Sentencia Penal Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 70/2016 de 12 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00117/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CUENCA

Domicilio: CALLE PALAFOX S/N

Telf: 969224118 Fax: 969228975

Equipo/usuario: JGB

Modelo:SE0200

N.I.G.:16078 41 2 2012 0032798

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000070 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000273 /2014

RECURRENTE: Luis Enrique

Procurador/a: YOLANDA SEGOVIA RUBIO

Abogado/a: ANA MARÍA ESTEVE OLIVARES

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL, Victoria

Procurador/a: , YOLANDA SEGOVIA RUBIO

Abogado/a: ,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CUENCA

ROLLO 70/16

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de CUENCA

Procedimiento de origen: JUICIO ORAL 273/2014

S E N T E N C I A num. 117/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. EDUARDO MARTINEZ MEDIAVILLA

Magistrados:

D. ERNESTO CASADO DELGADO

D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ

En Cuenca, a doce de Julio de dos mil dieciséis.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial Rollo 70/2016 en grado de apelación los autos de Juicio Oral 273/2014 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, sobre DELITO DE HURTO, siendo apelante en esta instancia el acusado Luis Enrique , representado por la Procurador Sr. Segovia Rubio y defendido por la Letrado Sra. Esteve Olivares, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS MARTINEZ ESCRIBANO GOMEZ; y con base en los siguientes.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.- Por el citado Juzgado, con fecha 25 de Febrero de 2016, se dictó la referida Sentencia , cuyos HECHOS PROBADOS y parte dispositiva dice así:

HECHOS PROBADOS.- 'Queda probado y así se declara expresamente, que el día 17 de Junio de 2012, sobre las 12:00 horas el acusado Luis Enrique , mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito se apoderó de un bolso que se encontraba en una mesa de la terraza del Hotel-Restaurante 'Bayo', sito en Villalba de la Sierra, que su propietaria Florencia , había dejado en dicho lugar. El bolso, de la marca Gloria Ortíz, llevaba en su interior dos teléfonos móviles iPhone 4, uno 16 GB y otro 8 GB, y un libro electrónico Kindle de Amazon con su funda, entre otros efectos cuyo valor supera sobradamente los 400.-€.

El bolso fue recuperado con todos sus efecto en el interior del vehículo con matrícula .... BNR , propiedad del acusado, en la localidad de Castillejo de la Sierra.

No ha quedado acreditado que al acusada Victoria , mayor de edad, con DNI NUM001 y sin antecedentes penales tuviera participación en estos hechos'. Y,

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Luis Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de HURTO, previsto y penado en el artículo 234 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Que debo absolver y absuelvo a Victoria del delito de hurto del artículo 234 CP por el que había sido acusada, con declaración de las costas de oficio'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Luis Enrique , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca, escrito que se da íntegramente por reproducido, en esencia error en la valoración de la prueba, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y los arts. 234 y 253 CP -por aplicación indebida del delito de hurto- y art. 21.6 CP por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y art. 88 CP , pidiendo la sustitución de la pena; y que termina por suplicar sentencia estimando el recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, absolviéndose del delito de hurto con todos los pronunciamientos favorables; y, subsidiariamente, se le condene como autor de un delito de apropiación de objeto perdido ( art. 253 CP ) con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un mes multa con una cuota de 6 € día.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 12 de Julio de 2016.

ACEPTANDO los antecedentes de la Sentencia apelada y, así como los hechos probados y sus fundamentos jurídicos y,

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el recurrente, condenado por al sentencia de instancia como autor de un delito de hurto a la pena de seis meses de prisión alegando:

1º.- Error en los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida, por señalar que el juicio se celebró el 28 de Mayo de 2015 cuando en realidad fue el 9 de Febrero de 2016. Esta cuestión la abordaremos al tratar las dilaciones indebidas, pues solo con ese propósito se expone. La cuestión, por sí sola, no es propia de apelación sino de rectificación de error material; adquiriendo trascendencia en esta sede por sus efectos.

2º.- Error en la valoración de la prueba, en la fijación de los hechos probados, al considerar acreditado que el bolso recuperado se encontraba en el vehículo del recurrenteen el espacio entre el asiento del conductor y el asiento trasero, perfectamente visible desde el exterior;que la denunciantehabía dejado olvidadoel bolso sobre una mesa de la terraza del restauran Bayo; que no es posible afirmar que el bolso de la denunciante fuera de la marcaGLORIA ORTIZ,que contuviera la funda del libro electrónicoKINDLEni que su contenido tuviera un valor quesuperara sobradamente los 400.-€.

3º.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al despreciar determinados indicios favorables al acusado que se convierten en contraindicaos que impiden formar el juicio de certeza.

4º.- Aplicación indebida del art. 234 CP por no haberse acreditado que el valor de los objetos superara los 400.-€; por lo que los hechos serían constitutivos de falta que habría prescrito.

5º.- Aplicación indebida del art. 234 CP e inaplicación del art. 253 que tipifica la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido.

6º.- Inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

7º.- Conforme con el art. 88 CP vigente a la fecha de los hechos, solicita la sustitución de la pena por una de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.

SEGUNDO.- 2.1.- Empezando por el error en la valoración de las pruebas, debe dejarse constancia que en innumerables ocasiones ha recordado esta Sala que a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio el Juez a quo resulta soberano en la valoración de las mismas, conforme a los rectos principios de la sana crítica y según su propia conciencia, tal como quiere el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios, valoración judicial, objetiva e imparcial, que no puede sin más resultar sustituida por la, desde luego, igualmente legítima pero parcial e interesada valoración de los hechos patrocinada por una cualquiera de las partes. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida, (es decir, que cumpla con la exigencia constitucional contenida en el artículo 120 del Texto Fundamental), y que no resulte arbitraria, injustificable o contraria a las puras normas de la lógica, (es decir, que no se oponga a las 'reglas de la sana crítica'). Pues bien, sabido es que la obligación que el artículo 120.3 de la Constitución , en relación con el artículo 24.1 del mismo Texto, impone a los Tribunales de motivar debidamente las Resoluciones por ellos dictadas en el ejercicio de su Jurisdicción con el fin de dar a conocer a las partes las razones de las decisiones judiciales y propiciar su crítica a través de los recursos, permite, según ha señalado reiterada doctrina emanada tanto del Tribunal Constitucional, ( SSTC., por ejemplo, 231/97 , 116/98 ó 187/2000), como de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, (Sentencias, por ejemplo, de 2 y 23 de Noviembre de 2001 ), la motivación por remisión a una Resolución anterior, cuando la misma se estime adecuada, y precisamente porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentaban la decisión adoptada, ya que no cabe duda que en tales supuestos, y como precisa la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, por ejemplo, de 20.10.1997 , subsiste la motivación de la Resolución puesto que se asume explícitamente por el otro Juzgado o Tribunal.

2.2.- No justifica el recurrente por qué debe considerarse probado queel bolso recuperado se encontraba en el vehículo del recurrente en el espacio entre el asiento del conductor y el asiento trasero, perfectamente visible desde el exterior.En cualquier caso es irrelevante, pues visible o no -extremo que ni se afirma ni rechaza- la Sentencia concluye el ánimo de hacer propio el objeto por no haberlo entregadoen el mismo establecimiento donde lo había encontrado, al ser evidente que quien se lo hubiera dejado podría volver a por él, ni lo hubiera entregado en el cuartel de la Guardia Civil de Villalba de la Sierra, situado precisamente frente al establecimiento.Y no es baladí que el vehículo en el que se encontraba el bolso se hallara en otro municipio diferente del que se produjeron los hechos; difícilmente podría suponer el acusado que sería habido en lugar tan alejado de aquel en que se produjeron los hechos.

2.3.- Cuando pretende incluir en el relato de hechos probados que la denunciantehabía dejado olvidadoel bolso sobre una mesa de la terraza del restauran Bayo, tampoco señala dónde obtiene tal conclusión; ni tampoco qué aporta a la declaración de hechos probados de la sentencia.

En cualquier caso consta en el Fundamento de Derecho II, pfo 2 que el bolso había quedado olvidado.

2.4.- En relación con el bolso, su contenido y el valor de los objetos, señala la sentencia quede la declaración de la denunciante y de la documental aportada por la misma al procedimiento consideramos sobradamente acreditado que el bolso sustraído era un bolso de Gloria Ortiz, adquirido en el Corte Inglés, dos móviles iPhone 4 de 8Gb y de 16 Gb, y un dispositivo Kindle con su funda. No sólo consta aportado al procedimiento factura, recibo y copia del cargo en la tarjeta de dichos efectos, cuyo valor supera sobradamente los 400 euros, y que no han sido impugnados, sino que, aún cuando no diéramos por cierto esa documentación aportada, es evidente que el precio de los efectos supera esa cantidad.

El recurrente rechaza el valor probatorio de las facturas y documentos bancarios de pago aportados; pero lo cierto es que acreditan la realidad de la compra, sin que pueda reducirse su precio en el importe de los descuentos que se hubieran hecho a la denunciante por su condición de cliente de la compañía telefónica, pues debe atenderse al valor real de los objetos, independientemente del trato que personalmente recibiera la denunciante de la vendedora. No se trata de una rebaja de su valor, sino de una atención comercial que busca la fidelización de la clientela y con ello persigue la obtención de nuevos ingresos que compensan la promoción individualizada. Que el bolso es de la marca de Gloria Ortiz se concluye por la publicidad aportada y el documento de pago (ff.118 a 125), sin que se aprecie en la denunciante interés espurio por perjudicar al denunciado que haga modular la credibilidad subjetiva de su declaración: ni lo conoce ni va a recibir indemnización alguna pues recuperó los objetos. Que en la relación de bienes en el atestado no se exprese la funda del libro electrónico no es incompatible con su existencia porque se refiere la existencia de éste. Por ello debe estarse con la conclusión y valoración declarada probada por la Juzgadora a quo. Como dice la reciente STS de 4 de julio de 2016 (Recurso: 74/2016 )Conviene precisar que la credibilidad de los testigos no forma parte del objeto del procedimiento casacional, sobre todo, cuando lo que se pretende es desplazar la valoración de la prueba testifical proclamada por los Jueces de instancia por aquella que mejor se acomoda a los legítimos intereses de la defensa (cfr. STS 547/2011, 3 de junio , 1095/2003, 25 de junio y 235/2005, 24 de febrero , entre otras muchas). La defensa no acata esta exigencia asociada a la singular naturaleza del recurso extraordinario de casación. A partir de una glosa crítica de los tres testimonios prestados por la Secretaria Judicial -primero, como testigo en las diligencias incoadas por los mismos hechos; después, como imputada y, por último, como testigo en el juicio oral seguido en exclusiva contra Pelayo - el motivo reivindica que se prescinda de su versión de los hechos y se niegue toda credibilidad a su testimonio. Nada impide, sin embargo, al Tribunal a quo proclamar un relato fáctico a partir del enriquecedor filtro que el principio de inmediación, carente de valor absoluto, puede aportar a quienes integran el órgano decisorio.

En relación con la depreciación que sostiene por la aparición de nuevos modelos en el mercado, se trata de un extremo no acreditado en autos, más allá de las especulaciones que se hacen en el escrito de recurso por la parte a quien le beneficia.

TERCERO.- Al amparo del derecho a la presunción de inocencia, pretende el recurrente que de la prueba practicada no es posible considerar acreditado que tuviera intención de apropiarse del bolso al no haberse despejado las numerosas dudas y distintas hipótesis planteadas por la defensa (puso el bolso cogido de una mesa en la terraza dentro del Restaurante sobre la mesa en la que desayunaba, sin esconderlo; lo ofrece a un grupo de personas, por si alguno reclama su propiedad; pretendía entregarlo en el cuartel de la Guardia Civil del pueblo al que iba; desconocía dónde estaba el cuartel en Castillejo de la Sierra, que carecía de distintivos y estaba cerrado; su madre le dijo a los dueños del restaurante el lugar al que se dirigían; el bolso se encontraba en el coche en un sitio visible; no apagó los móviles ni registro el contenido del bolso; el bolsito de la niña estaba en una silla).

Conforme al razonamiento de la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado» (F.2), criterio reiterado en otras muchas resoluciones del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 117/2007, de 21 de mayo, F.3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, F.3 , y 109/2009, de 11 de mayo , F.3).

En cualquier caso, la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional, exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo (cfr. SSTC 148/2009, 15 de junio y 187/2006, de 19 de junio F. 2). Y si bien es cierto que toda omisión valorativa de la prueba de descargo puede introducir una grieta irreparable en el contenido material del derecho a la presunción de inocencia que se dice vulnerado, en el presente caso la Sala no advierte ese déficit valorativo.

El dolo, como queda dicho, es un juicio de inferencia de la Juzgadora a partir de los hechos probados Como dice la STSJ de castilla La Mancha de 20 de Julio de 2015 , el dolo, que como elemento interno que es sólo puede ser aprehendido, fuera de los casos de confesión de la persona concernida, por medio de prueba indirecta o de indicios ( SSTS 1543/2005, de 9 de diciembre ; 33/2005, de 19 de enero ; o 1387/2004, de 27 de diciembre ), siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos disponibles. Y, efectivamente, la conducta que se imputa al acusado solo puede ser dolosa, con ánimo de apropiarse del bolso (rem sibi habendi): en autos se ha practicado la prueba documental, la declaración del acusado y de diversos testigos de la que resulta que el recurrente se apoderó el bolso que estaba en la terraza, introduciéndolo en el Restaurante primero y en su vehículo después desplazándose a otro municipio, sin que conste su intención de depositarlo ante la guardia Civil (de ninguno de los dos puestos existentes en los municipios los que visitó; pese a estar el cuartel en las proximidades) ni en el propio restaurante -dónde lógicamente lo buscaría su legitima propietaria-. El juicio de inferencia no queda abierto, pese a las manifestaciones de la recurrente. Lo relevante es que en ningún momento el acusado acredita que pretendía depositar el objeto en el restaurante ni ante la Guardia Civil (pese a que en las proximidades hubiera dos cuarteles), pese a sus manifestaciones que no soportan los hechos probados; ningún dato objetivo nos aproxima a dicha consideración. Tampoco consta que preguntara a los vecinos y clientes del restaurante dónde estaba el cuartel más próximo, comportamiento adecuado a quien sostiene que su intención era presentarlo allí y no hacer propio el bolso con su contenido. Que el bolsito de la niña estuviera o no junto con el bolso de la denunciante no justifica inexistencia de ánimo de apoderamiento: si no lo vio, porque no buscó datos identificativos de a propietaria y si lo vio porque no lo aprehendió por su escaso valor. Que el bolso estuviera o no visible en el vehículo es intrascendente, pues el que no se era visible es el turismo cuando se trasladaron. Y fue la madre del recurrente la que comunicó a la propietaria del Hostal dónde se dirigían; no pudiendo olvidar que siendo acusada resultó absuelta.

CUARTO.- Pese a las manifestaciones del recurrente, ya se ha tratado en anterior fundamento la prueba del valor de los objetos sustraídos; por lo que superando los 400.-€ se está en supuesto incluido en el art.234 CP , sin que pueda considerarse una simple falta.

Con ello decae también la pretensión de declaración prescrita la acción típica.

QUINTO.- No cabe subsumir el tipo en la apropiación indebida del artículo 253 del Código Penal , que castiga al que, con ánimo de lucro, se apropie de cosa perdida o de dueño desconocido, pues como con acierto señala la juzgadora a quodebe rechazarse que el bolso fuera de dueño desconocido por cuanto en el interior del mismo estaba la cartera con toda la documentación de su propietaria por lo que era fácil averiguar quién era su dueño.El bolso no está en la calle, se encuentra en el exterior de un establecimiento público, dónde el recurrente podría haber obtenido información sobre el dueño.

Y tampoco escosa perdida, sino olvidada, pues aquella viene referida a la situación de desconocimiento del propietario dónde ha ido a parar y desde luego que la perjudicada sabía dónde había quedado.

SEXTO.- 6.1.- La atenuante de dilaciones indebidas exige, la concurrencia de una serie de elementos conformadores: a) una dilación indebida, es decir no justificada; b) extraordinaria, en el sentido de apartarse de los parámetros habituales; c) que sea intraprocesal, es decir, que acaezca durante la tramitación del procedimiento; d) que no sea atribuible al imputado; y e) que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

Junto a ello, siendo el fundamento de la atenuante la compensación del daño causado por la dilación con una disminución de la pena, es requisito inmanente de la atenuante que aquel que reclama su aplicación no haya sido beneficiario de esas dilaciones, más allá de que no le sean imputables. El perjuicio en principio ha de presumirse: el sometimiento a un proceso penal, la incertidumbre de su resultado, la sujeción a posibles medidas cautelares (obligación apud acta)... acarrean unas molestias o padecimientos que se acrecientan si el proceso se prolonga indebidamente. Dicho de otra manera: puede presumirse que las dilaciones en el enjuiciamiento perjudican al posteriormente condenado (mucho más, desde luego, al que finalmente es absuelto) y que ese perjuicio merece una compensación que viene de la mano de la atenuante (sin perjuicio de que se puedan producir otras compensaciones a través de instituciones como la abonabilidad de las medidas cautelares: arts. 58 y 59 CP ). Pero no siempre será así. Es más, en ocasiones esos retrasos solo perjudicarán a las víctimas del delito; doblemente si además se convierten en causa de aminoración de la pena.

6.2.- Pretende la recurrente que se aplique la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada al amparo del art.21.6 CP ; pues de otro modo, como atenuante simple, no tendría efecto alguno en la pena que le viene impuesta por aplicación de la regla 1ª del art.61.1 CP . ya que lo ha sido en el mínimo previsto por el art.234 CP .

Señala cómo los hechos ocurrieron el 17 de Junio de 2012, que no se trata de una causa compleja, habiéndose practicado en instrucción (que duró 2 años y 4 meses) únicamente declaración de imputados y un testigo y la aportación documental, sin practicarse la pericial solicitada por las partes; y para el enjuiciamiento 1 año y cuatro meses, sin que ni uno ni otro pueda imputarse al acusado. Además se han producido períodos de paralización e inactividad procesal: del 7 de Marzo al 14 de Octubre de 2013; del 13 de Octubre de 2014 a 28 de Mayo de 2015 y del 28 de Mayo de 2015 al 9 de Febrero de 2016.

Analizada la causa comprobamos cómo dictado Auto de trasformación del procedimiento en abreviado el 7 de Marzo de 2013 -notificado el 22/3-, el 5 de Septiembre se dicta diligencia de ordenación dando traslado al Ministerio fiscal para formular escrito de acusación o interesar nuevas diligencias; como así solicita por escrito de 14 de Octubre, la testifical de la dueña del restaurante. La segunda se refiere al tiempo transcurrido desde el auto del Juzgado de lo Penal admitiendo prueba y diligencia señalando el juicio, con los despachos librados para citar a las partes y la suspensión del mismo por 'indisposición' de la titular; señalando nuevamente con esa fecha -con nuevo libramiento de los despachos- hasta el 9 de febrero de 2016 día en el que efectivamente se celebra el juicio.

6.3.- No apreciamos que sea de carácter tan extraordinario que permita asumir la atenuante como muy cualificada. Tomamos en consideración la residencia de denunciante y denunciados fuera del lugar del Juzgado y los períodos de paralización apreciables: 5 meses en instrucción y 7 meses para el señalamiento de uno de los dos juicios -el otro es un período normal-. En lo que atañe a la cualificación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, se requiere que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación del proceso no meramente extraordinaria sino superextraordinaria, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo art. 21.6ª del C. Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ); y 360/2014, de 21 de abril (12 años).

En el presente caso el plazo transcurrido no alcanza, tal como se expuso supra, una extensión tan dilatada en el tiempo. Y tampoco concurren paralizaciones extraordinarias que pudiera justificar la aplicación de la atenuante como muy cualificada.

SEPTIMO.- No cabe que este Tribunal se pronuncie, en sede del recurso, sobre la suspensión y/o sustitución de la pena privativa de libertad dado que, en este aspecto, rige el sistema de la doble instancia o doble conocimiento del asunto debiendo pronunciarse, en primer lugar, el Juzgador 'a quo' para conocer este Tribunal, si se le sometiese a su consideración, vía recurso de apelación con audiencia de todas las partes; como se dice en la Sentencia de esta sala de 15 de enero de 2013 .

El alcance del presente recurso de apelación está circunscrito a lo alegado y debatido en el acto del juicio, y tal cuestión no lo ha sido; y ello en cuanto el art. 89.3 del Código Penal establece que '...el juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible'; y para los supuestos como en el presente, cuando no lo hubiera acordado en sentencia, como es el caso, añade que '... en los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena'. El recurso se rechaza.

OCTAVO.- En relación con las costas de la alzada la mayoría de los Tribunales, partiendo del artículo 240 de la L.E.Crim ., vienen atendiendo al criterio de la temeridad o mala fe para determinar su imposición o no, y ello tanto si se trata de recurso planteado por la parte acusada como de recurso planteado por la parte acusadora, (así viene a deducirse de la postura mantenida, por ejemplo, por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección 3ª, en Sentencia de 23.11.2007, recurso 297/2007 , o por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª, en Sentencia de 16.09.2008, recurso 401/2006 ). Pues bien, esta Sala, compartiendo el criterio que acaba de exponerse y considerando que no concurre en la parte apelante temeridad o mala fe, declarará de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Luis Enrique , contra la Sentencia de fecha 25 de Febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cuenca en los autos de Juicio Oral num. 273/2014, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución; sin costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.