Sentencia Penal Nº 117/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 1291/2015 de 20 de Marzo de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001291/2015
NIG: 3802241220150001769
Resolución:Sentencia 000117/2016
Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000343/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Interviniente Rollo 268/15
Denunciante María Inés
Apelante Bartolomé Guillermo Barroso Martin Sergio Angel Luna Garate
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González.
Magistrados
D. Juan Carlos Toro Alcaide.
Dña. María Vega Alvarez (ponente.
En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de marzo de 2016
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 1291/2015 ( rollo de la Sección nº
268/2015) del juicio rápido 343/2015 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, y
habiendo sido partes, de la una y como apelante D. Bartolomé que actuó representado por el Procurador don
Sergio Angel Luna Garate y asistido por el Letrado don Guillermo Barroso Martín , siendo parte el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 ( Juez de refuerzo) resolviendo en el referido Procedimiento, con 27 de octubre de 2015 se dictó sentencia con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Bartolomé como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de MEDIDA CAUTELAR previsto y penado en el artículo 468.2 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses de prisión, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como al pago de las costas causadas.



SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos ' Bartolomé , mayor de edad, nacido el NUM000 /1992, con DNI NUM001 , se le impuso la prohibición judicial de acercarse a su madre Dª María Inés , a su domicilio o centro de trabajo o cualquier lugar en que ella se encontrara, a una distancia no inferior a 500 metros y de comunicarse con la misma de forma personal o a través de terceras personas. Prohibición acordada mediante Auto de fecha 10 de noviembre de 2014 en el seno del procedimiento Diligencias Previas número 6071/2014 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Arona .

Consta acreditado que Bartolomé era perfecto conocedor de la prohibición judicial que le vinculaba y que ésta se encontraba en vigor. A pesar de todo ello, el día 23 de septiembre de 2015, alrededor de las 17:00 horas, el acusado, con pleno conocimiento de la existencia de dichas prohibiciones, acudió al domicilio donde se encontraba residiendo su madre, sito en la CALLE000 , nº NUM002 de La Guancha. Al llegar a dicho domicilio y encontrarse allí a su madre, a sabiendas de que así infringía la prohibición de aproximación que sobre él pesaba, decidió no marcharse del citado domicilio'.



TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo el 10 de marzo de 2015.



CUARTO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del Sr. Bartolomé recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de esta provincia que le condena como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar del artículo 468.2 del Código Penal por infracción de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, derecho a la defensa y a utilizar todos los medios de prueba para su defensa. Argumentó que el juicio se había celebrado en ausencia sin que se hubiera averiguado las razones que le habían impedido acudir al juicio. En segundo lugar indicó que no había quedado acreditado el elemento subjetivo de lo injusto por cuanto su intención no era acercarse a su madre sino que fue a la casa de su abuela porque no tenía donde vivir y el encuentro con su madre fue fortuito. En tercer lugar argumentó que hubo error de prohibición puesto que pensó que la orden de alejamiento sera solo respecto a la casa de su madre situada en el sur de la isla .

Al respecto debemos partir de que ciertamente la STC 162/2004 de 4/10 recuerda que 'Es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas valga la cita al efecto de la STC 90/2003, de 19 de mayo ) que, para entablar y proseguir los procesos con plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE )), resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, y para ello es un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, habida cuenta de que sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ; 65/2000, de 13 de marzo ; 145/2000, de 29 de mayo ); y 268/2000, de 13 de noviembre ). Ello impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia para asegurar, en la medida de lo posible, la recepción de las comunicaciones procesales por sus destinatarios. De aquí deriva, lógicamente, que el modo normal de llevar aquéllas a cabo debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, STC 149/2002, de 15 de julio ), y si bien es cierto igualmente que el art. 786 de la LECR ) expresamente prescribe que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor, prescribe igualmente que la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años, lo que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 775 del mismo texto legal que establece que en la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan, y que previamente, el Secretario judicial le informará de sus derechos, en particular de los enumerados en el apartado 1 del artículo 118, y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786. Pues bien, en el caso de autos, consta que en sede de instrucción en el momento de la práctica de la declaración en calidad de imputado en fecha en fecha 24 de septiembre de 2015 se le requirió para que designase domicilio en que se harían las notificaciones o una persona en su nombre que las recibiera, designando a tal efecto el situado en la CALLE001 , PLAYA000 , NUM003 , NUM004 de Guia de Isora , con los apercibimientos expresos correspondientes. Consta que ese mismo día se celebró el acto previsto en el artículo 798 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al no haber conformidad, tras la presentación del escrito de acusación, se señaló fecha para la celebración del juicio oral el 26 de octubre de 2015, quedando ello reflejado en el acta redactada, advirtiéndole de la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia pero además se elaboró cédula de citación a juicio ante el juzgado de lo penal nº 4 con esa misma advertencia, constando su firma como acreditativa de la recepción de la misma.

Este no compareció el día y hora fijado, siendo facultad del juez 'a quo' la decisión de no suspender el acto si estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, siempre que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años, lo que concurría en el caso de autos, aun cuando el letrado de la defensa se haya opuesto.

Por todo ello en modo alguno concurre en el caso de autos infracción de normas procesales causantes de indefensión al acusado, puesto que la carga de alegar causa para no comparecer es la del acusado. En este supuesto no consta ninguna alegación o comunicación del acusado por lo que la celebración del juicio en ausencia es perfectamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En cuanto a la alegación de que no hubo prueba sobre el elemento subjetivo de lo injusto no puede aceptarse. La decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siendo estas suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia y respetando todas las garantías y derechos reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

El juez a quo basó sus conclusiones, en gran manera, apoyándose en pruebas de carácter subjetivo, concretamente la testifical de María Inés , de su hermana Camino y de dos agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos. Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que por conocida no reseñamos, que en las pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación, y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral pues, cuando el medio de prueba es una persona, la convicción judicial se forma también por sus gestos, expresiones faciales, tono de voz, firmeza o duda en sus manifestaciones, su inseguridad o incoherencia, porque, cuando en el plenario se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es recibida por el juzgador. El juez consideró acreditado a través de las testificales que Bartolomé supo desde el momento que llegó a la casa que su madre estaba residiendo allí y sin embargo decidió no marcharse. Ello es una conclusión extraída de una valoración de una prueba de índole subjetiva y por eso es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad pero es que revisada la grabación se ratifica esta conclusión, puesto que el recurrente obvia que tanto doña María Inés como doña Camino manifestaron que Bartolomé , sabiendo que su madre estaba en la casa, permaneció allí varios días. Esta secuencia de hechos ratifica la conclusión del juzgador de que el acusado quebrantó la orden de alejamiento voluntariamente puesto que tras saber que su madre estaba allí y advertirle, se quedó varios días.



TERCERO.- El tercer argumento es que hubo error de prohibición y ello tampoco puede ser estimado.

La alegación es quehubo una percepción equivocada por parte del acusado de que la actividad que llevaba a cabo estaba tolerada por el ordenamiento jurídico mientras que el error de tipo supondría un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. A su vez entre los errores de prohibición están los directos es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la Ley de la autorización para la ejecución de una acción típica(causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación'.

El error ha de demostrarse indubitada y palpablemente ( STS 123/2001, 5 de febrero ), pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea ( art. 14 CP ) excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme.

En cualquier caso -recuerda la STS 687/1996, 11 de octubre -, el error o la creencia equivocada no sólo ha de probarse por quien lo alega, aunque esto en algún aspecto sea discutible, sino que además, y esto es lo importante, no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud.

Lo que expone la recurrente es que Bartolomé equivocó los términos de la prohibición considerando que esta solo se extendía a acercarse al domicilio habitual de su madre, sito en Guía de Isora, sin embargo ello se compadece mal con los términos claros y taxativos de la orden de alejamiento que reseña que se le prohíbe que se aproxime a su madre María Inés a una distancia inferior a 500 metros. Además el juez otorga verosimilitud al testimonio de los agentes de la Guardia Civil que narraron que el acusado les manifestó que conocía la orden de alejamiento que sobre él pesaba y que sabía que su madre estaba en esa misma vivienda, valoración basada en la inmediación.

En esta tesitura, como nos dice la sentencia de 10-2-2005 del Tribunal Supremo 'lo cierto es que la Jurisprudencia... establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho, de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia....El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor' En consecuencia al no quedar acreditado el error, mas al contrario quedar desvirtuado por el resultado de la prueba, éste debe ser rechazado se rechaza el mentado error.



SEGUNDO.- De conformidad con lo contemplado en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que procede desestimar el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Bartolomé contra la referida sentencia de 27 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Santa Cruz de Tenerife confirmándola en todos sus extremos, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION .-La anterior sentencia , ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.