Sentencia Penal Nº 117/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 111/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CADIZ

-Sección Primera-

SENTENCIA núm.117 /2014

Rollo número 111 de 2013.

Procedimiento Abreviado número 74 de 2013.

Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz.

Iltmos. Sres.

Presidente. :

D. Manuel María Estrella Ruiz.

Magistrados:

Dª. Maria Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 74 de 2013 del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz por un delito continuado de estafa contra Camilo representado por la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Maria Luisa Goenechea de la Rosa defendido por el Sr. Letrado D. Hermelo. V. Escribano Rodríguez siendo parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado contra la sentencia dictada por dicho Juzgado, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria Oliva Morillo Ballesteros.

Antecedentes

PRIMERO.-En dicha Sentencia se condena contra Camilo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito continuado de estafa sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a la pena de dos años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de duración de la condena, y costas. Que indemnice a Cosme en la suma de 100 euros.

Deniega la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el acusado con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, dando traslado del recurso por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Remitidos los autos a esta Audiencia, quedan los mismos pendientes de sentencia. Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación se denuncia como primer motivo error en la apreciación de la prueba con infracción del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 C.E .

Considera que no existe prueba de cargo ni directa ni indiciaria que puede considerar suficiente para atribuir al apelante los tres primeros supuestos incluidos en el relato de hechos de la sentencia, se alega que en las reparaciones realizadas en el mes de septiembre de 2010 en el inmueble de la CALLE000 número NUM000 el acusado acudió a instancias de los propietarios y por recomendación del Conserje. No hay prueba de que accediera al cuarto de contadores del citado inmueble, ni tampoco acude providencialmente. En cuanto a la avería del 28/10/10 en el domicilio de la Sra. Candelaria el acusado no intervino en su reparación. Estos supuestos se han traído a la causa con una conexión temporal muy debilitada ya que transcurren seis meses entre la avería de detectada en octubre de 2010 y la siguiente en abril de 2011, siendo el modo de intervención distinto.

El Tribunal Supremo ha dicho reiteradamente en relación a la vulneración de la presunción de inocencia, por todas STS de 5 de junio de 2003 , que se debe comprobar si hay prueba en sentido material ( prueba personal o real); si esta prueba es de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sancionador

En el presente caso el Juez a quo basa su convicción condenatoria en la declaración firme y contundente de D. Romeo y Imanol propietarios de los inmuebles de la CALLE000 número NUM000 que abonaron 658,50 € y 449,50 € respectivamente al acusado, que viene ratificada por la declaración del Conserje D. Justiniano quien depuso que el acusado le dejo la tarjeta y ese mismo día hubo una avería y le dio el número del acusado que cambio un cable del cuarto de contadores y al día siguiente la dueña de otra vivienda llamo al seguro y el operario dijo que el contador había sido manipulado, deponiendo que hubo mas averías del mismo tenor en la Calle Cayetano del Toro que es el mismo edifico pero otro portal. Asimismo la Sra. Candelaria también sufrió una avería que reparó el conserje. Por lo que se advierte que tras entregarle al portero la tarjeta se suceden una serie de averías que tienen el denominador común que en todos se cambia un cable del cuarto de contadores. Reconociendo el acusado la realización de las reparaciones y el cobro si bien en estos dos casos como veremos más adelante manifiesta que elevo las facturas a petición de los clientes.

En cuanto a la conexión temporal estos tres hechos ocurren en septiembre a octubre de 2010 y el resto en abril y mayo de 2011, tratándose del mismo modus operandi al ser el acusado el que como acertadamente expone el Juez a quo produce la avería y por tanto provoca la reparación, en estos primeros casos deja la tarjeta al portero y comienzan las averías y en los siguientes aparece providencialmente en el instante en que se producen, pero en la mayoría se producen en el cuarto de contadores al que el acusado tiene acceso al disponer de llaves maestras. En definitiva las ocho defraudaciones se abarcan en el mismo plan, idéntica oportunidad y mecánica.

Por todo lo dicho consideramos que el Juez a quo ha realizado una valoración y examen de la prueba ante el realizada, exponiendo en su resolución con claridad y precisión cuál ha sido el desarrollo lógico de su razonamiento para concluir que la misma ha sido suficiente para lograr en ella una convicción, mas allá de toda duda razonable, sobre la culpabilidad del acusado, sin que se aprecie error en la valoración de la prueba ni vulneración del derecho fundamental en la presunción de inocencia al constatarse la existencia de una actividad probatoria, lícita y válidamente practicada, por lo hemos de desestimar el motivo.

SEGUNDO.-En segundo lugar se denuncia infracción de precepto penal por indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal .

Según reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo los elementos que configuran el delito de estafa son los siguientes:

1º.- el engaño precedente o concurrente, verdadero elemento nuclear del delito, que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error del sujeto pasivo;

2º.- dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha inidoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto, añadiendo la Jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico caso de que se trate (S.S.T.S. 1128, 1469, 634/00 o 1855/01);

3º.- la originación y producción del error esencial en el sujeto pasivo, al que ya nos hemos referido, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial;

4º.- el acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, consecuencia del error señalado y, en definitiva, del engaño desencadenante del mismo, que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial propio o de un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado;

5º.- el ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 C.P . , es decir, el propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia;

y 6º.- la relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en la estafa el dolo sobrevenido a la celebración del negocio de que se trate (por todas S.T.S. 1649/01 y las citadas en la misma). En relación con esto último, la figura del contrato criminalizado estará presente siempre que antes o en el momento del otorgamiento la voluntad del sujeto pasivo se obtenga mediante la puesta en escena del engaño 'bastante', produciéndose un error en el mismo, que determine su voluntad en el sentido apetecido por el sujeto activo, que de otra forma no habría tenido lugar, obteniendo aquél la prestación correspondiente al contrato mediante el desplazamiento patrimonial referido más arriba (síntesis reflejada en la S.S.T.S. 348 by 642/03 ).

Considera el apelante que las diferentes acciones que se le atribuyen no son constitutivas de un delito continuado de estafa, estima que no concurren los elementos del tipo, ya que el procedimiento empleado no puede identificarse con un ardid o engaño bastante.

En el fundamento jurídico primero o el Juez de lo Penal motiva convincentemente las razones de la subsunción de los hechos en el delito de estafa. El engaño consiste en provocar o fingir las averías dando una apariencia de realidad a su actuación al presentarse como electricista y afirmar su existencia, provocar un corte de energía e incluso quemar plástico, lo que provocaba error en las victimas que abonaban sin pensarlo la supuesta reparación.

En este caso el Juez a quo recurre a la prueba indiciaria para acreditar el engaño y fundamenta su convicción no solo en un indicio sino en una pluralidad de indicios concomitantes e interrelacionados de los que se desprende de forma inequívoca que el acusado era quien inventaba o provocaba dichas averías con la finalidad de fingir una reparación que era innecesaria y obtener dinero a cambio. Así en seis de las defraudaciones el acusado llega en el momento en que la avería se esta produciendo, cuando los cables de los contadores se están quemando y es quien lo advierte y avisa a los propietarios, lo que acontece los domingos o entre semana a las nueve de la noche. En otros casos deja la tarjeta al portero y de inmediato se producen las mismas averías, la sustitución del cable desde el cuarto de contadores a la vivienda, como hemos visto en el fundamento de derecho primero. Se tratan de averías en el cuarto de contadores a los que el acusado puede acceder con una llave maestra. Los Técnicos que acusen dictaminan que son provocadas, y por último la proximidad temporal de todas las defraudaciones

Es claro en consecuencia, que nos encontramos ante un engaño antecedente, causante y bastante, que se infiere racionalmente de las circunstancias concurrentes. El motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-Por ultimo se denuncia error en la valoración de la prueba e indebida aplicaron de los artículos 74.2 y 249 parrado segundo del artículo 249 C.P .

En orden al error de valoración de la prueba alega que consiste en que el Juez a quo da por probado que D. Romeo y D. Imanol abonaron 658,44 euros y 449,50 euros respectivamente por las averías reparadas por el acusado cantidades consignadas en las facturas.

No se observa el error denunciado obrando en autos las dos facturas a los folios 26 y 30, aportadas por los perjudicados reconociendo el acusado haber realizado los trabajos y haberlos cobrado si bien en relación a estas facturas declaró que estaban aumentadas a petición de los clientes, manifestación carente de toda prueba que no resta virtualidad probatoria al contenido de la factura y la declaración firme de los dos perjudicados a los que el Juez a quo dota de plena credibilidad, ni tampoco la desvirtúa el hecho de que tuvieran cubierto el siniestro por el seguro.

En relación a la indebida aplicaron del artículo 74.2 del CP y 249 del CP .

En el caso de autos solo las dos primeras defraudaciones ya superan los 400 euros, lo que el Juez a quo establece es que aun cuando no lo superara estaríamos ante un delito de estafa, sin que sea posible la ruptura de la continuidad infractora en este caso las seis defraudaciones siguientes, cada una de ellas no supera el limite cuantitativo de la falta y se realizan en un periodo de un mes del 25/4 al 26/5/ de 2011, obedeciendo todas a un único plan con aprovechamiento de idénticas circunstancias y con infracción de idéntico precepto.

La suma de las seis alcanzan 651 euros supera el limite establecido para la falta, por lo que hay que concluir que estamos ante un delito de estafa.

Efectivamente como indica el recurrente no procede una vez que se ha acudido a la suma de los importes de las infracciones individualmente constitutivas de falta para estimar la comisión de un delito de estafa, volver a tener en cuenta la pluralidad de actos para la determinación de la pena conforme a la figura de la continuidad delictiva del art 74 CP , porque constituiría una infracción del principio non bis in ídem valorar dos veces en perjuicio del acusado las sumas de las cantidades defraudadas, primero para convertir en delito continuado una pluralidad de faltas y luego para agravar la pena

Ahora bien en el caso de autos se ha acreditado la comisión de dos actos defraudatorios que superan la cuantía de los 400 euros a los que hay que sumar las seis defraudaciones siguientes, pero todas las defraudaciones se engloban en el mismo plan, idéntica oportunidad y mecánica y afectan a los mismos preceptos. Por lo que nos encontramos ante un delito continuado de estafa

En el caso de autos se impone pena de dos años de prisión, aplica la pena en la mitad superior en aplicación del artículo 74 CP

Al respecto hemos de señalar que en el Acuerdo adoptado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 se afirma que: ' El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.'

.En el presente caso la cuantía total defraudada asciende a 1.758,94 euros, por lo que estimamos que la pena impuesta vulnerara el principio de proporcionalidad, ya que un delito contra el patrimonio perpetrado con una sola acción de cuantía muy superior podría ser castigado con una pena menos grave, por lo que atendiendo al perjuicio total causado 1.758,94 euros, y él numero de afectados, ocho, consideramos mas ponderada la pena de un año de prisión.

Por lo que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto en el sentido de fijar la pena impuesta en un año de prisión, dejando sin efecto el pronunciamiento denegatorio de la suspensión de la ejecución de la pena declarando de oficio las costas de esta alzada ( art. 239 y siguientes LECr )

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Camilo contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Cádiz dictada en el Procedimiento Abreviado 74 de 2013, y en el sentido de condenar a Camilo como autor de un delito continuado de estafa a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando sin efecto el pronunciamiento denegatorio de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta, confirmado el resto de los pronunciamientos,con declaración de oficio de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.