de mayo de 1994 , 1 de diciembre de 1995 y 7 de marzo de 1997 ); b) a dicha diligencia sucedió un reconocimientos en rueda, realizado con las formalidades de los artículos 368 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que la Sra. Carlota también reconoce al acusado sin ningún género de dudas como el autor del robo; y c) finalmente en el acto del juicio la víctima vuelve a identificar con seguridad y firmeza al acusado como el autor de los hechos y se sometió al debido interrogatorio contradictorio, por lo que el Juzgador 'a quo' pudo valorar directa y personalmente, con inmediación, la fiabilidad de su identificación, lo cual conforma una prueba de cargo legítima y plenamente apta para alcanzar una convicción acerca de su autoría en los hechos y desvirtuar el principio de presunción de inocencia (así se pronuncian, entre otras, las SS. del TS. de 23 de enero de 1995 , 14 de mayo de 1996 y 29 de abril de 1997 , y esta misma Sala en SS. de 24 de octubre de 1995 y 12 de mayo de 1997 ).

Ahora bien, si ninguna duda hay en lo que se refiere a la realidad de los hechos y a la participación del acusados, retomando la cuestión de los efectos sustraídos, sin embargo el Juzgador 'a quo' incurre en un error, no en la valoración de la prueba, sino en la inclusión entre aquéllos de una gorra y unas gafas de sol, ya que es claro, tal y como incluso el mismo viene a advertir al valorar la prueba, que esos efectos no se encuentran entre los sustraídos sino entre los que llevaba el acusado en el momento de cometer los hechos. Esto ha de tener consecuencias en lo que a la responsabilidad civil se refiere. Si la sentencia apelada ya excluye cualquier indemnización por el teléfono móvil sustraído, al no haberse solicitado por la acusación, existe un informe pericial que tasa el valor de todos los efectos sustraídos, incluyendo el dinero y las referidas gorra y las gafas de sol, en la cantidad de 400 euros -a la que se atiene dicha resolución, descontando tres euros que sí se consideran recuperados-, por lo que de esa tasación ha de excluirse el valor de la gorra y las gafas. Como quiera que esa tasación se hace de forma global y no por conceptos individualizados, impidiendo, salvo por lo que al dinero se refiere, conocer el concreto valor de cada uno de ellos, no queda más alternativa que fijar esa responsabilidad en la cantidad de nueve euros más la que se acredite en ejecución de sentencia por los efectos efectivamente sustraídos, sin incluir el teléfono móvil, con el límite, por razones de congruencia, de 397 euros.

CUARTO.-Finalmente, igual suerte desestimatoria ha de correr el último motivo del recurso en el que, como se ha dicho, se alega infracción de norma legal por inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal . Para la aplicación del subtipo atenuado de esta norma, con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, también recogido en el apartado 3 del mismo artículo, como ya recordaba la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 28 de julio de 2000 (número 380/2000, rec. 1238/1998), se requiere, según doctrina manifiesta en las sentencias de esa Sala 1571/98 de 10 de diciembre y 1076/99 de 1 de septiembre , un componente principal, consistente en la poca entidad de los elementos coercitivos empleados en el robo - violencia o intimidación- que debe concurrir necesariamente para que opere el subtipo, y otro componente secundario, consistente en las demás circunstancias del hecho, reveladoras de una menor antijuricidad; y ninguno de esos dos componentes concurre en el supuesto que nos ocupa, pues la víctima es una mujer que paseaba sola y es abordada por un individuo -el acusado- que, con la intimidación de un arma, que empuña y esgrime hacia ella, consigue sustraerle todo lo que de valor llevaba. En definitiva, debiéndose estar al relato de hechos probados de la sentencia apelada, con la precisión hecha sobre los efectos sustraídos, si alguna calificación merece la conducta del recurrente, ésta no es otra que la de su gravedad.

QUINTO.-De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Vicente Lozano Segado, en nombre y representación de Victor Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Cartagena en el Juicio Rápido número 2 de 2013, antes Diligencias Urgentes número 12/2013 del Juzgado de Instrucción Número Cinco de Cartagena, de que dimana el presente Rollo, la que es de fecha 31 de enero de 2013 , debemos REVOCARy REVOCAMOSen parte dicha resolución, únicamente en lo concerniente a la responsabilidad civil y en el sentido de que, por tal concepto, Victor Manuel indemnizará a Carlota en la cantidad de nueve euros más la que se acredite en ejecución de sentencia por los efectos efectivamente sustraídos de acuerdo con la modificación del relato fáctico introducido por esta resolución, sin incluir el teléfono móvil, y con el límite, por razones de congruencia, de 397 euros, más los intereses legales correspondientes, CONFIRMANDOel resto de los pronunciamientos que no se opongan a éste, y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.