Sentencia Penal Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 105/2012 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

BARCELONA

Rollo nº 105/12

Diligencias previas nº 3483/11

Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres.:

Dª Elena Guindulaín Oliveras

Dº José Mª Assalit Vives

Dº Enrique Rovira del Canto

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, rollo nº 105/12, Diligencias Previas nº 3483/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, por un presunto delito contra la salud pública, contra Isaac , nacido en Pakistan el día NUM000 de 1981, hijo de Serafin y de Covadonga , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el acusado, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mar Sitja Tost y defendido por el Letrado Dº Jaume Barri Vigas; y siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. José Mª Assalit Vives.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se siguieron en esta Sección por un presunto delito contra la salud pública, y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, dirigiendo la acusación contra Isaac calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , referido a sustancias que causan grave daño a la salud, considerando autor al acusado, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de cuatro años y seis meses de prisión, multa de 2400 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago y costas procesales. Además solicitó de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años atendida la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes. Y que dictada sentencia condenatoria y acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión, al amparo del artículo 89.6 del Código Penal , si el penado no se encuentra o no queda efectivamente privado de libertad, se le ingrese en centro de internamiento de extranjeros a los efectos de asegurar su expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la misma, que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los sesenta días máximos que prevé el artículo 62.2 de la Ley 4/2000, de 11 de enero , sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo. Y en caso de no acordarse la sustitución del artículo 89 del Código Penal , en cumplimiento de la disposición adicional decimoséptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, al concurrir una infracción de las normas de extranjería por ser el acusado residente ilegal, una vez finalizado el procedimiento comuníquese dicha finalización a la autoridad gubernativa (Subdelegación del Gobierno). Y dictada sentencia condenatoria y si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión, comuníquese la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente (Subdelegación del Gobierno). Finalmente postuló que se dieran a las sustancias, metálico y demás efectos intervenidos, el destino legalmente previsto conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , en relación con el artículo 367 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido, y alternativamente se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , con imposición de la pena de dieciocho meses de prisión; y además no se sustituya la pena de prisión que se le imponga por expulsión del territorio español.

CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

ÚNICO.- Ha resultado probado y así se declara que el acusado Isaac , con número de identificación policial NUM001 , nacional de Pakistán, residente ilegal en España, mayor de edad, sobre las 2:40 horas del día 26 de noviembre de 2011, se hallaba en la calle Obradors de la localidad de Barcelona, cuando al percatarse de la presencia policial efectuó una maniobra evasiva que infundió sospechas en los agentes. Ante esa circunstancia, los agentes procedieron a identificarle, y en el registro que le efectuaron le hallaron 26 bolsitas que contenían una cantidad de sustancia que resultó ser marihuana con un peso neto de 30,683 gramos con una riqueza de 5,8 % +0,2%; 8 envoltorios que contenían una cantidad de sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 3,454 gramos con una riqueza del 1,5% +0,3%; 5 envoltorio que contenían una cantidad de sustancia que resultó ser MDMA con un peso neto de 2,132 gramos con una riqueza del 73% +3%; y 23 de barritas que contenían una cantidad de sustancia que resultó ser hachís con un peso neto de 80,428 gramos con una riqueza del 5,4% +0,2%. El acusado poseía todas estas sustancias con destino a su tráfico ilícito.

En fecha 25 de febrero de 2013, se dictaron Auto admitiendo las pruebas propuestas y Diligencia señalando para la celebración del juicio el día 3 de febrero de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias, que causan y que no causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal .

Se han considerado probados los hechos en méritos de la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio con todas las garantías y en concreto por las declaraciones de tres agentes de los Mossos d'Esquadra que intervinieron en los hechos sometidos a enjuiciamiento y por las periciales documentadas que obran unidas a la causa (folios 37 y 46) sobre la naturaleza y riqueza de las sustancias intervenidas en poder del acusado, lo que ha logrado conformar la convicción de este Tribunal y es estimado suficiente para considerar enervado el principio de presunción de inocencia.

En efecto, frente al acusado que niega que portara sustancia estupefaciente alguna en su poder, las declaraciones, de contrario, que resultan del todo punto convincente son las de los tres agentes de la autoridad que relataron de forma clara y coincidente entre ellos que el acusado, al percatarse de la presencia de los agentes -uno de ellos lo conocía de otras intervenciones-, intentó alejarse del lugar, sin poderlo conseguir, siendo parado y en su identificación y registro le hallaron, en una bandolera/riñonera, que portaba cruzada debajo de su chaqueta, las sustancias que se relacionan en el apartado de hechos que se declaran probados, constituyendo el MDMA sustancia que causa grave daño a la salud, por el contrario la marihuana y el hachís no causan grave daño. No se valora como sustancia que causa daño a la salud la cocaína ya que los 0,05181 gramos al 100%, que con el posible error, que se valora en beneficio del acusado, resulta 0,04181 gramos que no llega a la dosis mínima psicoactiva establecida jurisprudencialmente para la cocaína.

La declaración de los tres agentes fue coincidente incluso en la cuestión de la bandolera/riñonera pues lo esencial no es como la denominaron sino como la portaba el acusado: cruzada debajo de su chaqueta.

Consideramos que se halla probado que las referidas sustancias el acusado las poseía con destino al tráfico ilícito, con puesta en peligro del bien jurídico protegido por el tipo penal, teniendo en consideración su variedad, su distribución, su cantidad y que no acreditó que fuera consumidor de las mismas. En cualquier caso negó llevarlas en su poder, lo que es incompatible con tenerlas destinadas a su propio consumo.

Procede incardinar la conducta del acusado en el tipo atenuando del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , ya que el hecho es de escasa entidad, las cantidades de las sustancias estupefacientes que portaba el acusado para destinarlas al tráfico ilícito son menores, y teniendo en cuenta también que debe considerarse al acusado como el último eslabón de la cadena de distribución ilícita de las mismas.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable, en concepto de autor, Isaac , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevó a cabo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , al hallarse señalada la celebración del acto del juicio casi un año después que se procediera a señalarlo, sin que la expresada dilación fuera imputable al acusado, ni a la complejidad en la preparación del acto. No se aprecian más dilaciones, ya que parte de las que se produjeron desde el Auto de apertura del juicio oral fueron debidas a que no fue hallado el acusado para notificarle dicha resolución.

CUARTO.- Al acusado se le impone la pena de prisión consignada en la parte dispositiva de la sentencia en aplicación de lo dispuesto en los artículos 368, párrafo 2 º y 66.1.1ª del Código Penal , teniendo en cuenta la cantidad y variedad de las sustancias estupefacientes en su poder destinadas al tráfico ilícito, y la entidad de la dilación indebida no imputable al acusado.

No se impone pena de multa pues la imposición de dicha pena pecuniaria comporta, necesariamente, el conocimiento del valor de la droga intervenida, que debe ser probada por la acusación mediante la práctica de la correspondiente prueba con todas las garantías en el plenario, lo que no resulta en el presente caso. En este sentido cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 92/2003, de 29 de enero .

El Ministerio Fiscal peticionó también, de conformidad con el artículo 89.1 del Código Penal , que en la sentencia se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 8 años atendida la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

El artículo 89.1 del Código Penal , en su nueva redacción, establece que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personas, de forma motivada aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario.

Del contenido del precepto se desprende que en efecto la expresada sustitución no es inexorable.

Entendemos que la alegación y la carga de la prueba de la concurrencia de las expresadas razones justificadoras corresponde a la defensa del acusado, salvo en aquellos supuestos en que sea de difícil prueba por parte de ésta.

En este sentido la defensa del acusado ha intentado probar que éste tiene arraigo en España aportando en el acto del juicio oral solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que fue contestada por la administración el 16 de octubre de 2013 demandándole una documentación que debía presentarse en el plazo de diez días, sin que exista acreditación alguna de que se cumplimentara tal petición, y por ello que el procedimiento se hallara en curso. También ha aportado empadronamientos en Barcelona siendo el alta de fecha 30 de junio de 2008 y tarjetas de asistencia sanitaria, y que ha efectuado cursos de lengua castellana con un seguimiento incompleto.

En base a lo acreditado por el acusado conforme lleva residiendo de forma ilegal en España desde el año 2008, es decir desde hace cinco años, este Tribunal concluye que no tiene el arraigo familiar, ni laboral, de la entidad suficiente para constituir una de las causas que justifican la improcedencia de la sustitución de la pena de prisión de un año y nueve meses que se le impone por la expulsión del territorio español. En consecuencia, procede disponer que la pena de prisión consignada quedará sustituida por la repetida expulsión, con prohibición de regresar a España por tiempo de cinco años, teniendo en consideración la entidad del hecho y la pena que se impone de prisión.

SEXTO.- En atención a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a toda persona responsable de un delito o falta le viene impuesto por Ley el pago de las costas procesales causadas en el curso del proceso seguido para su enjuiciamiento.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Isaac como autor criminalmente responsable de un delito consumado contra la salud pública referido a sustancias, que causan y que no causan grave daño a la salud, del artículo 368, párrafos primero y segundo, del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, salvo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y se decreta que la referida pena de prisión quedará sustituida por expulsión del penado del territorio español, con prohibición de regresar a España por tiempo de cinco años; y se imponen las costas del presente procedimiento al acusado.

Y para el cumplimiento de la responsabilidad principal que se impone, se le abona el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de las sustancias intervenidas a las que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación dentro del plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.