Sentencia Penal Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 55/2014 de 18 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 55/14.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS.

JUICIOS DE FALTAS NÚM. 168/13.

S E N T E N C I A NUM. 00117/2014

En la ciudad de Burgos, a dieciocho de Marzo del año dos mil catorce.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por la Magistrada Ilma. Sra. Dª Mª Teresa Muñoz Quintana, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, seguida por una FALTA DE INCUMPLIMIENTO DEL RÉGIMEN DE VISITAS DE HIJOS MENORES, en virtud de recurso de apelación interpuesto por Camila asistida por la Letrada Dª Mª Isabel Renedo Bartolomé, figurando como apelado el Ministerio Fiscal, en nombre de S.M. el Rey, pronuncia la presente sentencia, con base en los siguientes:

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia nº 224/13 en fecha 5 de Junio de 2.013 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes:

HECHOS PROBADOS.

'ÚNICO.- 'De lo actuado no pueden considerarse probados los hechos iniciadores del presente procedimiento, hechos constar en actas denuncia verbal extendida entre la Comisaría Provincial de Policía Nacional de Burgos, en los atestados nº NUM000 (18 de Enero de 2.013), nº NUM001 (15 de Febrero de 2.013), nº NUM002 (1 de Febrero de 2.013), nº NUM003 (18 de Marzo de 2.013), nº NUM004 (1 de Marzo de 2.013), nº NUM005 (14 de Abril de 13), formulada por Dª Camila , frente a su ex esposo Dº Blas , por hechos presuntamente constitutivos de infracción penalmente relevantes en el ámbito de las relaciones familiares'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 5 de Junio de 2.013 , acuerda textualmente lo que sigue:

'FALLO: Que debo absolver y absuelvo libremente de los hechos origen de las presentes actuaciones a D. Blas , con declaración de oficio de las costas procesales.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por Camila , alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

UNICO.- Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia, y que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Camila , alegando:

.- Error en la apreciación de las pruebas, atribuyéndose a la Juzgadora de Instancia haber ignorado parte de la prueba practicada. Mientras que se sostiene que la declaración de la denunciante tiene completa veracidad y sus manifestaciones no han podido ser desmentidas, (idénticas en todo momento, serias, clara y contundentes) y apoyada con prueba documental (sentencia de divorcio; convenio regulador; denuncias interpuestas; Auto del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en las diligencias previas nº 259/13 seguido contra el denunciado por impago de las pensiones a su hijo; y certificado de empadronamiento de la denunciante y su hijo en Burgos). Mientras que en relación con el denunciado, se alega que no ha comparecido al acto de juicio, pese a que ha sido citado, y sin alegar causa alguna de justificación; desentendiéndose el mismo de su hijo, sin cumplir el régimen de visitas, sin comunicarse con él, y no pagando reiteradamente la pensión de alimentos a su hijo.

.- Principio de presunción de inocencia, al afirmarse que concurren en este caso todos los requisitos que integran la falta del art. 618.2º del Código Penal , por la que se pretende la condena del denunciado.

.- Incumplimiento por parte de Blas de lo dispuesto en el convenio regulador y en la sentencia de divorcio, con referencia a lo acordado en cuanto al régimen de visitas que en relación con su hijo se fijó para el denunciado, pero sin que éste durante al menos tres meses haya llamado a su hijo para interesarse por él ni va al domicilio de su madre para recogerle, (según el convenio tiene que hacerlo en este, al ser donde reside el menor), y pasar con el mismo fines de semana alternos. Incumplimiento que se insiste está contemplado en el art. 618.2 del Código Penal . A lo que añade que al respecto han sido ocho las denuncias interpuestas por la denunciante, con una reiteración en su conducta por parte del denunciado que denota un ánimo doloso e intencionado, lo que determina su punibilidad.

Solicitándose por todo ello, a revocación de la sentencia recurrida y la condena de Blas como autor de la falta del art. 618.2 del Código Penal , a la pena de 2 meses de Multa a razón de 6 € de cuota diaria, y condena a las costas de ambas instancias, de oponerse a este recurso.

Por lo que se refiere a la sentencia recurrida, considera que los hechos denunciados no son constitutivos de infracción penal, y que los problemas indicados en el desarrollo de la vista oral tendrán que ponerse de manifiesto en el procedimiento civil que se siga a los efectos.

De modo que estando esta Sala a la prueba practicada y valorada por la Juzgadora de Instancia, por parte del denunciante Camila , en el acto de juicio, se ratificó en las distintas denuncias por ella interpuestas, indicando que todas son por igual motivo, así como encontrarse divorciada del denunciado, con un hijo en común, y con un régimen de visitas fijado para el padre con respecto a su hijo común, desde el viernes a las 7 tarde y a devolver el domingo en Burgos, donde ella tiene su domicilio (a donde se trasladó por motivos laborales, lo que consultó con él antes de venir, sin que la impusiese impedimentos, sino todo lo contrario). Pero sin que el denunciado venga a ver al niño, alegando como motivo que no tiene medio de transporte y que algunos fines de semana trabaja. Con referencia a ocasiones en las que ella llevó al niño a Valladolid (para facilitar las cosas), y luego lo traía el padre a Burgos, hasta un día en que dijo que no podía y tuvo que ir ella a recoger al menor a Valladolid. Siendo desde mediados del mes Enero cuando el denunciado ya no viene a por el niño, habiendo estado tres meses sin llamar, y al no aparecer, le ha puesto denuncias.

Constando en las actuaciones la interposición por parte de la misma de las siguientes denuncias: 18 de Enero de 2.013 (folio nº 2); 15 de Febrero de 2.013 (folio nº 15), 1 de Febrero de 2.013 (folio nº 21); 18 de Marzo de 2.0101 (folio nº 37); 1 de Marzo de 2.013 (folio nº 49); 14 de Abril de 2.013 (folio nº 66);

A su vez, como prueba documental también consta incorporados: la sentencia nº 188/09 dictada en fecha 19 de Mayo de 2.009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Valladolid, en el Procedimiento de Divorcio de Mutuo acuerdo nº 97/09, declarando la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges Camila y Blas , con aprobación de la propuesta de convenio regulador propuesto por los cónyuges de fecha 30 de Marzo de 2.009, (folios nº 79 y 80); 28 de Marzo de 2.013 (folio nº 84); 14 de Abril de 2.013 (folio nº 85); 29 de Abril de 2.013 (folio nº 86).

Con aportación de una copia de Convenio Regulador, fechado el 30 de Marzo de 2.009, en cuya cláusula primera, punto 2 sobre el régimen de visitas, se establece 'el padre disfrutará de la compañía de su hijo los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes hasta las 21 horas del domingo, debiendo ser recogido y entregado en el domicilio materno', (folios nº 81 a 83, pero sin que conste la firma del denunciado).

Ante todo lo cual, dejando al margen la cuestión sobre un presunto delito de abandono de familia por impago de pensiones, por el que se siguen el correspondiente procedimiento abreviado, según se desprende de la fotocopia del Auto de fecha 24 de Mayo de 2.013, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos . Nos centraremos en la actuación de la persona denunciada, a cuyo favor se fijó un régimen de visitas para llevar a cabo en relación con su hijo menor de edad, y a quien se imputa que no ha cumplido desde el mes de Enero de 2.013, con la interposición por ello de varias denuncias por parte de la denunciante, según ha quedado reseñado anteriormente.

Siendo, por ello la cuestión a dilucidar, en el presente recurso de Apelación, determinar si el hecho de no acudir el progenitor que no tiene la custodia del menor a las visitas que tiene concertadas es constitutiva de infracción penal, y en consecuencia si es incardinable en el tipo penal del art. 618.2 del Código Penal ' 2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.'

Siendo al respecto postura de esta Sala Sección 1ª Penal de la Audiencia Provincial de Burgos, expuesta entre otras en la sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2.013 nº 370/2013, rec. 180/2013 , con referencia a la sentencia de fecha 20 de febrero de 2.013, num. 72/2013, rec. 31/2013 . Pte: Redondo Argüelles, Roger ' En el presente supuesto nos encontramos con el no ejercicio de un derecho, puesto que así se estableció en la sentencia de separación matrimonial de fecha 6 de octubre de 2004 , aprobando el convenio de mutuo acuerdo, en el que se disponía que el padre podía visitar al hijo menor cuando lo desease, previo aviso a la madre, que tendría su custodia, y también los fines de semana alternos.....etc.

En este sentido debemos hacer referencia a lo declarado en por la Jurisprudencia Menor, incluida esta Sala en Sentencia de 28 May. 2012, rec. 127/2012 al respecto: la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª) en sentencias de fecha 18 y 22 de enero de 2008 .

'Tal como tiene ya dicho esta Audiencia Provincial en el presente supuesto se trata de determinar si lo efectivamente acaecido en el caso de autos es incardinable o no en la precisa tipicidad del citado artículo 618.2. La respuesta, a nuestro juicio, debe de ser negativa. En efecto, si bien es cierto que sobre las partes rige un régimen de guarda y custodia y de derecho de visitas sobre sus hijos acordado en sentencia... dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 en Procedimiento de Medidas núm., no por ello, y ante la efectiva falta de asistencia del padre denunciado al antiguo domicilio familiar para recoger durante los días y horas establecidos a sus dos hijos menores, procede reputar cometida la referida falta objeto de imputación. Es cierto, que el artículo 154 del Código Civil señala que uno de los deberes inherentes a la patria potestad es tener los hijos en compañía del propio progenitor; pero no es menos cierto, que dicho deber, consustancial al normal desarrollo afectivo y personal que merece el menor por vía del contacto con ambos progenitores, en situaciones de crisis matrimonial es contemplado por el artículo 94 de referido texto legal desde el punto de vista del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores, y desde esta óptica unilateral lo conceptúa como goce del derecho de visita, comunicación y tenencia del hijo en la propia compañía. Precisamente por esta concepción del citado derecho-deber familiar que late en el citado artículo 94, es por lo que el segundo ordinal del fallo de la sentencia aparece redactado en términos tales como 'se establece como régimen de visitas a favor del padre...'. Pues bien, si esa comunicación del padre con el hijo formalmente viene establecida como una facultad del progenitor, y finalmente acaece que la citada norma penal sólo sanciona el incumplimiento de obligaciones familiares establecidas en convenio o resolución judicial, forzoso será reconocer, en méritos del estricto principio de legalidad penal, que lo denunciado no es incardinable en el concreto precepto indicado por la acusación y sancionado por la sentencia impugnada, pues lo contrario supondría asimilar inadmisiblemente en demérito del referido principio y en perjuicio del denunciado elementos conceptuales tan diferentes como obligación y facultad'.

En el mismo sentido se pronuncia, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17) de fecha 4 de septiembre de 2007 que se expresa en los siguientes términos 'Con independencia de lo expresado, los hechos carecen, además de relevancia penal, pues el artículo 94 del Código Civil contempla el régimen de visitas como un derecho del que goza el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados para comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Régimen de visitas que deberá establecer el juez en el tiempo y forma que sea más idóneo para los hijos. Pudiéndolo 'limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumpliere grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. En armonía con el carácter de derecho que tiene el régimen de visitas para el progenitor no custodio, no se contempla como una imposición u obligación cuyo incumplimiento por el mismo genere una responsabilidad penal. Ello, naturalmente, sin perjuicio de que caso de entenderse que el régimen de visitas se ejerce de manera esporádica o caprichosa pueda limitarse o suspenderse, puesto que no es un derecho incondicionado en su ejercicio, sino subordinado al beneficio y al interés de los hijos'.

Finalmente, en la misma dirección se pronuncia la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª) en sentencia de fecha 7 de diciembre de 2007 'De la documentación que obra en las actuaciones se deduce que se está imputando el incumplimiento de lo dispuesto en el párrafo segundo de la estipulación tercera del convenio aprobado por sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de esta Villa de 14 de diciembre de 2004. Como se desprende de la forma que los progenitores han querido dar al convenio, esta estipulación reconoce un derecho al recurrente, y no un deber u obligación distinto de los que le corresponden como consecuencia de la patria potestad compartida a la que se refiere la estipulación segunda (folio 7), deberes y obligaciones regulados en los arts. 154 y ss. Nada impedía a los convinientes acordar que las estancias del padre con el hijo en días y horas determinadas fueran obligatorias, pero no es eso lo que acordaron. En consecuencia, la aplicación de la norma penal, que siempre debe ser estricta, debe limitarse en el presente caso a examinar si el acusado ha incumplido lo que en el convenio se le impone como obligación en la mencionada estipulación segunda (es decir, si ha incumplido las obligaciones derivadas de la patria potestad por no haber recogido a su hijo el día 10 de noviembre de 2006) o en la cuarta (que se refiere a las obligaciones económicas).

De los términos en que se ha formalizado la imputación y de la prueba practicada no se desprende que el acusado haya incumplido ninguno de los deberes que se le imponen en el convenio judicialmente aprobado, por lo que no cabe considerarle autor de la falta por la que se le ha condenado'.

Y más recientemente también en sentencia de esta Sala de fecha 20 de Mayo de 2.013 (Rollo de Apelación num. 61/13 ), con remisión a la anterior.

En consecuencia, en aplicación de todo ello al presente caso, cabe concluir que el hecho de no acudir a visitar al menor por parte de progenitor no custodio no es una conducta típica del citado artículo 618.2 del Código Penal , y ello sin perjuicio de las medidas que se puedan adoptar en el orden civil en atención y protección del interés del menor, en lo que respecta a las relaciones con su padre.

Procediendo, en consecuencia la desestimación de todos los motivos en los que se basa el recurrente al interponer el presente recurso de Apelación, y la confirmación en su integridad de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Camila , procede imponer a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta apelación, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Camila contra la sentencia nº 224/13 dictada en fecha 5 de Junio de 2.013, por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Burgos, en el Juicio de Faltas nº 168/13 (al que se han acumulado los nº 142/13, 72/13, 183/13, 120/13 y 295/13), de los que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos. Con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro a las Diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia, se pronuncia, manda y firma.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Mª Teresa Muñoz Quintana, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.