Sentencia Penal Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 190/2014 de 29 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00117/2016

-

1-SCOP PENAL, PASEO DE GARAY Nº 3, 30003 MURCIA

2-SCEJ PENAL, AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, MURCIA

Teléfono: 968 229183 / 271373

213100

N.I.G.: 30030 41 2 2009 0100893

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000190 /2014

Delito/falta: DELITO SIN ESPECIFICAR

Denunciante/querellante: Luis Francisco

Procurador/a: D/Dª MIGUEL RAFAEL TOVAR GELABERT

Abogado/a: D/Dª

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 190/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 502/12

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MURCIA.

SENTENCIA nº 117/2016

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Enrique Domínguez López

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

En Murcia, a uno de marzo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 190/14en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal núm. 6 de Murcia, de fecha 19 de mayo de 2014 ,dimanante de las Diligencias Previas núm. 26172009, Procedimiento Abreviado n. 10/10, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Yecla, por delito contra la salud pública, contra D. Ángel , D. Benito , representados por la Procuradora Dña. María Luisa Botía Sánchez y asistido del Letrado D. José Yago Ortiz en sustitución de la Letrada Dña. María José Muñoz Soriano, contra D. Dimas representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Concepción Martínez Polo y defendido por el Letrado D. Carlos Hernández Cantos y contra D. Luis Francisco representado por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Tovar Gelabert y defendido por el Letrado D. José Yago Ortíz, que actúan como partes apelantes, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal que actúa como parte apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, se dictó sentencia con fecha 19 de mayo de 2014 , siendo hechos declarados probados 'Sobre las 13:05 horas del día 3 de febrero de 2009 los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM000 y NUM001 patrullaban por la calle San Miguel de Yecla cuando observaron, como, al advertir su presencia un grupo de cuatro jóvenes que se hallaban en corro en la puerta de una cochera situada en el número 6 de la referida vía, se alteraron, saliendo dos de ellos, los menores Heraclio y Javier , huyendo a la carrera al tiempo que los otros dos, los acusados, Ángel y Dimas , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, se introducían en la cochera y cerraban seguidamente la puerta de la misma. Finalmente los acusados terminaron por abrir la puerta del garaje y permitieron el registro, hallando los agentes ocultos dentro de un frigorífico: Un bote con 17,70 gramos de marihuana, una bolsa de farmacia con 5 gramos de marihuana, un bote metálico con 7,70 gramos de marihuana y una bolsa grande conteniendo en su interior 68 bolsitas de plástico con autocierre. La cantidad total de marihuana intervenida en dicho local fue de 23,32 gramos con un valor en el mercado ilícito de 97,47 euros. En el domicilio de uno de los menores, Heraclio se intervinieron otros 84,91 gramos de marihuana en diversas formas. Se siguió procedimiento contra los menores por estos mismos hechos en el Juzgado de Menores número 1 de Murcia, expediente de reforma 306/2009, que concluyó con sentencia condenatoria de fecha 22 de septiembre de 2009 .

Las sustancias intervenidas en el local eran poseídas por los acusados Ángel y Dimas , e igualmente por los también acusados, Luis Francisco y Benito , también mayores de edad y sin antecedentes penales, para su distribución en el mercado ilícito, entre sí y respecto a terceros, repartiéndolas y consumiéndolas dentro y fuera del local sin que se haya identificado a otros posibles partícipes en dicha acción.'

SEGUNDO.-En el fallo de la sentencia se establece:

'Que debo condenar y condeno a D. Ángel , a D. Dimas , a D. Luis Francisco y a D. Benito como autores criminalmente responsables un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño para la salud del artículo 368.2 del Código Penal (menor entidad), con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , a las penas, para cada uno de ellos, de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 50 euros no satisfechos, comiso y destrucción de la sustancia intervenida y con imposición por partes iguales a los acusados de las costas del presente procedimiento'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la defensa de los condenados interpuso recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado a las demás partes, a fin de que pudieran presentar escritos de impugnación, con el resultado que consta en actuaciones.

CUARTO.- Se remitieron por el Juzgado las diligencias originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno Rollo bajo el núm. 190/2014, por providencia de 11 de mayo de 2015, se señaló, finalmente, la deliberación, votación y fallo de la causa para el 1 de marzo de 2016, en que ha tenido lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Sánchez López, que expresa la convicción del Tribunal.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Esencialmente las defensas de los acusados discrepan en el mismo sentido de la sentencia dictada invocando en común y con argumentos casi literalmente iguales error en la valoración de la prueba haciendo especial hincapié en la existencia en el caso enjuiciado de autoconsumo compartido que resulta atípico. Añade a lo anterior la defensa de los acusados Ángel y Benito que el relato de hechos de la sentencia implica predeterminación del fallo, y la defensa del acusado Dimas además de lo anterior vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia así como excepción procesal de cosa juzgada al entender que los mismos hechos han sido juzgados con anterioridad en el expediente de reforma número 100/2009 del Juzgado de Menores número Uno de Murcia donde se demostró la culpabilidad de los menores Heraclio y Javier .

En consecuencia a lo alegado, se expondrá la doctrina correspondiente a las infracciones alegadas, expresando asimismo las inferencias o juicios de valor que determinan la confirmación del juicio deductivo a que llega el juzgador de la inmediación, obtenido el mismo en valoración de prueba personal, constituída por las declaraciones del acusado y de los testigos.

SEGUNDO.- Comenzando por el motivo alegado por la defensa de Ángel y Benito sobre predeterminación del fallo por incluirse en el relato fáctico la expresión 'para su distribución en el mercado ilícito', referida a la droga ocupada según reiterada doctrina jurisprudencial, para que constituya un vicio determinante de la nulidad, la predeterminación del fallo requiere los siguientes requisitos:

a)que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

b)que sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no compartidas en el lenguaje común;

c)que tengan valor causal respecto del fallo;

d)que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base suficiente para la subsunción (SS.T.S. 17 de abril de 1996 y 18 de mayo de 1999, entre otras muchas).

En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo pues, si no fuese así, la absolución o condena carecería del imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo no es evitar dicha predeterminación fáctica- imprescindible- sino impedir que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados.

En el caso estudiado no concurren los referidos requisitos. En efecto, las expresiones utilizadas en el relato fáctico de la sentencia no son expresiones técnico-jurídicas, sólo asequibles a juristas, sino expresiones normalmente utilizadas en el lenguaje común.

Expresar en el relato fáctico el destino de la droga ocupada constituye únicamente incorporar al mismo un juicio de inferencia, que el Tribunal está obligado a realizar en función de su valoración probatoria, y que configura el elemento subjetivo del delito. El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado. Del mismo la referencia a 'sin que se haya identificado a otros posibles partícipes de dicha acción' se refiere no a los posibles terceros destinatarios de la sustancia adquirida y poseída por los acusados sino a posibles otros intervinientes en la estructura abierta por éstos mantenida, lo que debilita en sí el motivo de impugnación alegado.

TERCERO.-En cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia alegado por la defensa de Dimas , es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

El derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento, referido a la prueba indiciaria, sólo se considera vulnerado , «cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada »( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre ; 220/1998, de 16 de noviembre ; 120/1999, de 28 de junio ; 44/2000, de 14 de febrero ; 155/2002, de 22 de julio ).

En este supuesto, sin perjuicio de la prueba de cargo, mencionada en el primer fundamento, la convicción alcanzada por el juzgador resulta lógica y coherente con la prueba practicada, según se expondrá en los siguientes fundamentos, por lo que no procede la estimación de tal vulneración alegada.

Misma suerte desestimatoria merece la pretendida excepción procesal de cosa juzgada (alegada por la misma defensa de Dimas ) cuestión procesal que pese a sostenerse en base a alegaciones ya conocidas al tiempo de celebración del juicio no se planteó en este. No es sino en el trámite de recurso de apelación cuando plantea ex novo tal cuestión cuya solución en cualquier caso es sencilla y totalmente rechazable si se tiene en cuenta que la pretendida se refiere a la existencia de condena por los mismos hechos de unos menores de edad que evidentemente no son los aquí acusados sino que intervinieron como testigos en el ámbito del presente procedimiento. Falta en consecuencia un elemento esencial para la identidad del caso cuya concurrencia sería necesaria para si quiera su posible alegación.

CUARTO.-Con respecto al pretendido error en la valoración de la prueba que como denominador común alegan las defensas de cada uno de los acusados, cabe recordar que, en relación con sentencias de instancia condenatorias, la SAP Murcia, Sección 5ª, de 15.11.11 , estableció, tras reiterar las ' indudables ventajas de la inmediación judicial' de las que sólo goza el Juzgador de instancia, que la valoración probatoria, realizada por aquél, conforme a los principios de oralidad, contradicción y, sobre todo, inmediación, había de prevalecer frente a la valoración que la parte apelante realizaba en el escrito de interposición del recurso, ' sin que este órgano 'ad quem', que no tuvo contacto directo con las declaraciones prestadas en juicio, pueda corregir la valoración probatoria judicial de primer grado, sobre la base de lo que consta en el acta del juicio. En este punto, debe recordarse la doctrina expuesta por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en Sentencias, entre otras, de 25 de febrero de 2.003 ( Sentencia número 258/2003), de 6 de marzo de 2.003 ( Sentencia número 352/2003 ) y de 13 de abril de 2.004 (Sentencia número 494/2004 ), en las que, en interpretación de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta en la Sentencias número 167/02 y otras posteriores, señala el Alto Tribunal que el recurso de apelación penal español no permite la repeticiónde las pruebas personales practicadas en la primera instancia y que en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación. Y en este mismo sentido, también recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 2.007 ( Sentencia número 406/2007 ) que 'nuestro país se halla englobado en un contexto cultural en cuyos ordenamientos jurídico-procesales no se reproduce el juicio en la segunda instancia, lo que hace que el Tribunal Superior carezca de inmediación en la práctica de las pruebas y sin ella no es posible realizar valoraciones o alteraciones del resultado de la misma, más allá de los límites que el propio principio de inmediación impone.' La misma SAP de Murcia, Sección 5ª de 15.11.11 , señala, igualmente, con invocación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de mayo de 2.009 (rec. nº 8457/2006 ),que ' ni siquiera cabe que este órgano 'ad quem' proceda a efectuar una diferente valoración probatoria de las pruebas personales que se practicaron en la primera instancia, por medio del visionado de la grabacióndel acto del juicio '. Esta misma Sección 2ª, en Sentencia de 7.10,11, también ante una pretensión de revocación de una sentencia condenatoria, reiteraba las serias limitaciones que afectan a las facultades revisoras del Tribunal ad quem desde la sentencia Tribunal Constitucional 167/02 , ' en la lógica medida que un Tribunal, por muy superior jerárquico que sea, no puede fiscalizar con mínimas garantías algo que no ha visto, debiendo partir su tarea necesariamente de las ponderaciones de quien ha sido destinatario inmediato de las pruebas, especialmente respecto de las contradicciones invocadas en los recursos, pues este Tribunal se excedería si se pronunciase sobre su trascendencia sin haber observado directamente cómo y qué explicación daban a las mismas los afectados, no bastando al respecto la grabación videográfica, cuyo visionado no puede equipararse a la inmediación procesal. De este modo, la Audiencia se ha de limitar a comprobar que el proceso de inferencia deviene razonado y razonable, lo que es suficiente para que prevalezca sobre las apreciaciones de las partes'.

Trasladando, en virtud de los argumentos ya expuestos, las consideraciones relativas al control casacional ante una denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, en una sentencia condenatoria, el Tribunal de apelación ha de analizar: a) el 'juicio sobre la prueba', es decir, ' si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinariay sometida a los principios que rigen dicho acto '(contradicción, inmediación, publicidad e igualdad); b) el 'juicio sobre la suficiencia', es decir, 'si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia'; c) el' juicio sobre la motivación y su razonabilidad', 'es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explícitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial'.

Reexaminadas en esta alzada las actuaciones, es evidente que procede la desestimación del recurso, por cuanto esta Sala estima que la resolución impugnada fue adoptada por el Juez 'a quo', después de analizar y sopesar las pruebas practicadas en su presencia en el acto del juicio oral, con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve -apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se detallan las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia de los recurrentes, las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas (tal y como se deriva de las actuaciones y en particular el visionado del soporte videográfico que aparece unido y en donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral), es claro no se comparte el criterio sobre la equivocación denunciada, estimando al contrario plenamente ajustado a derecho el pronunciamiento sobre su culpabilidad, así como la concreta calificación jurídica de los hechos.

QUINTO.-Se invocan en esencia por los recurrentes la errónea valoración de la prueba proyectándolo en que lo que resultó probado en el acto del juicio es la existencia de un autoconsumo compartido que como tal es atípico. En relación al consumo compartido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de septiembre de 2015 ( y en el mismo sentido la de 9 de diciembre de 2015 ) recoge que 'La filosofía que inspira la doctrina sobre atipicidad del consumo compartido no es extrapolable a un supuesto como el que se está analizando. 'Compra conjunta' o 'bolsa común' son quizás, como se dijo, denominaciones más precisas'. ' La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:

1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.

2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.

3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.

4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario .

En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002 , de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:

a) En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).

b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).

c) La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro .

d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),

e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).

f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de1999 ).

Según se expresa en la STS 1014/2013, de 12 de diciembre , alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de adictos se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo.

Tal sentencia acaba por afirmar la tipicidad en virtud de la relevante cantidad de droga ocupada que excedía de la destinada a un consumo inmediato o diario. Además 'los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que la califican como sobrante de una fiesta ya realizada, y dispuesta para consumos ulteriores por visitantes de la casa, que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, pagando evidentemente su precio, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina.

En realidad la doctrina de la atipicidad del consumo compartido, desarrollada por el espíritu innovador de esta Sala hace dos décadas, viene a mitigar la desmesurada amplitud que alcanzaría el tipo penal en caso de no ser interpretado en función de las necesidades estrictas de tutela del bien jurídico protegido, la salud pública. Los comportamientos típicos deben ser los idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico, pues ni el tráfico legal, en el ámbito farmacéutico por ejemplo, ni el cultivo con fines de investigación o consumo propio, constituyen conductas idóneas para promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal por terceros, y en consecuencia no están abarcados por el amplio espectro de conductas que entran en el radio de acción del precepto'.. 'Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas. Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse 'reducido' y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.

Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese 'peligro' que quiere desterrar el legislador.

Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.

La misma sentencia sigue diciendo que ' En primer lugar hay que proclamar que la actividad desarrollada por los conocidos como clubs sociales de cannabis, asociaciones, grupos organizados o similares no será constitutiva de delito cuando consista en proporcionar información; elaborar o difundir estudios; realizar propuestas; expresar de cualquier forma opiniones sobre la materia; promover tertulias o reuniones o seminarios sobre esas cuestiones.

Sí traspasa las fronteras penales la conducta concretada en organizar un sistema de cultivo, acopio, o adquisición de marihuana o cualquier otra droga tóxica o estupefaciente o sustancia psicotrópica con la finalidad de repartirla o entregarla a terceras personas, aunque a los adquirentes se les imponga el requisito de haberse incorporado previamente a una lista, a un club o a una asociación o grupo similar. También cuando la economía del ente se limite a cubrir costes'...'Desde esas premisas son indicadores que favorecerán la apreciación de la atipicidad el reducido número de personas que se agrupan informalmente con esa finalidad, el carácter cerrado del círculo, sus vínculos y relaciones que permiten conocerse entre sí y conocer sus hábitos de consumo y además alcanzar la certeza más allá del mero compromiso formal exteriorizado, de que el producto se destina en exclusiva a ese consumo individual de quienes se han agrupado, con la razonable convicción de que nadie va a proceder a una redistribución o comercialización por su cuenta, los hábitos de consumo en recinto cerrado. Quedaría definitivamente ratificada esa estimación, aunque no sea este dato imprescindible, si el cultivo compartido va seguido de un consumo compartido. La ausencia de cualquier vestigio de espíritu comercial u obtención de ganancias por alguno o por varios; la absoluta espontaneidad y por supuesto voluntad libre e iniciativa propia de quienes se agrupan, (lo que permite excluir los supuestos en que se admite a un menor de edad que carecerá de madurez para que su consentimiento en materia perjudicial para la salud como ésta pueda considerarse absolutamente informado y por tanto libre) son otros factores de ponderación.

No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, más o menos informal pero sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, pero en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión'.

Con proyección de la anterior doctrina el juzgador de instancia realiza una correcta valoración de la prueba y la fundamenta en las propias declaraciones de los acusados, así tanto Ángel como Dimas reconocen que realizaban turnos entre varios amigos para adquirir la droga y ponerla en común y que ésta se consumía bien fuera o dentro del local, el propio Dimas manifestó que aunque siempre iban los mismos al local también iban dos o tres que no eran del local pero sí conocidos. Del mismo modo el acusado Luis Francisco reconoce haber efectuado viajes con otros miembros para adquirir la droga y que incluso le prestaban a él marihuana para devolverla posteriormente, y lo mismo respecto el acusado Benito que además de reconocer ser el dueño de una de las bolsas de droga y de las 68 bolsitas de plástico con autocierre reconoce que invitaba a otras personas y que había libertad para consumirla. En esencia todos manifestaron en el acto del juicio que la droga la fumaban sin necesidad que estuvieran todos juntos o celebrando una fiesta.

En este caso la razonabilidad de la inferencia condenatoria, derivada de la inmediación debe resultar confirmada en esta alzada, teniendo en cuenta en primer lugar las explicaciones ofrecidas por los propios acusados en el Plenario las cuales coincidiendo en lo esencial ponen de manifiesto y relatan una actividad para la adquisición de la marihuana que en modo alguno puede calificarse de espontanea o accidental, adquisición de droga dirigida al servicio de un grupo que no puede considerarse como reducido a la vista de las normales invitaciones de terceras personas a las que aluden y que hacen que aquél grupo permanezca abierto a posibles nuevas incorporaciones. No existía por tanto dentro de ese acuerdo expresado, la certeza de que el producto se iba a destinar al consumo individual de los que se han agrupado sino que como ellos mismos explicaron y expresaron había libertad para consumirla, así lo refleja el hecho de que se prestaba droga a otros para luego devolverla o se permitía la invitación a otros amigos de usuarios del local lo que descarta a su vez que entre los supuestos consumidores existiera vínculo o relación entre sí y que por tanto conocieran sus hábitos de consumo. Otro factor a ponderar es que en el mencionado local se permitía el acceso a menores de edad, que como tales carecen de madurez para el adecuado consentimiento en lo que afecta perjudicialmente a su salud. Los propios recurrentes realizan un relato que no tiene encaje en los supuestos jurisprudenciales en los que se admite el consumo compartido. Los recurrentes no afirman que la droga ocupada hubiese sido adquirida mediante un fondo común para su consumo en un acto concreto por un pequeño número de adictos previamente identificado, sino que lo sitúan de modo indeterminado bien adquirido por unos o por otros con posibilidad de su entrega o invitación a otros no previamente incluidos, es decir podría ser puesta a disposición de otros consumidores ulteriores que variaban de una vez a otra. Es decir por plurales consumidores indeterminados en momentos futuros también indeterminados, lo que implica actos de favorecimiento del consumo que exceden de los supuestos de atipicidad admitidos por nuestra doctrina. Lo que se sanciona en conclusión es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal, y los actos de cultivo, elaboración o tráfico no son más que modos citados a título ejemplificativo, pero no exhaustivo, de realizar esta finalidad típica, a la que también puede estar destinada la posesión, aunque no necesariamente. O bien cualquier otro modo idóneo para alcanzar esta finalidad o resultado, como la donación o el transporte que lógicamente también seria 'típico'.

En definitiva del factum de la recurrida se desprende la existencia de una estructura abierta a terceros que puede calificarse de amplia e indiscriminada de usuarios que además de los propios que pudieran adquirir la droga -aunque sean también consumidores- también se orienta a otros simples consumidores receptores, tratándose ésta en definitiva de una conducta que excede de lo que puede entenderse como autoconsumo y que por tanto no debe ser tolerada penalmente y ello peso a la cantidad efectiva intervenida como acertadamente razona el Magistrado de instancia en el entendido de que ésta era periódicamente repuesta según un plan concertado entre los usuarios.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel , a D. Dimas , a D. Luis Francisco y a D. Benito contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 6 de Murcia, de fecha 19 de mayo de 2014 , debemos CONFIRMARla misma declarando de oficio el abono de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.