Sentencia Penal Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 134/2015 de 27 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEXTA

BARCELONA

Rollo.- 134/15

Pct. Abr: 464/13

Juzgado procedencia: Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona.

S E N T E N C I A nº

ILMOS SRES.

D. PABLO LLARENA CONDE.

D. EDUARDO NAVARRO BLASCO.

DÑA. MARIA DOLORES BALIBREA PEREZ.

En la ciudad de Barcelona, a 28 de enero de 2016.

VISTO ante esta Sección, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal número 134/15, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado número 464/13 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito apropiación indebida; siendo parte apelante Luis Manuel representado por el Procurador D/Dña. Cristina Baides Sellent y asistido por el Letrado D/Dña. Marta Puente y parte apelada Dña. Emma y D. Candido , ambos representados por el Procurador D/Dña. Carlos Turrado-Martín Mora y asistido por el Letrado D/Dña. Ramón Figuera Palacios, así como el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO LLARENA CONDE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el precedente encabezamiento, y con fecha 15 de mayo de 2015, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se condenaba a Luis Manuel como autor de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello condenándole al pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Emma y Candido en la suma de 14.850 para cada uno de ellos.

Segundo.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Luis Manuel , en cuyo escrito (tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes) interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra absolutoria para el recurrente y en los mismos términos que ya interesó en las conclusiones definitivas formuladas en el acto del juicio oral.

Tercero.- Una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de partes personadas, para que en el término legal formulasen las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus respectivos derechos; trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, que interesaron la confirmación de la sentencia recurrida, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona para resolución del recurso.

Cuarto.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin más trámite, quedaron los mismos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, cuyo tenor literal es el siguiente:

'Probado y así se declara que Luis Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien tras contactar a través de un conocido común con Emma y Candido , les convenció a fin de invertir en Bolsa con su intermediación, asegurándoles cuantiosos beneficios, logrando que a tal objeto cada uno de ellos ingresara en la cuenta de Caixa Galicia con IBAM NUM000 , aperturada a estos efeto en el mes de mayo del 2010, figurando los tres como titulares, si bien sólo operó el acusado, que al efecto tenía tarjeta y que no aportó cantidad alguna a dicha cuenta.

Entre el 12 de mayo de 2010 y el 11 de marzo de 2011, el acusado, con el propósito de obtener un inmediato beneficio económico, utilazando la tarjeta que poseía ralacionada con dicha cuenta, realizó cada mes varios reintegros (muchos de ellos superiores a 500 euros), además de realizar adquisiciones o emplear la tarjeta para abonar peajes de autopista, ello en su propio beneficio, apoderándose de todo el dinero de la cuenta, salvo 300 euros que fueron recuperados por sus legítimos propietarios, que reclaman el resto.

No ha probado el acusado haber destinado cantidad alguna en inversiones en Bolsa'.

SEGUNDO.- Sobre los hechos expuestos, el acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal . Frente a esta condena, el acusado esgrime -en primer término- una serie de circunstancias que resultan irrelevantes en atención al tipo penal en el que se asienta la declaración de responsabilidad, pues no derivando el reproche de la supuesta comisión de un delito de estafa (que sí exigiría la concurrencia de un engaño antecedente como elemento del tipo), carecen de sentido: a) La alusión por el recurrente de que no fue él quien convenció a los perjudicados para que invirtieran, sino que lo hizo el Sr. Romeo ; b) El alegato de que no se les aseguró que fueran a alcanzar importantes beneficios o c) La afirmación de que los acusadores particulares conocían el riesgo de las inversiones. Con independencia de porqué los perjudicados se convencieron para abordar las inversiones, es lo cierto que lo que se atribuye al acusado es haber recibido el dinero para hacer inversiones en valores bursátiles y distraerlo de ese destino para disponer del mismo como si fuera propio.

Admite el acusado que los fondos se recibieron para esa finalidad y que se depositaron en una cuenta bancaria en la que él tenía disponibilidad. Desde este reconocimiento, el recurso esgrime un error valorativo de la prueba practicada, afirmando que la perdida de los fondos derivó del propio riesgo de las inversiones realizadas. La pretensión no puede prosperar, habida cuenta los indicios plurales de la distracción del dinero depositado, como son: 1) Que el acusado no ha presentado justificación de ninguna compra, ni de acciones como afirmó en el acto del juicio, ni de los productos derivados (warrants) que aseguraba comprar a los perjudicados, según el decir de estos; 2) Que la ausencia de justificación de compras y ventas, se enfrenta al hecho de que estas operaciones habían de haberse hecho de manera informática y con cargo a la cuenta bancaria en la que estaban depositados los fondos, según la propia declaración del acusado; 3) Que no se ha presentado ninguna otra cuenta desde la que se realizaran pagos o cobros derivados de supuestas compras y ventas de activos; 4) Que el acusado no ha informado de los intermediarios financieros y bursátiles a través de los cuales realizó las operaciones; 5) Que tampoco aporta ninguna cuenta en la que los activos financieros supuestamente comprados hubieran estado transitoriamente depositados para su custodia hasta la venta o vencimiento; 6) Que el acusado afirma que no puede aportar tal información por haberle sido sustraído el ordenador desde el que operaba, eludiendo que la actuación que describe el acusado debe realizarse desde las llamadas 'cuentas de usuario', que conservan la información más allá del equipo informático que se emplee; 7) Que tampoco se justifican las supuestas operaciones desde la documentación existente en los intermediarios financieros y bursátiles que hayan podido intervenir; 8) Que no se aporta tampoco ningún registro tributario de tales operaciones y 9) Fundamentalmente, que la documental bancaria aportada (f. 8), evidencia que el dinero ingresado por los perjudicados en la cuenta bancaria aperturada al efecto, lejos de cargarse en pago de activos financieros, se extrajo en metálico en sucesivas partidas de de 200 a 500 euros y realizadas en diferentes días a lo largo de ocho meses, lo que resulta también incompatibles con que las importantes inversiones que el acusado describe se hayan pondido realizar desde otra cuenta a la que se le traspasaran los fondos de ésta.

Debe desestimarse también la elusión de responsabilidad que defiende el recurso argumentando que se ignora quien extrajo de la cuenta bancaria las cantidades de dinero que constan retornadas por ventanilla y -respecto a las extraídas a través del cajero automático- que no se sabe si alguno de los perjudicados -como cotitular de la cuenta- pudo pedir también una tarjeta de crédito y operar con ella. La desestimación atiende aquí, no tanto al hecho de que la defensa nunca ha reclamado el esclarecimiento por el banco de estos extremos (pese a que la querella ya le atribuía cada una de esas extracciones), sino fundamentalmente a: 1) La creíble negación de los perjudicados de que fueran ellos quienes extrajeron los fondos; 2) La corroboración periférica que supone que el acusado admita haber realizado también pagos personales con su tarjeta en un supermercado y un peaje, sin haber retornado su importe a la cuenta de inversión y 3) El general reconocimiento que hizo el acusado en el plenario, admitiendo que él tenía la tarjeta bancaria inicialmente emitida (a lo que añadió que no le constaba que se emitiera ninguna tarjeta más) y admitiendo además que él mismo realizó las operaciones de extracción por cajero o en ventanilla, pese a añadir (eso sí) evanescentes razones de esa operativa bancaria.

TERCERO.- Por último, el recurso reclama que el juicio de subsunción de los hechos debe conducir a la aplicación del delito de administración desleal y no al de apropiación indebida; afirmando que la heterogeneidad de estos dos tipos penales y el que se ejerciera acusación por el delito de apropiación indebida, impide ser condenado por el delito que resultaría realmente aplicable.

Su pretensión no puede ser acogido por el Tribunal. El delito de administración desleal de patrimonios no individuales se integra, dentro de los delitos societarios, en el artículo 295 del Código Penal . No obstante, la más moderna jurisprudencia establece como elemento de diferenciación respecto del delito de apropiación indebida, la naturaleza del exceso que el sujeto activo despliega con su actuación. El delito de administración desleal se caracteriza por un exceso intensivo, en el sentido de que la actuación se mantiene dentro de las facultades que le fueron encomendadas al administrador, si bien indebidamente ejercidas; la apropiación indebida entraña sin embargo un exceso extensivo, esto es, supone la disposición de los bienes cuya admnistración ha sido encomendada, superando así las facultades del administrador ( STS 21 de febrero de 2013 ). Dicho de otro modo, en ambos delitos concurre una conducta desleal desde el punto de vista de la defraudación de la confianza de los poderdantes, pero mientras que en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, en la admistración desleal lo que se produce es un ejercicio de las facultades del administrador que resulta perjudicial para la sociedad, pero que no ha superado los límites propios del cargo de administrador ( SSTS 17 de julio de 2006 , 20 de septiembre de 2012 o 1 de febrero de 2013 , entre muchas otras). Lo expuesto muestra la corrección de la calificación jurídica realizada en la instancia pues, en el caso de autos, lejos de cumplirse el mandato (inversiones bursátiles) aún de forma desleal y perjudicial para el interés de los inversores, se aprovechó la encomienda para que el acusado hiciera suyo el dinero aportado; actuación que merece la calificación de distracción en los términos del artículo 252 del Código Penal , de conformidad con la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo expresada en sentencias de 4 de febrero de 1998 , 23 de septiembre de 1999 , 30 de abril de 2003 o 28 de enero de 2005 , entre muchas más.

Vistos los expuestos argumentos jurídicos, así como los precitados artículos y demás de general y pertinente aplicación, por el poder que la Constitución y la Ley nos confiere y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de los de Barcelona en fecha 15 de mayo de 2015 y en Procedimiento Abreviado número 464/13 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS aquella resolución en todas sus partes y declaramos de oficio las costas que se hayan podido devengar en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:La anterior Sentencia fue leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta Sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.