Sentencia Penal Nº 117/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 6082/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

NIG: 4109143P20090117734

Nº Procedimiento : Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 6082/2014

Asunto: 301061/2014

Proc. Origen: Ingreso en el C.P. 267/2011

Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE SEVILLA

Negociado: 1D

Apelante: Horacio

Procurador: FRANCISCO JOSE MARTINEZ GUERRERO

Abogado:. AMALIA CALDERON LOZANO

Apelado: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 117/2015

ILTMOS. SRES.

D. ÁNGEL MÁRQUEZ ROMERO

Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

En la Ciudad de Sevilla, a 4 de marzo de 2.015

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados reseñados al margen ha visto los Autos del Asunto Penal nº 6082/14 procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 4 de ésta capital, seguido por delito continuado de estafa y falsedad documental contra el acusado Horacio cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Guerrero en nombre y representación de Horacio contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada la Ilma. Sra. Dª INMACULADA JURADO HORTELANO.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26 de noviembre de 2.013 el Ilmo. Sr. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal número 4 de Sevilla, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Que debo absolver y absuelvo a Horacio del delito continuado de estafa de que venía siendo acusado por

el Ministerio Fiscal y la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.

Que debo condenar y condeno a Horacio como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en grado de consumación, previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal en relación al artículo 390.1 , 3 º y 74 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con abono del tiempo de privación de libertad que haya podido sufrir preventivamente por razón de estos hechos, salvo eventual abono previo en otras responsabilidades y a la DIEZ MESES DE MULTA con CUOTA DIARIA de SEIS EUROS, lo que hace un total de MIL OCHOCIENTOS EUROS DE MULTA (1.800 €), con responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa no satisfechas.

NO HA LUGAR a declaración sobre responsabilidades civiles con las advertencias efectuadas en el considerando octavo de la presente.

SE IMPONEN al dicho Horacio las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia se interpuso por el Procurador Sr. Martínez Guerrero en nombre y representación de Horacio recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

El Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones impugnando el recurso e interesando su desestimación.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia, fueron turnadas a esta Sección designándose Ponente a la Ilma. Sra. INMACULADA JURADO HORTELANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Se aceptan los Hechos Probados de la sentencia recurrida que se dan por reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Horacio como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil, por dicho condenado se interpone recurso de apelación alegando error en la apreciación de las pruebas, cuestionándose también la pena impuesta y la cuantía de la cuota diaria de multa.

En cuanto al delito de falsedad documental, no consideramos que estemos ante una falsificación inocua o intrascendentes en cuanto afecta a extremos esenciales y fundamentales de los documentos.

El Tribunal Supremo ha venido señalando -Sentencia 26.9.2002 - que la conducta recogida en el artículo 392 del Código Penal , consiste en la mutación de verdad de un documento público, oficial o mercantil, de alguna de las formas que señalan los ordinales 1º, 2º o 3º, del artículo 390; y añade, citando las sentencias de 6 octubre 1993 , 8 diciembre 1994 y 8 noviembre 1995 , que para la existencia del delito es necesario que la ,mutatio veritatis' recaiga ,sobre extremos esenciales del documento, en entidad suficiente para incidir negativamente en el tráfico jurídico con virtualidad para modificar los efectos normales de las relaciones jurídicas, pues si la inveracidad afecta sólo a extremos inocuos o intrascendentes, la conducta será atípica, y por tanto, no resultará sancionada'.

Como tiene señalado el T. S. (s. 11 de diciembre de 2003), para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (v. ad exemplum, la S.T.S. de 13 de septiembre de 2002 , es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b) Que dicha ,mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas.

c) Un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad) (v. ad exemplum, la S.T.S. de 25 de marzo de 1999 ).

Junto a los anteriores requisitos, es igualmente precisa la concurrencia de ,la antijuridicidad material', de tal modo que, para la existencia de la falsedad documental, no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la ,mutatio veritatis', en que materialmente consiste todo tipo de falsedad documental, varíe la esencia, la sustancia o la genuinidad del documento en sus extremos esenciales, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que el mismo estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico (v. SS.T.S. de 9 de febrero y de 27 de mayo de 1971).

En los hechos objeto de las presentes actuaciones la mutación de la verdad consiste en haberse hecho pasar el recurrente Horacio como verdadero titular de la cuenta corriente de la entidad bancaria Caja Madrid, actualmente Bankia, facilitando al efecto al empleado de la misma que le atendió la numeración del D. N.I. del autentico titular, Sr. Santos , y estampando el acusado Horacio en el documento de reintegro unas firmas como si fuese el verdadero titular de dicha cuenta corriente de la que se hacia el reintegro, y hace dicha rubrica falsa bajo el epígrafe , Recibí. Firma del Titular', poniendo junto a ella, en sendas ocasiones, la numeración del documento nacional de identidad, consiguiendo de esta forma una cantidad nada despreciable de dinero, por lo que no puede decirse que la falsedad fuera burda o minimamente creible, pues de haber sido así parece palmario que el cajero de dicha sucursal bancaria no iba a entregarle esa sumas, que en una de las ocasiones ascendió nada menos que a 2.500 euros.

El examen directo de los documentos originales, que obran en autos, por parte de este Tribunal, permite claramente concluir que no estamos ante una falsedad burda, pues en unos documentos auténticos como son los que habitualmente se utilizan por los clientes de la entidad bancaria para la extracción de dinerario y que el propio acusado cogió allí para llevar a cabo su ilícita apropiación de numerario, estampó unas firmas, puso las cantidades que iba a extraer y la numeración del D. N.I., todo ello como si fuera el autentico titular de la cuenta corrientemente de la que se iba a sacar el dinero, por lo que le daba al documento la apariencia de autenticidad necesaria para que el empleado bancario le entregase las cantidades solicitadas, en la creencia de que lo hacia a la persona correcta y no a un falsificador, a quien se hacia pasar mendazmente por titular de la cuenta.

El que los documentos fuesen o no rellenados mecánicamente por el empleado antes o después que por el apelante se estima intrascendente pues Horacio en dichos documentos bancarios de reintegro, puso las cantidades de dinero que quería extraer de la cuenta corriente, en dos de ellos la numeración del D. N.I. y en los tres estampó una firma como titular, admitiendo y reconociendo haber recibido dichas cantidades, siendo así que tales extremos eran esenciales y determinantes para que efectivamente la citada entidad bancaria procediese al abono de las cuantías señaladas en dicho documentos mercantiles.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la continuidad delictiva concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para darles dicha catalogación:

1) Pluralidad de hechos diferenciales y no sometidos a enjuiciamiento separado por los tribunales.

2) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vertebra y da unión a la pluralidad de acciones comitivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como ejecución parcial y fragmentada de una sola y única programación de los mismos.

3) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía.

4) Unidad de sujeto activo.

6) Homogeneidad en el 'modus operandi' por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuación afines ( SSTS de 1 de marzo y 6 de noviembre de 1996 , y 2 de octubre de 1998 , entre otras).

Del examen de las actuaciones resulta que dichos elementos concurren en los hechos enjuiciados en la presente causa, pues se constata la existencia de un plan preconcebido, de una pluralidad de hechos, sometidos conjuntamente a enjuiciamiento, dolo unitario, con un planteamiento único o global de las acciones necesarias para la realización del proyecto delictivo conjunto, analogía de los preceptos penales violados, homogeneidad en el 'modus operandi' e identidad del sujeto activo, concurriendo en este caso de manera evidente todos los citados requisitos, pues Horacio como tiene reconocido y asi resultó también acreditado por la testifical del agente de policía nº NUM000 que lo reconoció en el acto del plenario, como la persona que aparecía en las fotografías de las grabaciones del banco y al que ya conocían anteriormente, llevó a cabo hasta un total de 3 extracciones bancarias en distintos días, dos en la sucursal bancaria sita en la Carretera de Carmona y otra en la ubicada en la Avenida Ronda de Triana ambas de esta Capital, por lo que hemos de convenir con el Sr. Juez a quo en que estamos ante un delito continuado, por haber realizado varias actuaciones lesivas diferentes contra el patrimonio de Santos .

TERCERO.-Por lo que se refiere a la pena de prisión impuesta en la sentencia de 1 año y 10 meses de prisión, se ha de mantener al estimarse correcta. En efecto, el delito de falsedad documental está castigado con pena de 6 meses a tres años de prisión, ex. articulo 292 en relación con el art. 390.1.3º ambos del Código Penal , mas al apreciarse la continuidad delictiva es de aplicación lo dispuesto en el artículo 74 de ese mismo Texto legal que en su párrafo 1º dispone que se impondrá la pena en su mitad superior, y abarcando ésta, en el delito de falsedad documental, la franja de 21 a 36 meses (tres años), es claro que la pena realmente impuesta en la sentencia que revisamos de 22 meses de prisión (1 año y 10 meses) es correcta pues esta muy próxima a su limite legal mínimo y para su imposición el Juzgador ha tenido en consideración las circunstancias personales del delincuente y la gravedad del hecho, ello conforme a lo que dispone el articulo 66.6º del C.Penal y así explicita la sentencia que se ha tenido en cuenta que el acusado tiene antecedentes penales, y en efecto de su hoja histórico penal resulta que el mismo ya había sido anteriormente condenado también por delitos de estafa y de falsificación y aún cuando estas condenas no se hayan podido tener en consideración, dadas sus fechas, para apreciar una agravante de reincidencia, no puede obviarse su existencia para apreciar esas circunstancias personales en el delincuente a que se refiere el antes citado articulo 66 del C. Punitivo, como también efectivamente se tiene presente para su determinación el total importe de la cantidad ilícitamente apropiada y la no asunción del delito por parte del recurrente, como se observa en el visionado del DVD donde consta la grabación del juicio, en el que el acusado pretende justificar sus acciones, con unos argumentos totalmente ayunos de prueba, tales como su penuria económica y la existencia de unas personas que depende de él, en concreto una esposa y tres hijos.

Por lo que atañe a la multa impuesta en cuantía de 6 euros debe ser mantenida, sin que se estime procedente su reducción y ello en aplicación de la jurisprudencia que existe sobre tal materia y así es acorde con una inveterada doctrina jurisprudencial que indica que no necesariamente debe imponerse la cuota de multa mínima en caso de insolvencia o cuando no quede acreditada las posibilidades económicas del condenado.

En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo 1.103/2.202, de 11 de junio, dice que '.. teniendo en cuenta que el importe de la cuota puede oscilar entre 200 y 50.000 pesetas (1,20 y 300,51 euros), su determinación en cantidades muy cercanas al mínimo legal no precisan de una investigación y acreditación exhaustiva de los medios de vida y recursos económicos del acusado, bastando que el Tribunal disponga de algunos datos que permitan considerar razonable su decisión. Hemos señalado que la determinación de la cuota en estos casos, en que la cantidad fijada está tan próxima al límite mínimo y tan alejada del máximo, no supone infracción alguna en la individualización punitiva cuando se desconoce la solvencia del acusado. La innecesariedad en tales casos de imponerse exactamente la cifra de 200 ptas./día ya fue declarada por esta Sala en su Sentencia de 7 de abril de 1999 ', habiéndose considerado por otra parte que la imposición de la cuota mínima en todos los supuestos, al ser irrisoria la sanción, tendría como consecuencia el que se devaluaría el efecto intimidativo de la pena tanto desde el punto de vista de la prevención general como especial ...'

A su vez la sentencia de la Sentencia nº 175/2001 de 12 de febrero , señala que ,... .con ello no se quiere significar que los Tribunales deben efectuar una inquisición exhaustiva de todas los factores directos o indirectos que pueden afectar a las disponibilidades económicas del acusado, lo que resulta imposible y es, además, desproporcionado, sino únicamente que deben tomar en consideración aquellos datos esenciales que permitan efectuar una razonable ponderación de la cuantía proporcionada de la multa que haya de imponerse. La insuficiencia de estos datos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su mínimo absoluto (200 ptas.), como pretende el recurrente, a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Nuevo Código Penal, convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales, como señalaba la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1999 (RJ 2001/280).Ha de tenerse en cuenta que, como señala acertadamente el Ministerio Fiscal, el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de 1.000 ptas. Aplicando el criterio establecido en la referida sentencia de 7 de julio de 1999 si el ámbito legalmente abarcado por la pena de multa (de 200 a 50.000 ptas. de cuota diaria), lo dividiésemos hipotéticamente en diez tramos o escalones de igual extensión (de 4.980 ptas. cada uno), el primer escalón iría de 200 a 5.180 ptas., por lo que cuando se aplica la pena en la mitad inferior de este primer tramo, señalando por ejemplo una cuota diaria de mil ptas., ha de estimarse que ya se está imponiendo la pena en su grado mínimo, aun cuando no se alcance el mínimo absoluto....'.

Finalmente las sentencias de 7 de julio de 1999 , 20 de noviembre de 2000 , 12 de febrero de 2001 , 11 de julio de 2001 y 23 de julio de 2001 , establecieron que los Juzgados y Tribunales pueden establecer sin mayor necesidad de motivación, la cuota prudencial en el tramo inferior, reservando el mínimo legal a circunstancias extremas de indigencia o miseria.

En el caso de autos no se estima conveniente reducir la cuota diaria de la cuantía de 6 euros que se establece en sentencia, pues el acusado, no ha acreditado que esté en una situación de indigencia o extrema necesidad, aduciendo que tiene escasos ingresos y una esposa e hijos a su cargo pero no probándolo, cuando fácilmente podía haber aportado documental que demostrase, como le incumbía, tales extremos, por lo que, en base a la anterior jurisprudencia de que nos hemos hecho eco y no siendo necesario ni imprescindible la demostración de la real capacidad económica del penado, ello hace que debamos mantener la cuota fijada en sentencia, que está muy próxima a su límite inferior y muy alejada del limite superior.

Finalmente, en lo referente a las costas que la parte apelante pide se impongan a la acusación particular que ejercita la entidad bancaria, en cuanto el acusado ha sido absuelto de uno de los delitos que dicha acusación imputaba al mismo, no ha lugar a acceder a tal pretensión, siendo así que también el Ministerio Fiscal acusaba a Horacio del delito continuado de estafa, por el que no ha sido condenado, y de otro lado no se aprecia temeridad ni mala fe en dicha acusación particular que justifique la imposición de las costas a la misma.

CUARTO.-Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Martínez Guerrero en nombre y representación de Horacio , contra la sentencia dictada el día 26 de noviembre de 2.013 , por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal núm. 4 de Sevilla, en la causa penal nº 267/11, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma y ello sin expresa condena a las costas de la alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso alguno.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.