Sentencia Penal Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 10/2014 de 02 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO Nº 10/14

SUMARIO Nº 1/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº BADALONA Nº 2

PROCESADOS: Millán , Teofilo , Juan Francisco , Y Blas .

SENTENCIA

Ilmos. Srs./Ilmas. Sras.:

Dª ANGELS VIVAS LARRUY

Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ

Dª CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, a 2 de febrero de 2015

VISTA en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo nº SU 10/14, dimanante del sumario nº 1/13, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Badalona, seguido por un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud, contra los procesados:

1.- Millán , con Pasaporte de Pakistán NUM000 , nacido en Gujrat (Pakistán), el NUM001 de 1986, hijo de Heraclio y Flora , domiciliado en c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 - NUM002 08913 BADALONA (Barcelona), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador Sr. José Manuel Luque Toro y defendido por la letrada Sra. Carmen Mallen Gutiérrez colegiada nº 18.793.

2.- Teofilo , con NIE: NUM004 , nacido en Mirpur (Pakistán) el NUM005 de 1968, hijo de Severino y Virtudes y, domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 Badalona sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en por auto de 7 de septiembre de 2013 dictado por el Juzgado de Instrucción num 3 de Badalona , representado por el procurador Sr. Ignacio López Chocarro y defendido por la letrada Sra. Olga Tubau Martínez colegiada nº 13792.

3.- Juan Francisco , con NIE: NUM006 , nacido en Sialkot (Pakistán) el NUM007 de 1967, hijo de Arsenio e Felicisima , domiciliado en Rbla. DIRECCION001 NUM008 NUM002 Esc. DIRECCION002 Barcelona (Barcelona) con antecedentes penales, condenado en sentencia de 8/2/13 por hechos del 21/4/12 por el juzgado nº3 de lo penal, por delito de amenaza condicional, por sentencia de 19/2/13 dictada por la Audiencia Provincial Sección 20 por hechos de 24/9/11 por delito de homicidio en grado de tentativa (violencia de género), y delito de lesiones en sentencia cuya solvencia no consta, en libertad provisional ((preso por otra causa en el momento de celebrarse el juicio) por esta causa, representado por la procuradora Sra. Cristina Cornet Salamero y defendido por la letrada Sra. Ana Audera Bardaji.

4.- Blas , con NIE: NUM009 , nacido en Pakistán el NUM010 /1978, hijo de Jorge y María Inmaculada domiciliado en C. DIRECCION000 NUM002 NUM003 08913 Badalona (Barcelona) , sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en PRISIÓN PROVISIONAL por auto de 7/9/13 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona , representado por la procuradora Sra. Cristina García Girbes y defendido por la letrada Sra. Berta del Castillo Jurado.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Diego Villafañe Diaz.

Como magistrada ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial, dictándose el 27/12/13 auto de incoación de este sumario en el que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto de procesamiento el 27/3/14, siendo finalmente declarado concluso por el magistrado instructor, con emplazamiento de las partes. Elevada la causa a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial se unió al presente Rollo, formado en su día tras conocer la incoación del mismo, se designó ponente a la Ima. Sra. ANGELS VIVAS LARRUY, y mediante auto se confirmó la conclusión del mismo acordándose la apertura del juicio oral, cumpliéndose los trámites de calificación provisional por el Ministerio Fiscal y, posteriormente, por las defensa de los procesados, proveyéndose sobre las pruebas propuestas por las partes. Señalada la fecha para la celebración de la vista oral ésta ha tenido lugar en varios días diferentes habida cuenta de la sobrecargada agenda de señalamientos de la Sala, así en los días 12,16,19 y 23 de enero, habiendo asistido todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas de interrogatorio de los procesados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en el la grabacion del juicio en soporte informático Arconte 2.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de A) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal . en cantidad de notoria importancia, del artículo 369.1.5a del Código Penal y del artículo 369.bis.1 ° y 2° del mismo Texto Legal por tratarse de JEFES, administradores o encargados de una ORGANIZACIÓN DELICTIVA.

B) UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA referido a sustancias que ausan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal . en cantidad de notoria importancia, del artículo 369 1º.5a. del Código Penal del artículo 369 bis 1° del mismo texto legal por tratarse de MIEMBROS de una ORGANIZACIÓN DELICTIVA.

Estimando responsables de los mismos en concepto de autores a los procesados en los siguientes términos:

Del delito señalado en el punto A) los procesados Juan Francisco y Teofilo . Del delito señalado en el punto B) los procesados Blas y Millán .

Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para ninguno de los acusados; y solicitando se les impusiera las penas siguientes:

A) A los procesados Juan Francisco y Teofilo las penas de DIECISEIS AÑOS DE PRISIÓN. MULTA de QUINIENTOS MIL (500.000) EUROS y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal .

B) A los procesados Blas y Millán las penas de

ONCE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de TRESCIENTOS MIL (300.000) EUROS y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, de conformidad con Io dispuesto en el artículo 55 del Código Penal .

Así como las costas de procedimento por partes iguales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal . Interesando que se proceda a dar a las sustancias, metálico y demás efectos incautados, el destino legal previsto en los artículos 374 y 127 del Código Penal , en relación con el artículo 367.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción del Real Decreto Ley 3/20l3 de 22 de febrero. y las previsiones de la Ley 17/2003, de 29 de mayo, reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.-Las letradas de la defensa mostraron su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal en los siguientes términos:

La Defensa de 1.- Millán , interesó la libre absolución de su patrocinado. La Defensa de 2.- Teofilo entendió que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud publica del articulo 369.1º 5ª y 368 del CP , concurriendo las atenuantes de colaboración con las autoridades del art. 376 del CP , o subsidiariamente la atenuante analógica a la confesión de la infracción a las autoridades, del artículo 21.7º del CP , solicitando una pena de 1 AÑO Y SEIS MESES, de prisión. Por parte de la defensa de 3.- Juan Francisco , se solicitó la libre absolución del mismo. Y por parte de la defensa de 4.- Blas solicitó la libre absolución de su patrocinado.

1.- Se declara probado que fruto de la investigación policial llevada a cabo de forma conjunta por las unidades de lucha contra el crimen organizado de la Guardia Civil y del Cuerpo Nacional de Policía, sobre las 19.10 horas del día 4 de septiembre de 2013 se pudo comprobar cómo los procesados Teofilo y Blas contactaron con dos varones de etnia gitana que se hallaban a la espera en actitud vigilante en un establecimiento hostelero anexo al inmueble del núm NUM002 de la DIRECCION000 de Badalona, tras lo cual ambos individuos no identificados

accedieron al domicilio del 6 3' del mentado edificio, abandonando el lunar minutos más tarde en un vehículo a gran velocidad.

2.- Sobre las 20.50 horas del día 4/9/13 Blas salió del inmueble, situado en la DIRECCION000 nº NUM002 , en cuyo piso NUM011 NUM003 se alojaba junto a Teofilo , solicitando los servicios del vehículo-taxi, matrícula ....-CPD , en la confluencia de la DIRECCION000 con la avenida Alfonso XIII. quedando a la espera de Teofilo . quien apareció instantes más tarde portando consigo una bolsa verde de plástico, accediendo el primero de los procesados al asiento del copiloto y el segundo de ellos a la parte trasera del automóvil, partiendo del lugar a continuación el citado taxi, siendo interceptado por los agentes policiales intervinientes en la intersección de las calles Balmes y Jovellanos de la localidad de San Adrián del Besós. Los efectivos policiales comprobaron que la bolsa portada por el procesado Teofilo contenía dos envoltorios de plástico precintados con una cinta de embalaje con la inscripción MORA SON DE ABRIGO', en cuyo interior se detectó una sustancia pulverulenta que sometida a reactivo Drogatest dio positivo a heroína.

3º.- Tras ser debidamente analizada la sustancia aprehendida. resultó que uno de los envoltorios contenía heroína, con un peso neto de 499,50 gramos (cuatrocientos noventa y nueve gramos y quinientos miligramos) y una pureza del 50% ± 2%. El otro envoltorio contenía igualmente heroína, con un peso neto de 501,30 gramos (quinientos un gramos y trescientos miligramos) y una pureza del 50% + -2%. El total de la sustancia intervenida estaba destinada a ser transmitida a terceros a título lucrativo y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor aproximadamente de ciento un mil ochocientos (101.800) euros. Cada gramo de heroína tiene un valor en el mercado ilícito de aproximadamente sesenta (60) euros.

Al ser detenido, a Blas le fueron ocupados cuatrocientos setenta y cinco (475) euros en efectivo que portaba consigo, sin que se haya acreditado su porcedencia.

Millán fue detenido por la fuerza policial sobre las 00.20 horas del día 5/9/13, cuando salía del inmueble de la DIRECCION000 . núm. NUM002 de Badalona, portando consigo mil (1.000) euros en efectivo, sin que se haya acreditado su procedencia. El mismo frecuentaba, y se alojaba ocasionalmente en el piso NUM002 NUM003 , de ese inmueble en el que también vivía Juan Alberto (su tío).

4.- En virtud de auto de fecha 4/9/13 dictado por el Juzgado de Instrucción núm 3 de los de Badalona se practicó sobre las 01.30 horas del día 5/9/13 diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM011 NUM003 , de Badalona, sin que se haya acreditado a quien pertenencia cada habitación. Donde se halló:

- En la primera habitación: varios documentos de identidad. dos billetes de tren con trayectos Paris-Irún, un teléfono Iphone, una bolsa de plástico de gran tamaño con la inscripción 'MORA SON DE ABRIGO'.

- En la tercera habitación: Una báscula de precisión marca Beurer con restos de una sustancia en polvo, un rollo de cinta de embalar con la inscripción 'MORA SON DE ABRIGO' un teléfono Iphone. un pasaporte original de España con núm. NUM012 a nombre de Desiderio , una fotocopia del DNl, de Desiderio .

Fotocopia de reserva del vuelo de la compañía Vueling con ida el 16/8/13 (Barcelona-Atenas) y vuelta el 19-8-2013 (Atenas-Barcelona) del pasajero Desiderio . Tres pasaportes de Pakistán a nombre de Joaquín , dieciséis tarjetas SIM envueltas con anotaciones manuscritas -escondidas éstas en la caja de la persiana de la habitación- y seis teléfonos IPhone, tres tarjetas SIM.

En el salón: Una bolsa de plástico en cuyo interior se encuentra 500.50 gramos de sustancia pulverulenta entre la que se detecta almidón y destinada al corte de sustancias estupefacientes. treinta y un (31) billetes de cincuenta (50) euros dentro de un paquete de tabaco escondido en el respaldo del sofá, un teléfono Iphon, siete pasaportes de Pakistán, un documento de identidad griego. dos teléfonos Nokia. un teléfono Samsung, un teléfono Blackberry dos tarjetas SIM y un aparato receptor de señal wifi marca Blueway.

6.- Sobre las 01,00 h. del día 5/9/13 se llevó a cabo diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, en la vivienda sita en la DIRECCION000 , núm. NUM002 , NUM003 NUM002 de Badalona, fueron hallados 13 teléfonos móviles Iphone 5, y un teléfono Blackberry.

7.- Sobre las 12,50 h. del día 5/9/13 se llevó a cabo diligencia de entrada y registro, judicialmente autorizada, en la vivienda sita en la DIRECCION001 . núm. NUM008 . escalera DIRECCION002 . NUM002 donde vivia Teofilo se en encontrando en la habitación de Juan Francisco , en el canapé debajo de la cama: Una balanza de precisión de color verde, una agenda con anotaciones y dos tarjetas SIM, y en un armario de la cocina: una balanza de precisión marca Soehnle.

Fundamentos

PRIMERO.Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son legalmente constitutivos de un delito consumado los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño ala salud, en este caso heroína, de los artículos 368 y 369.5º del CP .

Adelantamos ya, sin perjuicio de un mayor desarrollo posterior, que se rechaza la acusación del artículo 369 bis del CP , 1º y 2º , ya que no concluimos que se haya probado con suficiencia para enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados.

Entendemos que se acreditan a tenor de los hechos que hemos declarado probados del articulo 368.1º y 2º a cuyo tenor: 1º'Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

2º No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370.

Y el art. 369.1º 5º a cuyo tenor:' Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa de tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias...5ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias en el articulo anterior.'

Como ya hemos dicho en otras ocasiones el delito contra la salud pública requiere:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En este caso los acusados Blas y Teofilo la transportaron.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuáles no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

c) En este caso, no se discute que la sustancia fuera heroína ni se impugnan los análisis efectuados. Que la sustancia incautada en el vehiculo era heroína esta acreditado por la prueba pericial realizada, que no se ha impugnado y que consta a los folios 710 a 713 (Tomo III) habiéndose analizado la muestra, con el resultado de 499,5 gr. detectándose heroína 6-monoacetilmorfina, acetilcodeína y cafeína. La riqueza de heroína base de 50% +- 2% como ya indicábamos en los hechos en definitiva una cantidad de heroína base de 250gr.+-2%, en uno de los paquetes (1) y de 501,3 gr. con la misma composición en el paquete 2 con una cantidad total de 251gr. En total pues, medio quilo de heroína.

No se ha impugnado tampoco la cadena de custodia, de recogida y trasladado y posterior entrega (fol.611 del tomo IV, Inspector CNP agente NUM013 , fol 618 agente ) para pesaje y análisis de la sustancia incautada en el taxi, ni en relación a la sustancia incautada en el domicilio, sustancia pulvurenta blanca en la que se detecta almidón, utilizada habitualmente para el corte; tampoco se cuestionan los importes que podría alcanzar en el mercado la venta por quilos, por gramos o en dosis, habiendo declarado al respecto ratificando su informe los policías intervinientes que han actuado como testigos y como peritos, inspectores NUM014 y TIP NUM013 del CNP (fols. 851-852 tomo IV).

Tampoco cabe discutir que la cantidad de sustancia estupefaciente heroína ha de considerarse de notoria importancia pues supera los 300 gramos (de heroína base) fijado como limite a partir del cual se hace esta consideración, así lo indica el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19/10/01, en el que se indica en síntesis que la notoria importancia del punto 5 del 369 (antes punto 3)se determina a partir de las 500 dosis referidas al consumo diario, teniéndose en cuenta exclusivamente la pureza (cantidad base toxica) lo que se especifica en un cuadro a partir del informe que elaboró en su día el Instituto Nacional de Toxicología, estableciéndose para la heroína 'caballo' la cantidad de 300gr. En consecuencia resulta aplicable este precepto a caso que tratamos.

d) La ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario. En el momento de la aprensión de la droga ambos acusados estaban en el interior del taxi en el que viajaban transportando la misma para la entrega, hallándose esta en el interior de una bolsa de plástico, en dos paquetes ocultados bajo hortalizas. El operativo policial conjunto de Guardia Civil y Cuerpo Nacional de Policía hacia seguimientos y vigilancias en el domicilio de la DIRECCION000 nº NUM002 , piso NUM011 NUM003 , habiendo identificado a diversa personas como 'objetivos' siendo dos de ellas las que se encontraban en el interior del taxi, y que además vivían en el mismo domicilio.

e) El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo. ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas), ninguno de los dos acusados eran a tenor de la prueba practicada, consumidores de heroína, y desde luego la cantidad que se ocupa estaba destinada al trafico no solo por la cantidad en si sino también por la pureza que alcanzaba.

También es claro que por la cantidad transportada y las condiciones en que se hacia tenían perfecto conocimiento de que era para la venta; a lo que debe sumarse el almidón hallado en el domicilio. En definitiva entendemos concurren todos los elementos que integran el tipo penal, habiéndose acreditado con suficiencia que se trataba de sustancia estupefaciente destinada a la venta.

Establecido lo anterior procede ahora examinar la concurrencia o no de organización o de grupo criminal, ya avanzábamos que nos parece que en este caso no se dan los requisitos, la existencia de organización delictiva, o subsidariamente de grupo criminal del 570 ter del CP, para la aplicación de la agravante que solicita la acusación, pues entendemos que de la prueba practicada no puede deducirse la existencia de esa figura que lo permitiría. También este tema lo hemos tratado en anteriores resoluciones conste como la mas cercana en el tiempo el PA 495/13 (ST 12/9/14) en el que se ha tratado a fondo la distinción entre el fenómeno delictivo de la organización criminal y la codelincuencia, referenciando diversa sentencias del TS, decíamos entonces: ' Así, la muy reciente y esclarecedora, STS de 17 de julio de 2014 ,analiza la distinción del fenómeno delictivo de la organización criminal y el de la codelincuencia (véase en tal sentido SS.T.S. 309/2013 de 1 de abril, 1969/2013 de 18 de diciembre; 855/2013 de 11 de noviembre, 849/2013 de 12 de noviembre, 110/2012 de 9 de febrero, 293/2011 de 14 de abril, etc. ).

..'En efecto, la organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas con la finalidad de cometer delitos, con carácter estable o por tiempo indefinido y con reparto de tareas de manera concertada y coordinada con aquella finalidad.'... ..'El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.'

..'Es necesario, entonces, matiza la Sentencia 309/2013 , distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que integran el precedente de los preceptos del Código Penal y que, además, constituyen derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, constituye derecho vigente en nuestro país.

Interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 - se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito, es decir, de forma esporádica u ocasional.' Este es el caso en el que estamos y así resulta de la prueba practicada. Sin desmerecer las numerosa gestiones que ha efectuado la policía y también el cúmulo de datos que podían ser como ya hemos dicho sólidos indicios para iniciar o seguir una investigación en realidad solo se ha podido probar un acto concreto de transporte de droga con un concierto exclusivo para ese acto y entre las personas que en el mismo participan, y no ese concierto entre varias personas ni la organización jerarquizada o el reparto de papeles entre las personas acusadas.

El delito de integración en grupo criminal, sancionado en el artículo 570 ter.1.b) del Código Penal , que la acusación solicita de forma subsidiaria es la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas, según lo define dicho precepto.

Delito éste que a diferencia de la pertenencia a organización criminal , sancionada y definida en el artículo 369 bis del Código Penal , no precisa para su ejecución la distribución de cometidos, pero si el concierto de voluntades con cierto carácter de vocación de permanencia, lo que permitirá diferenciarlo de los meros supuestos de codelincuencia y así la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública, indica una pluralidad de personas que son autoras o participes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer necesariamente la aplicación del delito sancionado en el artículo 570 ter. 1.b), antes mencionado.

En suma, el delito de integración en grupo criminal está pensado y previsto por el legislador para actuaciones delictivas que exceden del fenómeno criminológico más simple o rudimentario de la codelincuencia o delincuencia coral que lo sería predicable de una actuación criminal circunscrita a un acto aislado ,episódico u ocasional delictivo, mientras que la integración en grupo criminal, resulta tributaria y hacedera cuando se acredita la agrupación de dos o más personas concertadas, en común propósito y designio criminal, en la ideación y planificación,con cierta vocación de permanencia, relacionada con delito o delitos graves, con reparto y asignación de roles y división de cometidos y funciones entre los componentes, por sencillo que fuere el entramado, y por escasa o poca estructura que tuviere, es decir, sin precisar de estructura jerarquizada ni sofisticada y como figura residual intermedia, entre el delito de pertenencia a organización criminal y la figura de la simple codelincuencia, con cierta estabilidad, es decir, más allá de una mera transitoriedad, a fin de cubrir los espacios que pudieran quedar entre ambas, para atajar de forma adecuada, bien la inaceptable impunidad o la benigna levedad; el grupo criminal es una especie de organización criminal de menor importancia cualitativa y cuantitativa. Insistimos que no es el caso, no se ha podio probar con suficiencia esta estructura minima ni la minima permanencia.

En la sentencia del T.S. 855/2013, de 11 de noviembre , que a su vez se remite a la 719/2013, de 9 de octubre , se dice que el nuevo tipo penal del art. 570 bis, referente a las organizaciones criminales, se implantó para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales. Mientras que para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, se diseña como figura específica el grupo criminal , del art. 570 ter.'

Relevante también, es sin duda, la paradigmática STS de 18/7/14 ponente, Excmo. Sr. Conde-Pumpido Tourón, cuando señala, a tales efectos, la doctrina de la Sala citando entre las más recientes, la núm. 426/2014, de 28/5, y destacando que la nueva regulación del CP tras la reforma operada por la LO 5/2010 , contempla, como figuras delictivas diferenciadas, la organización criminal y el grupo criminal, acotando y precisando la STS de 18/7/14 , que el art. 570 bis define a la organización criminal.

En este caso, como hemos venido indicando, lo descartamos pues no hay organización ni grupo acreditado, las investigaciones no están apuradas para que pueda considerarse ello probado, ni indicios que puedan enlazarse para alcanzar esa conclusión. Los investigadores han indicado que había tres líneas de investigación que confluían en el piso de la DIRECCION000 NUM002 de Badalona y en definitiva llevan a identificar a los hoy acusados atribuyéndoles diferentes funciones; la obtenida por la detención el 4/2/12 de Avelino en Portbou, en tren Procedente de de Zurich dirección Barcelona, (condenado por la Audeincia de Girona en sentencia de conformidad fol 790 T-4) la comisión rogatoria Francesa de 21/12/12 pidiendo información a las autoridades españolas sobre el tema al haber detectado una organización integrada principalmente por ciudadanos pakistanies dedicada al trafico de heroína en la ciudad de Badalona (fol. 8 Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar), por esta detención e incautación de heroína, se averiguo que en la agenda de Skipe se establecía un dirección en la DIRECCION000 nº NUM002 , NUM011 NUM002 en el piso contigua al de Teofilo , a lo que se añadio la información obtenida a raíz una actuación policial, que el teléfono NUM015 , contacto encontrado en la detención que tuvo lugar en Zurich, el 23/2/10 incautando droga a Jorge , era coincidente con el teléfono que llevaba como contacto Teofilo (según él entregado por Teofilo ) cuando fue detenido. Tal número nunca fue intervenido, ni siquiera se ha solicitó su intervención, cuando ya se tuvo noticia en la detención de Zurich; y aunque durante toda la investigación se le atribuye a Teofilo , lo cierto es que no coincide con el que lleva cuando le detienen, y si con el numero al que tenia que llamar como contacto en caso de algún problema, lo que le sitúa (a Teofilo ) como un transportista, no sabemos si ocasional o no pero desde luego da al traste con las vinculaciones de ese numero y su persona como organizador y jefe porque existen hipótesis alternativas que hacen dudar de ello, pues escapa a la lógica que alguien que lleva un quilo de heroína tenga su propio numero como el socorro al que debe llamar en caso de tener problemas. De ahí que la atribución del alias ' Pelos ' a quien estuviera tras el numero de teléfono que venimos indicando, no podemos asignarlo, sin mas datos, a este acusado que por lo demás lo ha negado siempre, ni derivar de ello que tenía alguna relevancia o que es jefe de una organización.

En la línea de la análisis de que había una organización criminal, o bien un grupo criminal, debemos destacar que tampoco se ha profundizado en las ocupaciones habituales y horarios de Teofilo , al que se ha dado por supuesto siempre en el interior domicilio de la DIRECCION000 nº NUM002 NUM011 NUM003 , en la que recibía a diversas personas frente a la acreditación documental aportada y de que estaba de alta en la seguridad social y tenia un trabajo que le ocupaba bastantes horas al día, desde hacia años, extremo que hubiera sido fácilmente comprobable, lo que se apoya también en la testifical del vecino Juan Alberto (tío de Millán ) que trabajaba con el en el mismo restaurante Carballeira de la Barceloneta además de vivir en el NUM003 del mismo edifico de DIRECCION000 , y el del coimputado Blas que vivía en el mismo domicilio desde hacia al menos tres años alquilándole una habitación que no ha sido muy preciso sobre el lugar del trabajo pero sabia que lo hacia en un restaurante. Para ser mas exactas solo se le aprecia en algunos seguimientos, así la visita al barrio de San Cosme que el acusado reconoce explicando como que ha ido a ver un local para un posible bar o restaurante, ello el 28/8/13, por la noche, sin que se haya identificado el vehiculo o sus ocupantes, propiedad o pistas algo más precisa que la afirmación de que san Cosme del Prat, es un Barrio donde se vende droga.

Y el seguimiento de la tarde del 3/9/13, a las 17.30 en la DIRECCION000 , con una persona de etnia gitana, que habría sido acompañada por Blas (se supone aunque no se comprobó la entrevista con Teofilo , para acordar algo). Y finalmente el seguimiento del mismo día e el que fue detenido 4/9/13 en el que contacta (junto a Blas ) con una persona de etnia gitana que sube al piso del inmueble de la DIRECCION000 .

Carecemos de evidencias de encuentros o intercambios entre ' Birras ' y Teofilo ; y la sospecha de que en ese piso de la DIRECCION000 se escondía la heroína, para luego ser distribuida y que era el lugar donde se hacían los tratos no puede sustentarse sobre las visitas de personas de etnia gitana, que tampoco fueron identificados, más allá de la sospecha, que si es razonable, pero no puede ser prueba, porque como ya venimos indicando hay hipótesis alternativas no desvirtuadas, además de que no hay evidencias de esa jerarquía que se pretende, ni de la existencia de voluntades concertadas entre los acusados con reparto de papeles para la distribución de la heroína.

Los hallazgos reseñados en el relato fáctico, de la entrada y registro que se hizo en la DIRECCION000 nº NUM002 NUM011 NUM003 si que evidencian que allí se guardo ese paquete y se preparó habiéndose intervenido sustancia que podía utilizarse para corte, por los envoltorios y los precintos incluso habiendo restos de sustancia pulvurenta en una de las básculas, que no se ha identificado tampoco. Pero el salto de ello a organización criminal en el sentido que indicamos y que establece la jurisprudencia, o a grupo criminal como hipótesis subsidiaria no podemos hacerlo en este supuesto.

Cabe añadir a lo expresado en relación al acusado al que se atribuye el 'alias Pelos ', Teofilo , y la jefatura de la organización junto a ' Birras ' que respecto a este último, la única cosa que vincula a ' Birras ' con el piso de la DIRECCION000 NUM002 es el billete de avión a nombre de Desiderio para ir y volver de Barcelona-Atenas-Barcelona el 18/9/13 y el 19/9/13 respectivamente con Vueling, lo que daria pie a deducir que Birras en efecto podía tener una habitación en el piso, pues se le había hecho un seguimiento constatando que el 1/3/13 tuvo un encuentro con Desiderio al que el constaba una condena en Pakistán en 2003 ya cumplida por intentar transportar heroína. La distancia temporal y otras evidencias de que estaba en el piso impide vincular a Birras con la casa y a Teofilo con Birras más allá de la declaración que este efectúa como coimputado y que analizaremos. Finalmente decir que las visitas que se atribuyen a Birras en el domicilio en la semana en que se produce la incautación de la droga son cubiertas y explicadas por el propio Blas , al decir que vino al piso al menos dos veces para llevar algunos papeles relacionados con el contrato de su hermano que trabajaba en la tienda de comestibles que regentaba; que se conocían es evidente, y también que el Birras había vivido en el piso mucho antes según consta de informaciones policiales como se describe en los atestados y se ha ratificado en juicio, pero debemos insistir en que no se pueden enlazar estos hechos, con suficiencia, para armar la existencia de organización, pues con la prueba que hay no traspasamos el estadio de conjetura probable.

Otra referencia que se hace es la de Teofilo en su indagatoria fol. 1024 del tomo IV, que tenia alquilada una habitación a alguien que venia desde Grecia de visita, sin haber especificado más, o ligado ello directamente con el viaje planeado. Pero esto son meras conjeturas que no han cuajado, pues tampoco se ha profundizado ni en el tema, no se ha traído a este testigo Desiderio ni tan solo se le tomo declaración para que ofreciera explicación sobre porque había en el piso una copia de su DNI, su pasaporte original y una copia del billete de avión a su nombre para un próximo viaje, que tampoco se ha comprobado si se llego a realizar.

Nada se ha indagado sobre los pasaportes encontrados en las entradas y registros, y las agendas; los teléfonos hallados, así como las tarjetas SIM han sido todas negativas. tampoco se ha identificado o hecho alguna comprobación objetiva de que desde ese piso se estaba cogiendo señal del NUM011 NUM002 en algún momento que era la ubicación de la IP que daba el ordenador del detenido en febrero de 2012 en la operación de Portbou; y si se hizo en otras diligencias no se ha traído en forma a estas como tampoco otras intervenciones telefónicas que pudieran arrojar luz sobre la pretendida conexión, que la acusación ha planteado en tres vertientes como hipótesis de trabajo sólidas y confluyentes pero no han fructificado para armar la organización, ni tampoco el grupo criminal, que pretende la acusación como han explicado de forma amplia y exhaustiva los instructores de la Guardia Civil NUM016 y del CNP TIP NUM014 .

La misma conclusión debemos extraer de las actuaciones atribuidas a Blas , al que se califica como miembro de la organización que ha sido observado recibiendo una bolsa, que introdujo en el inmueble el 26/8/13 de Joaquín (era también inquilino del piso no hallado, ni imputado en esta causa) estando junto a Teofilo en la calle; y el 3/9/13 contacto con un individuo de etnia cíngara que le acompaño al inmueble sin que conste que estaba en el interior Teofilo . El día 3/9/13 día en qu contactó entregó un sobre en la calle Compte Borrell 116 donde se traslado en taxi, la vinculación que aparece con Teofilo es la de ser su subarrendado dese hace tres años, y de haberle acompañado en el taxi para el transporte de la droga, tampoco aquí se indaga sobre posibles ocupaciones de este acusado.

Los seguimientos que se le hacen y de los que se desprende su relación con personas de etnia gitana o bien el desplazamiento en taxi a la calle Conde Borrell y la entrega de un sobre a alguien que allí estaba no inciden en la pretensión acusatoria en cuanto que había organización o grupo criminal, pues son indicios deslabazados que tampoco anudan ni el hecho base, ni los que se pueden establecer a partir de los indicios. (p. ej, en conde Borrell que lo que se entregaba era droga, ni los receptores, ni que en ese lugar se vendiera, o se llevara a otro u otros; y ello tampoco cabria deducirlo en el caso de que partiéramos de la base de que era, de manera que la conjunción de los elementos expuestos nos ha de llevar, porque nada se ha llegado a concretar, a que no se ha probado la organización ni el grupo criminal. Ello nos conduce a desestimar esa agravación y la consideración de que exista la organización o el grupo criminal, reduciendo el tema al acto que se corresponde con la incautación de la droga, y a una relación de codelincuencia.

SEGUNDO.Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Teofilo Y Blas por su participación directa, voluntaria y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del C.P ., en el primer caso, el mismo reconoce que transportaba la droga, y fue detenido con la misma. Esto no ofrece duda alguna. Por lo que excluida la organización y el grupo criminal este reconocimiento de los hechos y la detención in fraganti transportando la sustancia estupefaciente excusan mayores razonamientos sobre la autoria, de manera que procederá la condena en los términos que se especificaran por este delito.

En el caso de Blas fue detenido en el mismo vehiculo, en el que viajaban juntos habiendo solicitado el taxi para hacer el transporte, habiéndole observado los agentes que efectuaron las vigilancias y seguimientos, y han declarado de forma coincidente, como estaba en actitud vigilante, y nerviosa, controlando la calle visualmente, permaneciendo en el exterior hasta la llegada de Teofilo , por lo que entendemos que la afirmación de descargo en el sentido de que cogió ese taxi porque le había dicho el otro ( Teofilo ) que iba al centro en referencia a Barcelona y que aprovechaba el viaje resulta inverosímil; por lo demás ya otras veces ha efectuado desplazamientos en taxi, y no para llevar bolsas de souvenirs sino otros objetos de pequeño tamaño, por ejemplo cuando va a Conde Borrell a llevar el sobre, a unas personas en el interior del portal del 116. Afirma él que solo iba en metro y era un trabajador de venta de souvenirs, aunque era el único de los dos que llevaba dinero, que justifica era para comprar un teléfono, lo cual teniendo en cuenta que eran las 21.30h., fuera de todo horario comercial habitual, nada de dinero se le incauto, por contra, a Teofilo .

Blas espero en la calle a Teofilo para evitarle que tuviera que estar con la droga aguardando un vehiculo para la entrega. No otorgamos mucha importancia al hecho de que se sentara al lado del conductor y no detrás con el otro acusado, no es excepcional, aunque seguramente facilitaría la visión y control del trayecto, pero la lógica nos conduce a concluir que sabia lo que estaba pasando lo aceptaba y colaboraba aunque no fuera el portador efectivo. La defensa indica que estaba en el lugar equivocado en el momento equivocado, y que fue una pura casualidad, precisamente en su caso, las vigilancias detectadas en la semana de los hechos, las visitas y sobre todo la entrega del paquete en la calle Compte Borrell que ya hemos relatado dan cuenta de una actividad no explicada, que encaja en la actuación de alguien que conoce lo que se esta haciendo en cuanto al transporte y vigilancia por lo que la ajenidad que dice en cuanto al conocimiento no es verosímil lo que sumado ala detención en el interior vehiculo donde se llevaba la droga entendemos que enerva su presunción de inocencia y procede también la condena en los términos que se dirán.

En el caso que tratamos la defensa de Teofilo , acepta los hechos en el sentido de reconocer que llevaba la bolsa con la droga aunque, excluye a Blas , y atribuye a Birras el habérsela dado y dejado preparada en la casa para que le hiciera ese transporte a cambio de 1000 euros. Esta declaración inculpatoria de que lo hizo para obtener por ese transporte un dinero que necesitaba concretamente 1000 euros, que debía a la inmobiliaria, viene apoyada por la manifestación del representante de la inmobiliaria había una deuda aunque no se ha concretado el importe ni especificado las fechas, lo ratifica el testigo Sr. Luis que se había procedido al desahucio del NUM011 NUM003 y que en septiembre se debía dinero. Se da también por acreditado que trabajaba en el restaurante Carballeira de la Barceloneta, pues lo acreditan sus nominas contratos de trabajo y la testifical de Juan Alberto que también trabajaba en el establecimiento.

En cuanto a la procedencia de la droga ha venido declarando Teofilo que se la había preparado ' Birras ', que éste tenia una habitación alquilada en el piso de la DIRECCION000 NUM002 , NUM011 NUM003 de Badalona desde tres meses antes del transporte, y que precisamente Joaquín se había marchado a Bilbao a trabajar por lo que ocupo su lugar, habitación a la que acudía con frecuencia, hecho que las vigilancias policiales ratifican pues en la semana que se produjo la detención como ya recoge el auto de procesamiento estuvo allí, y al menos tres veces fue visto entrando en el inmueble y en el piso. El 29/9/13a las 19.30h. , ese mismo día 29/9/13 a las 21 h. se le ve en Zona Franca de Barcelona con una persona de etnia gitana. Sin embargo le no fueron intervenidas llaves del piso de la DIRECCION000 , cuando se hizo el registro en la habitación que tenia en el piso de la DIRECCION001 NUM008 de Barcelona, que el da como su domicilio, lugar muy cercana a Zona Franca.

Que tenia una habitación que usaba, y que la cogió en lugar de Joaquín que se había marchado a Bilbao, lo dicen tanto Teofilo como Blas , lo que se corroboraría también por el hallazgo de la documentación de Joaquín en la misma habitación donde estaban los documentos del mismo y la bolsa de Mantas Mora y el adhesivo de Mora son de abrigo. A diferencia de la documentación de Teofilo que estaba en el comedor, lo que podía reforzar la idea de que este dormía en el comedor como afirma. Pero lo que encaja son los tiempos pues Joaquín fue identificado a finales de agosto antes de la detención en las inmediaciones de la DIRECCION000 y entrando con Blas en el inmueble.

En suma estamos ante la declaración de un coimputado, Severino ,o valor como testifical, nos hemos pronunciado en otras ocasiones recogiendo la doctrina existente, así en el PA 495/13 en el que acerca de este tema indicábamos: 'Por lo demás, recordar en sede de virtualidad probatoria, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1168/2010, de 28 de diciembre , entre otras) acoge la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 233/2002 de 9 de Diciembre , 34/2006 de 13 de Febrero y 160/2006 de 22 de Mayo ) admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido.

El fundamento esencial de toda la jurisprudencia constitucional en esta materia está constituido por el principio de que la veracidad objetiva de lo declarado por el coimputado ha de estar avalada por algún dato o circunstancia externa que debe verificarse caso por caso, y ello porque su papel en el proceso es híbrido: es imputado en cuanto a su implicación en los hechos enjuiciados, y es un testigo en relación a la intervención de terceros, pero esta simultaneidad de situaciones desdibuja su condición de tal y por ello no se le exige promesa o juramento, y su contenido puede suscitar desconfianza por poder venir inspirado en motivos espurios de odio, venganza o ventajas para él derivadas de su heteroincriminación.

Esta falta de credibilidad subjetiva no puede ser magnificada porque no debe olvidarse que por mucha desconfianza que se pueda suscitar, en el propio Código Penal existen tipos penales constituidos, precisamente, sobre la figura del testimonio del coimputado como ocurre con los arts. 376 y 579 -las figuras del arrepentimiento activo en los delitos de tráfico de drogas y en materia de terrorismo-, es decir en relación a las más típicas manifestaciones delictivas de la delincuencia organizada.

En definitiva, la singularidad del testimonio del coimputado (aquella persona que en el momento de ser enjuiciada, está acusando también y simultáneamente a otro u otros como interviniente en los mismos hechos), es que es insuficiente para fundar exclusivamente en él una condena, por lo que su declaración debe venir confirmada por datos externos, es decir de otra fuente de prueba distinta de la facilitada por el propio imputado.

El Tribunal Constitucional sigue en esta materia la misma doctrina del TEDH que pone de relieve la problemática probatoria de la declaración del coimputado en relación con la figura del 'pentiti' o arrepentido, propia del derecho procesal italiano pero incorporada a otros ordenamientos para la lucha contra la criminalidad organizada, señalando 'que, por su propia naturaleza, dichas declaraciones son susceptibles de ser el resultado de manipulaciones, de perseguir únicamente el objetivo de acogerse a los beneficios que la Ley italiana concede a los arrepentidos o incluso de tratarse de venganzas personales....'. Por eso el Tribunal exige que las declaraciones de arrepentidos sean corroboradas por otros medios de prueba ( STEDH, Labita vs. Italia, 6 Abril de 2000 ).'

Cabe señalar que la misma declaración de Teofilo que inculpa a Birras exculpa Blas , en definitiva no dudamos que la droga tuvo que llegar a la DIRECCION000 , que ' Birras ' y Teofilo se conocían pero la prueba que se ha realizado no permite con suficiencia anudar los indicios para llegar a la conclusión que pretende la hipótesis acusatoria de atribuir a Birras participación en el transporte o entrega de la droga, y que el coimputado argumenta

En efecto el hecho de que Birras hubiera mantenido contactos con personas que fueron correos humanos y resultaron condenadas o arrestadas en diferentes aeropuertos, estaciones ferroviarias, lo cual se justifica, que a través de una de esas detenciones concretamente de Eutimio al que se detuvo en febrero de 2012 con 4.375 gr. de heroína y que fue juzgado por la Audiencia de Girona, a través del cual se localizo un dirección de Skipe que conducía a una señal de un piso contiguo al que tenia alquilado Teofilo , con mantuviera contacto en cuanto a Birras en el sentido de que era quien hacia los contactos.

Que Birras hubiera estado con una persona que luego fue detenida en Paquistán con droga que pretendía transportar, no resulta tampoco,sin otros hechos más que un indicio muy débil que indica únicamente que se conocían. En cuanto al correo Desiderio , con el que si se le vio durante los seguimientos y respecto del cual se encontraron copias de billetes de avión para días muy próximos a los que se produjo la detención de ida y vuelta Barcelona Atenas y Atenas Barcelona, sería el indicio que podría apuntar a posibles acuerdos, sin embargo se indica por la acusación que fueron en 1/3/13 meses antes de que se produjera la incautación de la droga, lo cual no permite ni tan solo mantener la imputación en cuanto que existe una organización o un grupo criminal, ni tampoco que fuera la persona que le había pasado la droga a Teofilo para transportarla o que se tratase de un correo a las ordenes de ' Birras ' o Teofilo . lo expuesto nos ha de llevar ala conclusón absolutoria para el acusado Juan Francisco , al no haberse enervado para él la presunción de inocencia.

Respecto a Millán , la propia acusación lo señala en labores de vigilancia y como que visitaba con frecuencia el domicilio del NUM011 de la DIRECCION000 , sin embargo cuando fue detenido llevaba 1000 euros en efectivo. Se ha establecido que su tío vivía en el NUM002 NUM003 de la DIRECCION000 nº NUM002 de Badalona, el no trabajaba y ambos han declarado que ese dinero era para el pago del alquiler, del que se debían varios meses, lo que ha confirmado su tío. Consta pues, además de su declaración la de su tío Juan Alberto , si como la del encargado de la agencia inmobiliaria que lo confirma Luis . Blas también confirma que se conocían y tenía amistad, y a ello atribuye la razón de que iba al piso.

Finalmente debe significarse que en el registro de c/ DIRECCION000 NUM011 nada se incautó relacionado con el mismo. En cuanto a las llaves que se le atribuyen de la segunda vivienda de Teofilo en Sant Adriá, tampoco fueron empleadas para entrar en la vivienda sin que conste acreditado ese uso o que eran las que correspondían, y que se abrió la puerta usando la fuerza. Por tanto los indicios sobre este acusado son extremadamente débiles cuasi inexistentes, pues afirma que se dedica ala informática y arreglar teléfonos y venderlos para justificar los que fueron hallados en casa de su tío, habiéndose le incorporado a la causa tardíamente justificado por las visitas a Blas por lo que procede sin necesidad de más razonamientos la absolución.

TERCERO.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- Alega la defensa de Teofilo que concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de colaboración con las autoridades del articulo 376 del CP , o subsidiariamente la atenuante analógica de confesión de la infracción a las autoridades del artículo 27.1º del CP .

El art. 376 establece que Igualmente, en lo'En los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.' La defensa alega que es gracias a su declaración que ha podido acusarse a Birras lo que le haría acreedor de la circunstancia, y en consecuencia procedería la rebaja de la pena en un grado.

Es cierto que las investigaciones policiales apuntaban a la intervención de Birras , y que es cierto que se había acreditado las entrada en el domicilio de la DIRECCION000 de Birras solo, ya que aunque no le vieron por los seguimientos concretamente abrir con sus llaves tampoco llamo al timbre por lo que cabría deducir que entró por si mismo, porque tenia llaves, o porque la puerta estaba abierta, en suma que tenia acceso al domicilio del NUM011 ; además como hemos dicho, por los seguimientos policiales sabemos que en la semana de la detención al menos en tres ocasiones, y tanto Teofilo com Blas coinciden en que en años anteriores había estado allí de alquiler (también lo dice la policía) y que luego se marcho, alquilando de nuevo habitación porque Joaquín se marcho.

De la entrada y registro consta que en la habitación que atribuye el subarrendador a ' Birras ', (y antes a Joaquín ) se encontró documentación de identidad de este ( Joaquín ), de manera que la única involucración de Birras viene por estas declaraciones, pero las porpias declaracioen de Blas dan cobertura a sus visitas, uy por otra parte las declaracioens de Teofilo aunque corroboradas en algunos extremos (trabajo contratos de alquiler, deudas etc.) nos resultan sesgadas en cuanto a que excluye a Blas atribuyéndole ignorancia completa de los hechos, lo cual como hemos reflejado no se compadece con la prueba. Por ello en definitiva no puede ser la acusación de Birras mantenida sobre la base de las declaraciones de otros acusados lo cual ha de tener incidencia directa en la no apreciación de las circunstancias atenuantes que por la defensa se pretenden, tampoco la analógica de confesión pues es requisito de la misma que no se haya iniciado la intervención judicial, lo que viene siendo interpretado de forma constante por la jurisprudencia en el sentido de que no se haya iniciado el procedimiento, lo que no acontece.

CUARTO. Penalidad.- En cuanto a la penalidad aplicable procede imponer a Teofilo y Blas , la pena del articulo 368 , y 369 nº 1 , 5º al ser de notoria importancia, corresponde la pena superior en grado por mor del punto 5º, lo cual a tenor del articulo 70 del CP implica que el mínimo será de seis años y un día y el máximo de 9 años; de manera que el mínimo del grado superior será de seis años y un día, sin la concurrencia de circunstancias, y la multa del tanto al cuádruple, se impone en el tanto puesto que se trata de un quilogramo de heroína y los acusados no tiene antecedentes penales.

QUINTO. Responsabilidad civil.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

SEXTO. Costas Procesales.- Los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del C.P . cada uno de ellos a las 2/4 partes de las mismas declarándose de oficio el resto.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- CONDENAMOS a, Teofilo , como autor de un delito contra la salud publica de sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368 y 369.5º del CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión y 105.000 euros de multa, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las 2/4 partes de las costas procesales.

2.- CONDENAMOS a Blas , como autor de un delito contra la salud publica, de sustancias que causan grave daño ala salud del articulo 368 y 369.5º del CP , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión y 105.000 euros de multa. Y al pago de las 2/4 partes de las costas procesales.

3.- ABSOLVEMOS a Juan Francisco , del delito contra la salud publica con la agravación de pertenencia a organización criminal del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Le será de abono en cualquier otra causa que tuviera, los días que ha pasado en privado de libertad en la presente.

4.- ABSOLVEMOS a Millán del delito contra la salud publica con la agravación de pertenencia a organización criminal del que venia siendo acusado por el Ministerio Fiscal. Le será de abono en cualquier otra causa que tuviera, los días que ha pasado en privado de libertad en la presente.

Provéase sobre la solvencia de los condenados.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal, debiéndose proceder a su quema si no se hubiera ya efectuado así como de las muestras obtenidas.

Se decreta el comiso del dinero incautado a Blas (450 euros) al que se dará el destino legal. Y también el dinero hallado en el registro de la DIRECCION000 NUM002 , NUM011 , (1500 euros).

Así mismo el comiso y destrucción de toda la documentación incautada, excepto la que sea personal de los condenados; el comiso de todos los aparatos de telefonía móvil incautados en la entrada y registro, la de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM011 NUM003 , y tarjetas para su uso.

Procédase a la devolución de los 1000 euros incautados a Millán .

Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública, el mismo día de su fecha, por el Magistrado ponente; doy fe.