Sentencia Penal Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 11/2015 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE SUMARIO Nº 11/15

SUMARIO Nº 1/15

JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE LA BISBAL D'EMPORDÀ

SENTENCIA Nº 117/2016

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

D. JAVIER MARCA MATUTE

D. JUAN MORA LUCAS

En Girona, a 24 de febrero de 2016

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo de Sumario nº 11/15, dimanante del Sumario nº 1/15 instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de La Bisbal d'Empordà por un delito de lesiones leves en el ámbito doméstico y por un delito de agresión sexual con penetración contra Lucio , privado de libertad por esta causa desde el día 17-9-13 hasta el día 18-9-13, representado por la procuradora Dª. CRISTINA PEYA ESTÉVEZ y defendido por la letrada Dª MARIA GLORIA PERACAULA SERRA, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de los Mossos d'Esquadra de la Comisaría de La Bisbal d'Empordà.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones leves en el ámbito doméstico del art. 153. 1 y 3 y un delito de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179, todos ellos del Código Penal , de los que consideró autor al acusado Lucio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco del art. 23 del Código Penal en el segundo de los delitos, solicitando se le impusieran las penas de 1 año de prisión, 3 años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 2 años de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 200 metros y de comunicación respecto de Salvadora , por el primer delito, y 10 años de prisión, con 8 años de libertad vigilada, y 10 años de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 200 metros y de comunicación respecto de Salvadora .

TERCERO.-La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que los hechos objeto del procedimiento no eran constitutivos de delito.

ÚNICO.-El acusado Lucio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una intensa relación sexual durante unos cinco años con Salvadora , fruto de la cual se estableció entre ambos el cariño y afecto propios de tal situación; ambos trabajaban en la Masía Can Sardà de la localidad de Rupià, el como encargado de mantenimiento y ella como asistente y cuidadora de una persona mayor, teniendo esta última su domicilio en una habituación de dicha masía.

El día 14-8-13, sobre las 16:45 horas, el acusado, en el exterior de la masía, encontrándose en compañía de Salvadora y molesto porque a ésta la llamaba por teléfono una tercera persona con la que había iniciado otra relación sentimental, le arrebató el móvil e inició una discusión con ella, en el curso de la cual, y con intención de menoscabar su integridad física, le propinó un fuerte pellizco en la zona interna del muslo derecho.

No ha quedado acreditado que el día 12-9-13, en la habitación que ocupaba Salvadora en la masía, el acusado la hubiera agarrado por los brazos, y tras tumbarla en la cama, la hubiera inmovilizado por las muñecas con una mano, le hubiera bajado los pantalones y la ropa interior con la otra y la hubiera penetrado vaginalmente con su pene hasta eyacular.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran acreditados son constitutivos de un delito de lesiones leves en el ámbito doméstico del art. 153. 1 y 3 del Código Penal , pero no de un delito de agresión sexual con penetración de los arts. 178 y 179, todos ellos del Código Penal .

Pese a que la prueba de ambas infracciones se residenciaba esencialmente en las manifestaciones de la víctima, la primera de ellas ha venido corroborada y apoyada por otros datos distintos de ella; de ahí ese distingo que haremos en relación con la valoración de la principal prueba de cargo. Teniendo en cuenta pues que lo acusado son dos delitos distintos, ocurridos en distintas circunstancias y como muchos días de distancia entre uno y otro, casi un mes, dividiremos la presente resolución en dos apartados claramente diferenciados, uno por cada infracción.

SEGUNDO.-Ninguna duda nos ha planteado la concurrencia del primero de los delitos, el de lesiones leves en el ámbito doméstico.

La agresión constitutiva de un delito de lesiones leves en el ámbito doméstico vendría constituida por un fuerte pellizco proporcionado por el acusado en el muslo de la perjudicada. Pues bien, de entrada, ha sido el propio acusado quien ha reconocido que la pellizcó en los pantalones para que se agachara e impedir que les viera hablando o discutiendo una tercera persona. Sin embargo, lejos del ánimo del acusado, según sus propias manifestaciones, estaría la de causar una lesión a la perjudicada; se trataba de una maniobra física con una intención muy distinta.

Sin embargo la Sala entiende que ese pellizco tenía una clara intención lesiva, de agresión frente a un tercero por las circunstancias en que concurrió. La maniobra no se situaba en un contexto inocente, sino en el curso de una acalorada discusión entre las partes por razones de pareja; el acusado le había cogido el teléfono a la perjudicada molesto porque mientras conversaba con él, la estaban llamando por teléfono, precisamente una tercera persona que en ese momento resultaba ser el novio de la víctima, un tal Miguel Ángel . Desde luego, la razón ofrecida por el acusado de que resulta de mala educación que durante una conversación cara a cara a uno de los dos que conversan lo llamen por teléfono no nos parece de recibo; todo lo contrario; nos parece, en el contexto en que se producía, un clarísimo acto de machismo tanto por no permitir a la víctima hacer lo que ella quisiera como por tratar de controlarle la llamada averiguando quien era la persona que la llamaba.

De otro lado, la forma de obligar a una persona, aun sin que ello pueda considerarse delito, a agacharse en el suelo para evitar ser vistos por otro, no es proporcionándole un fuerte pellizco en la zona interior del muslo, puesto que se trata de una parte del cuerpo muy carnosa y sensible que rápidamente queda dolorida cuando se la aprieta con dos dedos de esa manera.

Finalmente, la testigo que ha comparecido en el acto del plenario, que se hallaba en las inmediaciones, aunque no pudo presenciar lo ocurrido, si que pudo verificar dos datos bien distintos, uno, que oyó como la perjudicada gritaba de dolor, interviniendo como pudo para tratar de parar esa situación agresiva y logrando además que se devolviera el móvil que todavía continuaba en manos del acusado; y otro, una vez que acompañó a la perjudicada a la habitación, que se tocaba continuamente el interior del muslo, pudo ver al instante las consecuencias del pellizco, con la parte amoratada e inflamada, ayudándola con hielo para bajar esa inflamación. Esta testigo ha merecido total credibilidad a la Sala dado que se ha mantenido en lo que siempre habían sido sus manifestaciones esenciales, no aportando más datos ni elementos de hecho que los que había presenciado, absteniéndose de apoyar a la víctima con otros factores que respondieran a la exageración o a la fábula, y que podrían haber sido detectados fácilmente por contradictorios.

Finalmente, uno de las discusiones que ha planeado sobre el juicio ha sido la de la relación que mantenían el acusado y la perjudicada a fin de dar cuerpo al necesario parentesco que precisa tanto como elemento típico del delito de lesiones leves en el ámbito doméstico como a la agravante que se pretende aplicar al delito de agresión sexual con penetración.

Al menos, dicha relación era la propia de los amantes, con encuentros sexuales mantenidos en el tiempo durante varios años. Desconocemos si tras esa relación existía algún tipo de proyecto personal futuro de mayor envergadura, dado que, por un lado, el acusado convivía con su esposa, a la que había traído, en reunificación familiar, de su país de origen al poco tiempo de estar aquí, y por el otro, la perjudicada había dejado a su marido en su país de origen y, al tiempo, había comenzado una nueva relación con un tal Miguel Ángel , compatibilizando sin mayores problemas en apariencia todas esas relaciones cruzadas.

El art. 153. 1 exige que la violencia se despliegue contra determinadas personas muy concretas, lo que ocurre 'cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia'. Existen supuestos palmarios que están fuera de toda duda, como cuando entre agresor y perjudicada existe el vínculo matrimonial; ahora bien, en el polo contrario otros supuestos son más complicados de verificar, habiendo detectado esta Sala dos, como son los novios recientes, y los meros amantes. En estos casos no puede hacerse una afirmación contundente y absoluta sobre la inclusión de tales personas en el espectro subjetivo del art. 153 del Código Penal dado que es menester analizar relación por relación para conocer sus concretas vicisitudes para hacer el correspondiente juicio de tipicidad; pese a ello, puede adelantarse un criterio importante, como es el del tiempo; cuando más haya durado la relación mayores serán las posibilidades de acomodarla en el marco del citado precepto.

Y en el presente caso, la relación de la pareja como amantes fue amplia, tanto en su extensión temporal como su intensidad; la relación duró aproximadamente unos cinco años y se extendía prácticamente a todos los días; casi todos los días durante cinco años el acusado y la perjudicada mantuvieron relaciones sexuales completas. Esta situación creemos que no puede calificarse como una relación sexual esporádica, en donde sólo prima el aspecto carnal, sino de una relación en la que necesariamente se producía un cierto cariño por el otro, que había hecho aflorar en ambos, tal y como dijo la testigo amiga de ambos, sentimientos de afecto propios de una pareja con mayores pretensiones de futuro, aunque en este caso no existiera ese tipo de proyecto personal. Es por ello que la agresión contra una mujer con la que se ha venido manteniendo una relación tan intensa, precisa de la superación de ciertas fronteras de respecto y consideración, que son las tomadas en consideración por el art. 153 para entender que existe un supuesto de violencia doméstica de género.

TERCERO.-Sin embargo muchas más dudas ha arrojado la prueba sobre el delito de agresión sexual con penetración, dudas que nos asaltan con tal potencia que no podemos dar por acreditado ese delito.

Mientras que en el primero de los incidentes existía una cierta prueba testifical que corroboraba lo dicho por la perjudicada, al menos de una forma indirecta apreciando tanto los gritos de dolor como la inflamación instantánea de la zona herida, en este segundo no existe tal prueba. El supuesto delito acaeció en la soledad de una habituación en la masía en la que ambos trabajaban, sin que la dueña de dicha finca, una mujer anciana de la que cuidaba, pudiera oir nada debido tanto a la distancia a la que se encontraba como a su avanzada edad. En todo caso ni siquiera se ha intentado contar con dicha prueba testifical indirecta llamando a otras personas a quienes se pudo haber narrado el incidente para que manifestasen aquello que les contó de forma inmediata, como por ejemplo Miguel Ángel , el novio que tenía la perjudicada.

La prueba pues se ha limitado a la constatación de las lesiones que presentaba la perjudicada unos días después, a su propia manifestación, a la del acusado que no descarta que ese día mantuvieran relaciones voluntarias, y a las de un agente policial que recibió telefónicamente una denuncia ese mismo día.

No somos ajenos a las dificultades existentes para acreditar la existencia de delitos que se producen en este tipo de situaciones de secretismo y clandestinidad, cuando contactan dos personas sin la presencia de otros testigos y por ello son ajenos a la observación de terceras personas, de suerte que en no pocas ocasiones solo contamos con la declaración de la víctima como principal, auténtica y directa prueba de cargo.

Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que la simple declaración de la víctima puede constituir perfectamente prueba de cargo válida para enervar la presunción de inocencia que asiste a todo acusado, siempre y cuando se den una serie de prevenciones para garantizar la fiabilidad de ese testimonio, evitando así que acusaciones sin fundamento puedan acceder a la categoría de prueba por el mero hecho de ser sustentada una determinada tesis por una sola persona. Los principios que deben observarse en la valoración de estos testimonios son los siguientes:

1.- ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las previas relaciones entre acusado y víctima, que permitan presumir que la segunda actúa y obra por móviles de resentimiento, venganza o enemistad, determinando la incertidumbre del juzgador;

2.- corroboración del testimonio de la víctima por datos objetivos concomitantes y claramente relacionados que contribuyen a la verosimilitud de ese testimonio; y

3.- solidez de las manifestaciones incriminantes que han de ser persistentes, plurales, sin cambios sustanciales de unas a otras y sin ambigüedades, ni contradicciones.

Ahora bien, la superación de tales barreras no implica la credibilidad de lo que en esa declaración se dice, sino la habilidad de la misma para que pueda ser valorada en condiciones en el acto del plenario en relación con el resto de la prueba que allí pueda verterse. Que la declaración de la víctima obedezca a parámetros razonables no implica que sea cierta y que responda como un molde a la realidad, pues la persistencia en la incriminación, la corroboración periférica y la ausencia de motivos de incredulidad no son sino valores o pilares que dotan a la probatura de ciertas garantías pero en modo alguno de infalibilidad.

Pues bien, en el caso que nos ocupa no apreciamos, ciertamente, motivos de especiales razones espurias motivadoras de una denuncia completamente falsa o exagerando alguna de las circunstancias. La perjudicada y el acusado habían mantenido durante años una relación sexual de amantes, que estaba finalizada porque el acusado iba a casarse con su pareja y la perjudicada había encontrado una nueva pareja. De cualquier manera, la existencia del hecho anterior ha acreditado el machismo con el que al acusado se producía frente a ella, no tolerando fácilmente esa nueva relación con Miguel Ángel y pidiendo explicaciones que no le correspondían. Creemos que de esa situación no pueden extraerse verdaderos motivos para faltar a la verdad.

Por lo que se refiere a la corroboración por hechos objetivos, de forma muy sintética, dado que trataremos el tema de los informes médicos posteriormente de forma negativa, y no por lo que expresan, los mismos si que reflejan unas ciertas lesiones leves en la muñeca, un dedo y en el hombro que podrían ser compatibles con una agresión producida por una tercera persona, e incluso podrían presentar una cierta compatibilidad con el relato de la perjudicada en el sentido de ser agarrada por el acusado. Ahora bien, en tales informes no se hace referencia alguna a algún tipo de lesión en la zona genital o de las piernas de la herida, lo que no significa en modo algún que pueda haberse producido una acción sexual de penetración agresiva, ni tampoco en los brazos, que es en la zona en la que la perjudicada ha mantenido que se la agarró con fuerza en un primer momento para vencer su resistencia.

Ahora bien, si que hemos de significar que la falta de aparición de huellas lesivas en las zonas genitales o próximas, en el caso de una agresión sexual con penetración, es un fenómeno mucho más frecuente en el caso de que la voluntad contraria de la víctima se doblegue con el uso de una intimidación intensa, dado que entonces la resistencia es vencida por medio del temor; pero dicho ausencia de signos lesivos no puede ser tan normal en el caso de que lo que se use sea la violencia, tanto para impedir la reacción de la perjudicada, como para lograr la posición apropiada para lograr la penetración inconsentida.

Dicho todo lo anterior, no podemos tildar la declaración de la perjudicada como persistente. Y no porque no haya mantenido en todo momento lo mismo, sino porque dejó de ofrecer datos esenciales en sus primeros comportamientos como ha añadido otros perjudiciales y criminógenos en su declaración en el juicio oral.

A modo de ejemplo, en esta última declaración ha añadido que entre los padecimientos físicos que sufrió también se les lesionó en el labio, dando lugar a una herida sangrante, herida esta de mayor intensidad que un simple hematoma y que no aparece en los partes médicos de asistencia. También ha mantenido que la agresión sufrida por el acusado no ha sido la única, dado que en alguna ocasión, cuando al recogía en la estación de tren en su día libre, también la forzaba para ver si había estado con otro hombre (sic). La inclusión con el paso del tiempo de factores añadidos de mayor incriminación no es un elemento que tienda a corroborar la verosimilitud de la víctima.

Según la recurrente, el hecho ocurrió un jueves por la mañana, el día 12-9-13, y no se interpone la denuncia hasta cinco días más tarde, el día 17-9-13. Desde luego, dejar transcurrir cinco días desde que los hechos se producen hasta que se ponen en conocimiento de la policía a los efectos de la incoación de un procedimiento penal no supone una incapacidad de esa misma declaración para probar lo que en ella se dice. Ahora bien, no podemos de dejar de tener en cuenta que dicha circunstancia constituye un cierto desprestigio, no sólo porque los datos objetivos que en ese momento pueden existir para apoyar la denuncia tienden a la desaparición, como por ejemplo las heridas, sino también porque hechos tan graves merecen habitualmente de denuncias inmediatas, de suerte tal que creemos que la cuestión ha de ser explicada con determinación.

Y, en este caso la única explicación proporcionada ha sido la de que como se trataba de una persona interna al cuidado de una anciana, no la podía dejar sola. Dicha explicación no nos parece especialmente sólida, teniendo en cuenta tanto que podía haber avisado a las hijas de la anciana para relatarles lo ocurrido y su intención de denunciar, lo que creemos que hubiera sido entendido de inmediato, como que los días en que la perjudicada libraba, martes y miércoles, la anciana quedaba sola por la noche sin la atención de nadie, lo que implica que ese mismo día pudo solicitar la ayuda policial para interponer la correspondiente denuncia; si los agentes se desplazan de inmediato para atender casos de violencia doméstica, procediendo a la detención del implicado, mucho más lo harían si lo denunciado fuera un delito mucho más grave como la agresión sexual con penetración.

Cierto es que la perjudicada ese día llamó a la Comisaría de los Mossos d'Esquadra de La Bisbal d'Empordà. Ahora bien, en la comunicación que mantuvo con un agente de la oficina de denuncias, en modo alguno dijo que había sido violada, sino que había sido agredida por una persona con la que tenía una relación sentimental. Desde luego no es lo mismo decir que se ha sido agredida que se ha sido violada. Y pese a que el agente si que dijo en el acto del juicio oral que la perjudicada le manifestó acerca de una agresión sexual, lo cierto es que la Sala no da valor a dicha declaración dado que no se ha explicado con suficiencia el porqué de esa notabilísima variación en el relato.

Y con ello se enlaza con lo que hemos dicho de los dictámenes médicos. Llama poderosamente la atención, además de lo expuesto, el que en dichos reconocimientos médicos, en el hecho en urgencias y en el hecho por la facultativo forense, no se inspeccionen los órganos genitales de la perjudicada al efecto de tratar de encontrar algún signo físico de una penetración violenta, con los frotis para buscar restos de adn y tratar de relacionarlos con los del agresor. Y ello es así porque cuando la perjudicada fue al médico para que la atendiera de las lesiones y cuando acudió con la misma intención al forense, no les dijo nada de la agresión sexual, de suerte tal que ambos facultativos limitaron su examen al resto de las partes del cuerpo, no centrando sus pesquisas científicas en los órganos genitales, que protocolariamente son examinados siempre que lo que se denuncia es una agresión sexual con penetración. Así las cosas, la Sala no entiende el porque cuando la perjudicada se relacionó en los primeros momentos con los profesionales que la atendían de los sufrido no les comentó esa circunstancia.

Y es más, reconociendo en el acto del juicio oral, cuestión esta que no había aflorado tampoco en sus declaraciones anteriores, que el acusado se limpió sus partes en la ropa interior de la perjudicada, ropa que esta lavó sin poder comprobar, como parece lógico, los restos dejados en esa prenda para afianzar la existencia de la relación sexual.

Con todos estos mimbres la prueba del juicio oral sobre la existencia de una relación sexual inconsentida por el uso de la fuerza queda muy desvaída, no pudiendo la Sala, ateniendo al principio interpretativo de la prueba de 'in dubio pro reo' emitir una sentencia condenatoria.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la pena a imponer por el delito relatado en el fundamento de derecho segundo, no habiendo sucedido los hechos en el interior de la vivienda en la que residía la perjudicada, sino en la zona exterior, cerca del parking, y no pudiendo por ello aplicar la agravación prevista en el párrafo tercero del art. 153, procede imponer las penas de 1 año de prisión, 1 año y 1 día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas y 1 año y 6 meses de prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 200 metros a Salvadora , a su domicilio, a su lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio.

No existiendo reclamación por las lesiones sufridas no procede señalar suma alguna en concepto de indemnización.

QUINTO.-Procede la condena del acusado a las costas causadas en el presente procedimiento, a la vista de lo prevenido en el art. 123 del Código Penal y 238 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Tomando en consideración la proporción de las penas peticionadas para los dos delitos objeto de acusación, 1 año de prisión para uno y 10 años de prisión para el otro, del que el acusado resulta absuelto, la Sala estima que dichas costas habrán de ascender sólo a una décima parte de su importe, declarando de oficio las restantes nueve décimas partes.

VISTOSlos preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVERal acusado Lucio como autor responsable de un DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONPENETRACIÓN,declarando de oficio nueve décimas partes de las costas causadas.

Que debemos CONDENARal acusado Lucio como autor responsable de un DELITO DE LESIONES LEVES EN EL ÁMBITODOMÉSTICO,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 AÑO DE PRISIÓN, 1 AÑO Y 1 DÍA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS y 1 AÑO Y 6 MESES DE PROHIBICIÓN DE ACERCAMIENTOa una distancia inferior a 200 metros a Salvadora , a su domicilio, a su lugar de trabajo, así como de comunicarse con ella por cualquier medio, imponiéndole el pago de una décima parte de las costas causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.