Sentencia Penal Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 325/2014 de 11 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO nº 325/2014-J.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 241/2012.

JUZGADO DE LO PENAL nº 2 de GRANOLLERS.

S E N T E N C I A nº /2015.

Ilmos. Sres:

Dña. Ana Ingelmo Fernández,

D. Pablo Díez Noval,

D. Luís F. Martínez Zapater.

En la ciudad de Barcelona, a once de febrero de dos mil quince.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 325/2014- J, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 241/2012, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers, seguido por un supuesto delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, contra don Victor Manuel , autos los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la acusación particular ejercida por doña Ascension , representada por la procuradora doña Silvia Molina Gayá, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 19 de septiembre de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Debo absolver y absuelvo a Victor Manuel del delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, ya definido, del que venía siendo acusado, declarando las costas de oficio.'

SEGUNDO. Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación doña Ascension , representada por la procuradora doña Silvia Molina Gayá, comparecida en calidad de acusación particular. Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás, partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la defensa. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección 7ª el 28 de noviembre de 2014. Se señaló vista para el día cuatro de febrero de 2015, las 10 horas, con citación del acusado. El día señalado comparecieron las partes, que efectuaron las alegaciones que a su derecho interesó. Seguidamente, se dio la palabra al apelado. A continuación, quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Díez Noval.

No se aceptan los hechos consignados en la sentencia apelada, sustituyéndose por los siguientes:

En fecha seis de noviembre de 2001 el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona nº 15, en procedimiento de separación de mutuo acuerdo nº 739/2001, dictó sentencia, que ese mismo mes devino firme, por la que se impone a don Victor Manuel (nacido el NUM000 de 1964 en Barcelona, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales) la obligación de abonar la cantidad de 300,506 euros mensuales en concepto de contribución a las cargas alimenticias de su hija Macarena , nacida el NUM002 de 1997. Se establece así mismo que dicha cantidad se ha de abonar mensualmente en la cuenta que doña Ascension , madre de la menor, señale al efecto, y que se revalorizará automáticamente cada año de acuerdo con el Indice de Precios al Consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística u órgano que lo pueda sustituir.

Entre junio de 2011 y marzo de 2012 don Victor Manuel , disponiendo de medios para hacerlo, a sabiendas dejó de abonar las pensiones vigentes a favor de su hija menor.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la sentencia absolutoria en primera instancia se alza en apelación la acusación particular alegando error en la valoración de la prueba. En esencia, entiende la recurrente que la sentencia de instancia yerra cuando considera que el acusado, don Victor Manuel , ha carecido de medios para abonar la pensión alimenticia desde que fue establecida a su cargo, a recaer firmeza en la sentencia de separación matrimonial, porque desde esa fecha, en 2001, ha trabajado siempre y dispuesto de medios para ello, habiendo reconocido este hecho tanto al declarar en la vista como previamente, en la fase de instrucción, no siendo justificable la explicación ofrecida por el acusado en el sentido de que ha aplicado sus percepciones laborales al pago de un hipoteca que pesa sobre la vivienda propiedad de sus padres, porque la obligación de alimentos es preferente.

SEGUNDO. Las premisas que deben presidir el análisis del recurso planteado por la acusación particular son las siguientes:

1º) Desde la sentencia del Tribunal Constitucional nº 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9, 10 y 11) y a partir del desarrollo de su doctrina en ulteriores resoluciones, es criterio pacífico que no es posible efectuar un pronunciamiento de condena en la segunda instancia frente a quien ha sido absuelto en primera cuando la condena se funda en una diferente valoración de las pruebas de naturaleza personal, salvo que dichas pruebas vuelvan a practicarse ante el órgano de apelación, lo que a su vez está vedado por el art. 790.3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que no autoriza la práctica en segunda instancia de las pruebas practicadas en la primera. La sentencia del TC nº 167/2002, de 18 de septiembre citada afirmó la necesidad de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas (en adelante, CEDH), en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 26 de marzo de 1988, caso Ekbatani contra Suecia ; de 8 de febrero de 2000, caso Cooke contra Austria y caso Stefanello contra San Marino ; de 27 de junio de 2000, caso Contantinescu contra Rumania ; y de 25 de julio de 2000, caso Tierce y otros contra San Marino). En Sentencias posteriores se ha insistido en que la revocación en segunda instancia de una sentencia penal absolutoria y su sustitución por otra condenatoria, tras realizar una nueva valoración y ponderación de los testimonios de acusados y testigos en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la condena, requiere que esa nueva valoración de estos medios de prueba se efectúe con un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 5 ; 59/2005, de 14 de marzo, FJ 3 ; 65/2005, de 14 de marzo, FJ 2 ; ó 229/2.005, de 12 de septiembre ). Este criterio es acogido por el Tribunal Supremo. La sentencia 1423/2011, del 29 de diciembre (reiterada en la nº 406/2012, de 25 de enero), continuando el criterio de las STS 1215/2011, de 15 de noviembre , y 1223/2011, de 18 de noviembre , se hace eco de las sentencias del Tribunal Constitucional que significan que 'se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia,...', y cita las STC184/2009, de 7 de octubre , 142/2011, de 26 de septiembre , 120/2009, de 18 de mayo y las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de octubre y 22 de noviembre de 2011 . En el mismo sentido, la reciente STS nº 46/2014, de 14 de febrero .

2º) la naturaleza, contenido y presupuestos del delito de abandono de familia tipificado en el art. 227.1º, del Código Penal se describen en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2001 , que contempla como elementos esenciales del mismo los siguientes:

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos.

C) 'La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 º y 96.1º de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.'

Conviene matizar que, hallándonos en un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia pone a cargo de la acusación la cumplida acreditación de todos los presupuestos fácticos del delito, sean éstos de naturaleza objetiva o subjetiva. No cabe otra respuesta, dada la naturaleza reaccional del derecho consagrado en el art. 24 de la Constitución Española , que no exige actividad alguna por parte del sujeto pasivo del proceso penal. Por consiguiente, la capacidad de pago o la voluntad obstativa al mismo deben ser probadas por quien las alega. La doctrina del Tribunal Supremo no se separa, lógicamente, de esta interpretación. De la citada STS del 13 de febrero de 2001 ó de otras como la STS de ocho de noviembre de 2005 no se desprende que sea el acusado quien deba probar su falta de medios. Lo que sucede es que valoran como prueba indiciaria de la capacidad económica la imposición de la obligación de pago en el procedimiento civil. Si en éste se comprobó de forma contradictoria y con pleno acceso a los medios de prueba que el progenitor tenía capacidad para abonar la pensión, es lícito en términos de probática partir de la existencia de tal capacidad, que puede constituir prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria salvo que el acusado presente contrapruebas.

TERCERO. La proyección de la doctrina expuesta sobre el caso de autos arroja dos conclusiones fácticas determinantes. Una es que no es posible considerar acreditado que el acusado dispusiera de medios suficientes para el pago hasta junio de 2011. Los informes oficiales sobre sus recursos son negativos y la valoración de las pruebas personales, único medio disponible al respecto, ha conducido a la juzgadora de instancia a aplicar el principio in dubio por reo, pronunciamiento que, por los motivos que se han expuesto en el primer apartado del anterior fundamento, resultan inatacables en esta alzada. Ahora bien, a partir de junio de 2011 el acusado ha venido percibiendo cantidades que rondan los 1.200 euros mensuales. Esta cifra se obtiene de sus propias declaraciones en el acto del juicio, relacionadas con las prestadas en la fase de instrucción y en comisaría, a las que tácitamente se remite. El dos de febrero de 2012 el sr. Victor Manuel admitió que trabajaba desde hacía quince días como cocinero en Monforte de Lemos, añadiendo que antes había venido desempeñando servicios en un restaurante en Parets del Vallés. Añadió que en su nuevo empleo ganaba unos 1.200 euros. No indica qué cantidad ganaba cuando trabajaba en Parets, pero es presumible que la cifra no sería muy diferente, y, de hecho, cuando el 25 de junio declaró ante los mossos d'Esquadra ya dijo que sus ingresos reales eran de 1.200 euros. Su historia laboral refleja un contrato que operó entre el cuatro de octubre de 2010 y el 31 e enero de 2012, que debe referirse al citado contrato de cocinero en Parets. En beneficio del acusado solo se aceptará que sus ingresos se aproximaban a los 1.200 euros desde el momento en que presta declaración en comisaría, al no referirse en esa declaración a meses anteriores, que pueden ser dudosos. En el acto del juicio en líneas generales ha ratificado esas previas manifestaciones.

Así las cosas, resulta que desde junio de 2011 el acusado obtenía una cantidad variable, pero que oscilaba sobre los 1.200 euros al mes. Con la señalada cifra es patente que pueden satisfacerse las necesidades de subsistencia propias y, la vez, atender a la obligación alimenticia impuesta a favor de su hija menor de edad. El acusado alega que una hipoteca contraída por sus padres para financiarle un negocio que no prosperó le obliga a aplicar sus ingresos al préstamo. El dato ha sido declarado probado con base en las manifestaciones del acusado y, siendo beneficioso al acusado, no es refutable en esta alzada, dado que no hay elementos objetivos que lo contradigan. Con todo, la aplicación de los recursos es una opción del acusado, que, disponiendo de medios, voluntariamente decide no destinarlos a los alimentos impuestos en la sentencia firme, sino al pago de una hipoteca. No nos hallamos, por consiguiente, en una situación de imposibilidad material, sino, en todo caso, ante un estado de necesidad. Y en todas las circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal es el acusado quien ha de acreditar cumplidamente la concurrencia de sus requisitos de aplicación ( sentencias del Tribunal Supremo nº 129/2011 y nº213/2011 , entre otras). Es decir, que en el caso dado la defensa debería demostrar cumplidamente que: 1º La pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo. 2º. Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro ( Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1996 , nº 129/2011, de 10 de marzo , ó 945/2013 , de 16 de diciembre). Por remisión a las pruebas personales, se ha de mantener, con la sentencia de instancia, la realidad de la hipoteca sobre una finca de los padres del acusado, y la aplicación de sus ganancias a sus pagos periódicos. En cambio, el sr. Victor Manuel no ha explicado razonablemente por qué el mal que pretende evitar con el pago de esa hipoteca es de entidad igual o menor que el causado a su hija menor con el impago de la pensión alimenticia, y tampoco es imaginable desde la experiencia común, siendo, en cambio, evidente lo primigenia y esencial de la obligación de subvenir a las necesidades de los hijos menores, hasta el punto de que el legislador ha decidido dotarle de relevancia penal.

En definitiva, concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del delito descrito y sancionado en el art. 227.1, en tanto que el acusado ha dejado de abonar más de dos mensualidades consecutivas o cuatro discontinuas de la obligación alimenticia impuesta a favor de su hija menor en sentencia de separación matrimonial, dado que, por lo demás, no hay prueba alguna de que en el período a que se contraen los impagos que han sido considerados el acusado haya satisfecho mensualidad alguna, extremo que tampoco aprecia la sentencia de instancia. En consecuencia, procede estimar el recurso y condenar a don Victor Manuel como autor del referido delito.

CUARTO. La pena prevista en el art. 227.1 del Código Penal es de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. No constando circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena se ha de graduar 'en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho' (art. 66.1, 6ª). No siendo adecuada la pena de multa, dadas las dificultades económicas alegadas por el acusado, se optará por la privativa de libertad. Ateniendo, de un lado, a que el impago se ha prolongado por período superior al mínimo que le dota de relevancia penal, pero, de otra parte, a que ha sido el propio acusado quien ha admitido sus ingresos reales, se fijará la duración de la pena en tres meses y quince días.

La pena de prisión conlleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56.2 del C.P .).

QUINTO. Conforme a los arts. 109 y 16 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, y toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Así mismo, el art. 227.3 del CP establece que la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas.

Las cantidades que conforman la responsabilidad civil derivada del delito quedan contraídas a las mensualidades impagadas en período en que se ha probado la capacidad económica (sin perjuicio de la reclamación que en vía civil quepa hacer respecto de las demás), esto es, desde junio de 2011, y hasta marzo de 2012, fecha en que la acusación particular fija si concreta reclamación, que no cubre más mensualidades que las transcurridas hasta ese momento, sin referencia a las que se devenguen hasta el juicio oral. La cifra deberá fijarse en fase de ejecución de sentencia, contradictoriamente, al no ser evidentes ni, en su defecto, admitidos los índices y cálculos ofrecidos por la acusación particular.

SEXTO. Por disposición del art. 123 del Código Penal , las costas procesales causadas en primera instancia deberán ser abonadas por el acusado, incluyendo las causadas a la acusación particular, al no apreciase, lógicamente, que su intervención haya sido notoriamente inútil o superflua. Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por la representación de doña Ascension , acusación particular, contra la sentencia dictada el 19 de septiembre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granollers , en autos P.A. nº 241/12, revocamos dicha resolución y, en su lugar, condenamos a don Victor Manuel , como autor de un delito de abandono de familia, en su modalidad de abandono de pensiones alimenticias, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres meses y quince días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a doña Ascension en la cifra que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones alimenticias vigentes devengadas entre el mes de junio de 2011 y el de marzo de 2012, ambos incluidos. Así mismo, deberá abonar las costas causadas en primera instancia, incluyendo las de la acusación particular. Se declaran de oficio las costas generadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaseles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.