Sentencia Penal Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 168/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
AFR46
37051530
251658240
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0012254
Procedimiento Abreviado 168/2016
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Procedimiento Origen: Diligencias Previas Proc. Abreviado 2113/2015
Procedimiento abreviado nº 2113/2015
Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid
Rollo de Sala nº 168/2016
Alejandro Benito López
S E N T E N C I A Nº 117 /2016
Audiencia Provincial de Madrid
Sección Primera
Magistrados
D Alejandro Benito López
Dª Adela Viñuelas Ortega
D Manuel Chacón Alonso
En Madrid, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.
Visto en juicio oral y público por este tribunal la causa al margen referenciada, seguida contra el acusado
don Rafael , con pasaporte mexicano NUM000 , nacido el NUM001 de 1992 en Michoacán de Ocampo
(México), hijo de Juan Enrique y Justa , y privado de libertad por esta causa desde el 17 de abril de 2015.
Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. doña Beatriz Sánchez Álvarez;
y el acusado representado por la procuradora doña Gemma Muñoz Minalla y defendido por el letrado don
Ángel Díaz Ferreirós; siendo ponente el magistrado don Alejandro Benito López.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.5 del Código Penal (CP ), reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de las penas de 6 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200.000 euros; el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos; y el abono de las costas procesales.

También interesó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio español durante 10 años cuando el acusado obtuviera el tercer grado penitenciario o la libertad condicional o cumpliese las tres cuartas partes de la pena.



SEGUNDO.- La defensa en igual trámite se adhirió a la calificación del Fiscal y de cuyas consecuencias se informó al acusado antes del comienzo del juicio.

II. HECHOS PROBADOS Sobre las 06:20 horas del 17 de abril de 2015 el acusado del 1510:35 horas del día 8 de diciembre de 2013, el acusado don Rafael , de nacionalidad mexicana, sin permiso de residencia español, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto Madrid- Barajas en el vuelo de Iberia NUM002 procedente de México, trayendo una maleta facturado con un doble fondo en el cual llevaba cuatro paquetes que contenían cocaína con los siguientes pesos netos y purezas: 1- 480 gramos al 84,5%, equivalentes a 420,81 gramos de cocaína pura.

2.- 498 gramos al 86,0%, equivalentes a 428,28 gramos de cocaína pura.

3.- 502 gramos al 86,6%, equivalentes a 434,73 gramos de cocaína pura.

4- 480 gramos al 81,0%, equivalentes a 403,38 gramos de cocaína pura.

La cocaína que tenía un valor en el mercado ilegal en venta al por mayor de 90.937,24 euros debía entregarla a una persona que la destinaría a la venta a terceras personas, y por lo que el acusado recibiría una cantidad de dinero no terminada, además de los 700 euros que se le incautaron para justificar el viaje.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en los arts. 368 y 369.1.5 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que el acusado traía en envoltorios adosados a sus piernas, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según el informe del Instituto Nacional de Toxicología (folios 65 a 68), no cuestionado por la defensa.

La posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como resulta evidenciado porque la cantidad intervenida excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo.

Asimismo, concurre el subtipo agravado de notoria importancia, al ascender a 1.980,33 gramos netos de cocaína pura, superando los 750 gramos netos de dicha sustancia al 100% de riqueza, que constituye el límite a partir del cual es de aplicación el citado subtipo, en virtud de Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, que ha tenido su reflejo, entre otras, en STS 2176/2001, de 14 de noviembre ; 366/2002, de 5 de marzo ; 167/2003, de 30 de enero ; 138/2004, de 20 de febrero ; 723/2005, de 4 de mayo ; 919/2006, de 4 de octubre ; 732/2007, de 12 de septiembre ; y 483/2008, de 11 de julio .



SEGUNDO.- De dicho delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado don Rafael por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de su propio reconocimiento en el juicio, y el testimonio de la policía 115589, quien relató que efectuando un control aleatorio de los pasajeros del vuelo se procedió a interpretar al acusado, y ante las sospechas de que pudiera por droga se procedió a su cacheo con resultado negativo, tras lo cual y previa autorización de la administración de aduanas se abrió en su presencia la maleta que había facturado, descubriendo que contenía un doble fondo en el cual se ocultaban cuatro paquetes, a cuyos contendidos se aplicó el narcotest que dio positivo a la cocaína.



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de la pena el tribunal considera que deben imponerse las solicitadas por el Fiscal, con las que la defensa mostró su acuerdo.

La pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio español cuando acceda al tercer grado penitenciario, la libertad condicional o cumpla las tres cuartas partes de la pena, sin que pueda regresar a España en un plazo de diez años, en atención a la naturaleza del delito cometido y el tiempo de pena que se sustituye, a contar desde la fecha de su efectiva expulsión, con la advertencia que si regresare antes de transcurrir dicho plazo deberá cumplir la pena que sustituye, salvo que fuera sorprendido en la frontera, en cuyo caso será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.



CUARTO.- Las costas procesales deben imponerse al acusado condenado según el art. 123 CP . Y debe decretarse el comiso de la droga, dinero y maleta intervenidos al amparo del art. 127 CP .

Fallo

CONDENAMOS al acusado don Rafael como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 200.000 euros , y al pago de las costas procesales.

La pena de prisión será sustituida por la expulsión del territorio español cuando el acusado acceda al tercer grado penitenciario, la libertad condicional o cumpla las tres cuartas partes de la pena, sin que pueda regresar a España en un plazo de diez años a contar desde la fecha de su efectiva expulsión, con la advertencia que si regresare antes de transcurrir dicho plazo deberá cumplir la pena que sustituye, salvo que fuera sorprendido en la frontera, en cuyo caso será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad.

A cuyo efecto la autoridad penitenciaria deberá comunicar a la Brigada Provincial de Extranjería de la Policía la concurrencia de cualquiera de las condiciones anteriormente indicadas para que se proceda a la expulsión, y esta comunicar a este tribunal la fecha en que se produzca.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y maleta intervenidos.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, sino se le hubiere aplicado a otra.

Y fórmese la pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.