Sentencia Penal Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 60/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2OVIEDO

SENTENCIA: 00117/2017

C/ CONCEPCIÓN ARENAL S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Equipo/usuario: SEO

Modelo: N85850

N.I.G.: 33044 43 2 2016 0413269

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000060 /2016

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Teofilo Dionisio , Leopoldo Eloy , Leovigildo Teodoro , Alonso Inocencio , Celia Loreto , Cipriano Landelino , Roque Nemesio , Felipe Torcuato , Felix Narciso , Borja Fulgencio , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Bernardino Pelayo , Adriano Pelayo , Silvio Dario

Procurador/a: D/Dª ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIANO, FLORENTINA GONZALEZ RUBIN , ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ , NOELIA ALONSO CORAO , ANA MARIA ALVAREZ BRISO-MONTIANO , JOSEFINA ALONSO ARGUELLES , JOSEFINA ALONSO ARGUELLES , SUSANA RODRIGUEZ PEREZ DEL VAYO , PLACIDO ALVAREZ- BUYLLA FERNANDEZ , LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ , FLORENTINA GONZALEZ RUBIN , PATRICIA GOTA BREY , PATRICIA GOTA BREY , PATRICIA GOTA BREY , PATRICIA GOTA BREY

Abogado/a: D/Dª VICTOR IGNACIO HERNANDO ALBALA, JOSE CARLOS BOTAS GARCIA , LUIS TUERO FERNANDEZ , ENRIQUE AURELIO FERNÁNDEZ ÁLVAREZ , VICTOR IGNACIO HERNANDO ALBALA , ARTURO CUETOS MORAN , ARTURO CUETOS MORAN , JUAN CARLOS RODRIGUEZ ALVAREZ , RICARDO ALVAREZ-BUYLLA FERNANDEZ , ANA GARCIA BOTO , JOSE CARLOS BOTAS GARCIA , CARLOS HERNANDEZ FIERRO , ODON MUÑIZ ALVAREZ , EMILIO ULPIANO MATANZA VALDES , ANTONIO CIFUENTES FERNANDEZ

SENTENCIA Nº117/2017

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA LLANEZA GARCÍA

En Oviedo a veintisiete de marzo de dos mil diecisiete.

VISTOSen juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, seguidos por un delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, pertenencia a grupo criminal y de tenencia ilícita de armas, con el número 78/2013 de Procedimiento Abreviado (Rollo de Sala número 60/201), contra: Felix Narciso , con D.N.I. NUM000 , hijo de Maximo Edmundo y de Montserrat Serafina , nacido en Lada (Langreo) el día NUM001 de 1972 y vecino de Langreo, soltero, hostelero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 6.000 euros, en la presente causa, de la que permaneció privado del 13 de julio de 2010 al 7 de abril de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales D. Plácido Álvarez-Buylla Fernández, bajo la dirección letrada de D. Ricardo Álvarez-Buylla Fernández; Adriano Pelayo , con D.N.I. NUM002 , hijo de Cirilo Torcuato y de Manuela Herminia , nacido en Traspaderne (Burgos) el día NUM003 de 1960 y vecino de Langreo, casado, feriante, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 6.000 euros, en la presente causa, de la que permaneció privado del 13 de julio de 2010 al 6 de abril de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Patricia Gota Brey, bajo la dirección Letrada de D. Emilio Ulpiano Matanza Valdés; Borja Fulgencio , con D.N.I. NUM004 , hijo de Borja Norberto y de Virginia Constanza , nacido en Oviedo el día NUM005 de 1976 y vecino de Langreo, soltero, mecánico, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, por esta causa, de la que permaneció privado del 13 de julio al 29 de octubre de 2010, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, bajo la dirección Letrada de Dña. Ana García Boto; Cipriano Landelino , con D.N.I. NUM006 , hijo de Benedicto Agustin y de Raquel Tania , nacido en Lada (Langreo) el día NUM007 de 1968 y vecino de Riaño (Langreo), casado, prejubilado de la minería, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 6.000 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 1 de junio de 2010 al 8 de abril de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Josefina Alonso Argüelles, bajo la dirección letrada de D. Arturo Cuetos Moran, Roque Nemesio con D.N.I. NUM008 , hijo de Benedicto Agustin y de Tamara Virtudes , nacido en Astorga(León) el día NUM009 de 1965 y vecino de La Felguera, casado, obrero de la construcción, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 6.000 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 1 de junio de 2010 al 8 de abril de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Josefina Alonso Argüelles, bajo la dirección Letrada de D. Arturo Cuetos Moran; Fermin Hilario , con D.N.I. NUM010 , hijo de Teodosio Gaspar y de Aurelia Inmaculada , nacido en Bilbao el día 24 de junio de 1976 y vecino de Candás, divorciado, oficial de carpintería, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 6.000 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 13 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Florentina González Rubín, bajo la dirección letrada de D. José Carlos Botas García; Felipe Torcuato , con D.N.I. NUM011 , hijo de Constancio Eutimio y de Casilda Yolanda , nacido en Oviedo el día NUM012 de 1971 y vecino de La Felguera, soltero, peón, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 3.000 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 1 de junio de 2010 al 18 de abril de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Susana Rodríguez Pérez del Vayo, bajo la dirección letrada de D. Juan Carlos Rodríguez Álvarez; Leopoldo Eloy , con D.N.I. NUM013 , hijo de Benedicto Agustin y de Zulima Visitacion , nacido en Oviedo el día NUM014 de 1976 y vecino de La Felguera, divorciado, empresario de la construcción, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 6.000 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 13 de julio de 2010 al 31 de marzo de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Florentina González Rubín, bajo la dirección letrada de D. José Carlos Botas García; Silvio Dario con D.N.I. NUM015 , hijo de Leopoldo Serafin y de Maribel Yolanda , nacido en Oviedo el día NUM016 de 1973 y vecino de Blimea, casado, carnicero, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 6.000 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 13 de julio de 2010 al 7 de abril de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Patricia Gota Brey, bajo la dirección letrada de D. Antonio Cifuentes Fernández; Doroteo Valeriano con D.N.I. NUM017 , hijo de Maximo Edmundo y de Coro Dulce , nacido en Sama de Langreo el día NUM018 de 1976 y vecino de San Martín del Rey Aurelio, soltero, encofrador, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 4000 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 9 de julio de 2010 al 27 de abril de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Patricia Gota Brey, bajo la dirección letrada de D. Carlos Hernández Fierro; Alonso Inocencio , con D.N.I. NUM019 , hijo de Tomas Estanislao y de Casilda Yolanda , nacido en Ciaño (Langreo) el día NUM020 de 1955 y vecino de Sama de Langreo, divorciado, conductor mecánico, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional con fianza por importe de 600 euros, en la presenta causa, de la que permaneció privado del 12 de julio de 2010 al 1 de junio de 2011, representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Noelia Alonso Corao, bajo la dirección letrada de D. Enrique Aurelio Fernández Álvarez; Teofilo Dionisio , con D.N.I. NUM021 , hijo de Marino Manuel y de Montserrat Serafina , nacido en Madrid el día NUM022 de 1957 y vecino de Quintes (Villaviciosa), soltero, feriante, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, por esta causa de la que permaneció privado del 13 al 16 de julio de 2010 representado por la Procurador de los Tribunales Dña. Ana María Álvarez-Briso Montiano, bajo la dirección letrada de D. Víctor Ignacio Hernando Albalá; Celia Loreto , con D.N.I. NUM023 , hija de Virgilio Benito y de Benita Gloria , nacida en Gijón el día NUM024 de 1968 y vecina de Gijón, soltera, sin profesión, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, por esta causa de la que permaneció privada del 13 al 16 de julio de 2010, representada por la Procurador de los Tribunales Dña. Ana María Álvarez- Briso Montiano, bajo la dirección letrada de D. Víctor Ignacio Hernando Albalá; Bernardino Pelayo , con D.N.I. NUM025 , hijo de Saturnino Fulgencio y de Cristina Rita , nacido en Gijón el día NUM026 de 1975 y vecino de Gijón, divorciado, albañil, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, por esta causa de la que permaneció privado del 14 al 16 de julio de 2010, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Odón Muñiz Álvarez y Leovigildo Teodoro , con D.N.I. NUM027 , hijo de Gerardo Domingo y de Eloisa Remedios , nacido en Riaño (Langreo) el día NUM028 de 1979 y vecino de Gijón, soltero, autónomo, con instrucción, con antecedentes penales, solvente, en libertad provisional, por esta causa de la que permaneció privado del 6 al 7 de julio de 2011, representado por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto Gonzalvo Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Luis Tuero Fernández; causa en la que es parte acusadora el Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña. MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA, procede dictar sentencia fundada en los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.-Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan:

La denuncia interpuesta por el Ministerio Fiscal en fecha 26 de octubre de 2009 y los posteriores oficios policiales de fechas: 27 de noviembre de 2009, 2 de diciembre de 2009, 28 de diciembre de 2009, 12 de enero de 2010, 15 de enero de 2010, 22 de enero de 2.010, 26 de enero de 2010, 29 de enero de 2009, 9 de febrero de 2010, 11 de febrero de 2010, 16 de febrero de 2016, 25 de febrero de 2010, 2 de marzo de 2010, 16 de marzo de 2010,25 de marzo de 2010, 31 de marzo de 2010, 5 de abril de 2010, 6 de abril de 2010, 12 de abril de 2010, 14 de abril de 2010, 15 de abril de 2010, 23 de abril de 2010, 5 de mayo de 2010, 6 de mayo de 2010, 10 de mayo de 2010, 13 de mayo de 2010, 17 de mayo de 2010 y 27 de mayo de 2010, 2 de junio de 2010, 12 de abril 2010, 7 de junio de 2010, 10 de junio de 2010, 24 de junio de 2010, 29 de junio de 2010, 9 de julio de 2010, dieron lugar al dictado de las siguientes resoluciones, en el seno de unas actuaciones declaradas secretas:

Auto de 27 de octubre de 2009 por el que fue acordada la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM029 utilizado por Felix Narciso , NUM030 utilizado por Felix Narciso ; NUM031 utilizado por Hermenegildo Iñigo ; NUM032 utilizado por Carmelo Elias y NUM033 utilizado por Adriano Pelayo .

Auto de 27 de noviembre de 2009 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos NUM034 y NUM033 y las bajas de los teléfonos NUM031 , NUM030 y NUM032 .

Auto de 2 de diciembre de 2009 por el que fue acordada la nueva intervención telefónica del teléfono NUM034 y la baja del teléfono NUM034 .

Auto de 29 de diciembre de 2009 por el que fue acordada la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones que se establecieran desde los siguientes números NUM035 utilizado por Ismael Nemesio , NUM033 utilizado por Adriano Pelayo , NUM036 utilizado por Doroteo Valeriano , NUM037 utilizado por ' Bicho ', NUM038 utilizado por ' Chiquito e Gamba ', NUM039 , NUM040 utilizado por Alonso Inocencio , NUM041 y NUM042 utilizados por ' Cebollero y Chillon ', NUM043 y NUM044 utilizados por Teofilo Dionisio y la prórroga de intervención del teléfono NUM045 utilizado por Felix Narciso .

Auto de 22 de enero de 2010 por el que fue acordada la intervención telefónica de los números NUM046 , NUM047 , NUM048 y NUM049 .

Auto de 22 de enero de 2010 por el que fue acordado el cese de la intervención telefónica del número NUM050 y las altas de los números NUM051 , NUM052 , NUM053 , y las prórrogas de los números NUM054 , NUM035 , NUM033 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM044 y la titularidad del NUM055 .

Auto de 11 de febrero de 2010 por el que fue acordado el cese de la intervención telefónica del número NUM043 y las altas de los números NUM056 , NUM057 y NUM058 .

Auto de 26 de febrero de 2010 por el que fue acordada la baja, altas e intervenciones de los números de teléfonos reseñados en el oficio de 25 de febrero de 2010 de la Brigada de Policía Judicial.

Auto de 2 de marzo de 2010 por el que fue acordada la intervención del teléfono NUM049 , así como las altas de los números de teléfonos reseñados en el oficio de fecha 2 de marzo de 2010 de la Brigada de Policía Judicial.

Auto de 16 de marzo de 2010 por el que fue acorada la intervención de los teléfonos NUM056 , NUM059 , NUM060 y la prórroga de los teléfonos NUM057 y NUM058 .

Auto de 25 de marzo de 2010 por el que fue acordado proseguir con la intervención y escucha de los teléfonos reseñados en el oficio de fecha 25 de marzo de 2010.

Auto de 5 de abril de 2010 por el que fue acordada la intervención del teléfono NUM047 .

Auto de 9 de abril de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 utilizado por Roque Nemesio , NUM067 utilizado por Heraclio Rodrigo , NUM052 utilizado por Leopoldo Eloy , así como la identificación de la titularidad de los números comerciales vinculados a los imsi e imeis: IMSI NUM068 , IMEI NUM069 , IMSI NUM070 e IMEI NUM071 .

Auto de 15 abril de 2010 por el que fue acordado el alta y las prórrogas de los teléfonos solicitados.

Auto de 27 de abril de 2010 por el que fue acordado acceder a las prórrogas y bajas de los teléfonos solicitados en el oficio de la Policía Nacional en su escrito de 23 de abril de 2010.

Auto de 7 de mayo de 2010 por el que fue acordada la intervención y baja del (teléfono) oficio solicitados en el oficio nº NUM072 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo.

Auto de 17 de mayo de 2010 por el que fue acordado la intervención y baja de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM073 de fecha 13 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo.

Auto de 28 de mayo de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM074 de fecha 27 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo.

Auto de 4 de junio de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM075 de fecha 27 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo, así como las bajas de los teléfonos solicitadas en el oficio nº NUM095 .

Auto de 7 de junio de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM076 de fecha 7 de junio de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo.

Auto de 24 de junio de 2010 por el que fue acordada la prórroga de la intervención de los teléfonos solicitados hasta el día 17 de julio de 2010.

Auto de 24 de junio de 2010 por el que fue acordada la prorroga de la intervención del teléfono NUM077 , hasta el 16 de julio de 2010.

Auto de 2 de julio de 2010 por el que fue acordada la intervención del teléfono NUM078 , hasta el día 16 de julio de 2010.

Auto 8 de julio de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos NUM079 , NUM052 y NUM065 , hasta el día 16 de julio de 2010.

Como consecuencia de las conversaciones telefónicas intervenidas, vigilancias y seguimientos realizados por Funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se procedió a la detención de Cipriano Landelino , Roque Nemesio y Felipe Torcuato el 1 de junio de 2010; de Doroteo Valeriano el 9 de julio de 2010; de Alonso Inocencio el 12 de julio de 2010; de Felix Narciso , Adriano Pelayo , Borja Fulgencio , Fermin Hilario , Leopoldo Eloy , Silvio Dario el 13 de julio de 2010, de Teofilo Dionisio ; Celia Loreto ; Bernardino Pelayo el 14 de julio de 2010 y de Leovigildo Teodoro el 6 de julio de 2011.

En el momento de la detención a Roque Nemesio le fueron ocupados 245 euros y en el vehículo Seat León Matrícula .... FVH de Cipriano Landelino se ocuparon una linterna y una piqueta; a Doroteo Valeriano le fue ocupado un bote de spray con mecanismo de rosca en su parte inferior para quitar una tapa y guardar droga hallando se 70 grs. de cocaína, 180 euros repartidos en billetes de 20 y 10 euros y dos teléfonos móviles; a Alonso Inocencio le fueron ocupados un envoltorio con 0,13 grs. de heroína, con una riqueza en heroína base del 20,8% (valorada en 13,66 euros), un envoltorio con 0.50 grs. de cocaína y 0,22 grs de hachís (valorado en 1,15 euros); a Teofilo Dionisio le fueron ocupados una bolsita de cocaína, de 0,05 grs. con una riqueza en cocaína base del 60,4% (valorada en 6,16 euros),diversa documentación con anotaciones varias y una libreta con tapas verdes, 2 billetes de 50 euros, 2 billetes de 20 euros, 4 billetes de 10 euros, 13 billetes de cinco euros y 113,7 euros en monedas; a Celia Loreto le fue ocupado un teléfono móvil marca SANSUNG, 70,35 euros, una caja de Betty Boop de color rojo conteniendo 0,30 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 49% (valorada en 31,26 euros), 1,46 grs. de hachis (valorados en 7,65 euros) y una mini navaja con las cachas en color blanco.

En el transcurso de las detenciones fueron intervenidos los vehículos: BMW matrícula ....DXX , Seat León Matrícula .... FVH , Seat Córdoba matrícula I-....-BW , Nissan Micra matrícula ....-VX , Mercedes Vito, matrícula .... DZP y Audi A4.

También se practicaron los registros interesados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía con los resultados que a continuación se mencionan:

El 1 de junio de 2010, en una zona boscosa al borde de la carretera que va de Hevia a Molledo en las afueras de la localidad de Molledo, agentes de la Policía Nacional, encontraron dos botes, uno de ellos conteniendo 11 bolas de heroína envueltas en plástico y cinta de embalar, con un peso neto total de: 801,78 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 29,5% (valorado en 128.926,53 euros), 903,8 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 8,4% (valorado en 41352,42 euros) y 78,97 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 26,1% (valorado en 11.234,73 euros).

El 1 de junio 2010, se procedió por agentes policiales al registro de domicilio de Felipe Torcuato con su autorización y en presencia de su letrado, encontrando 43 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 31,1% (valorado en 7.336,81 euros), una cinta marrón, similar a la de las bolas ocupadas en las proximidades de Molledo y una balanza de precisión marca Tanita.

El 1 de junio de 2010 , se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Roque Nemesio , sito en DIRECCION000 - DIRECCION001 NUM080 de Langreo, con la preceptiva autorización judicial, encontrándose: un molinillo marca UFESA con restos de heroína, una mascarilla con restos de heroína, un revolver marca ROHM RG 190 calibre 22LR, sometido a manipulación en su cañón, en regular estado de conservación pero funcionamiento correcto, 100 cartuchos del calibre 22LR, idóneos para ser utilizados con el arma anterior, 1.000 euros en billetes de 50 euros y una furgoneta Mercedes Vito, matrícula .... DZP .

El 1 de junio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Roque Nemesio , sito en la c/ DIRECCION002 n° NUM081 NUM082 . de DIRECCION003 (Langreo), contando con la preceptiva autorización judicial, encontrándose: 6.450 euros, 50 cartuchos del calibre 22LR y 3 teléfonos móviles.

El día 1 de junio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Cipriano Landelino , sito en la c/ DIRECCION004 NUM083 NUM084 de DIRECCION003 (Langreo), contando con la preceptiva autorización Judicial, encontrándose: cincuenta cartuchos del calibre 22LR, 8.035 euros y diversas joyas.

El día 1 de junio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Cipriano Landelino , sito en DIRECCION000 - DIRECCION001 NUM080 de Langreo, contando con la preceptiva autorización judicial, encontrándose: dos cajas de 50 cartuchos del calibre 22LR, una prensa hidráulica de 15 Tm., unos moldes cuadrados con restos de heroína, unos moldes cilíndricos con restos de heroína y 580 euros.

El día 9 de Julio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Doroteo Valeriano , sito en la c/ DIRECCION005 n° NUM085 de SMRA (Langreo), consentida por él mismo en presencia de su letrado, encontrándose: dos envoltorios con un total de 116 grs. de cocaína, 78,86 grs. de hachis con una riqueza en THC del 4,1% (valorada en 413,22 euros), 30 comprimidos y medio de alprazolam (trankimacin 2 mg.), 4 de Clorazepan y 1 de Loracepan (valorado en 136,44 euros), una pistola marca Star modelo BKM, calibre 9 mm. Parabellum con el número de serie borrado, en buen estado de conservación y funcionamiento correcto, 81 cartuchos del calibre 9 mm. que eran idóneos para el arma de fuego anterior, una balanza de precisión TANITA, una bolsa con recortes circulares, una bolsa de plástico y una tarjeta de crédito con restos de cocaína, 5 cucharas con restos de cocaína, 2 cajas de ciclofarina de 800 mgr. y un bote de Volvone, sustancias destinadas a mezclarlas con la droga para obtener un mayor beneficio económico en su venta, una libreta con anotaciones con referencia a cantidades de dinero y personas, un televisor plano SONY de 32' y dos televisores SAMSUNG, recibidos de toxicómanos a cambio de droga, un disco duro externo de 500G8, un picador de marihuana, 300 euros en billetes de 20.

El 12 de julio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Alonso Inocencio , sito en la CASA000 NUM086 NUM087 de DIRECCION006 de Langreo, contando con la preceptiva autorización judicial, encontrándose: 59,71 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 37% (valorada en 4:809,02 euros); 8,53 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 24,1% (valorada en 448,18 euros); dos bolsitas de plástico conteniendo cocaína con una riqueza en cocaína base del 32,3%; recortes circulares de plástico y una báscula de pesaje de O a 600 gramos.

El 13 de julio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Teofilo Dionisio , sito en la localidad de Quintes (Villaviciosa), BARRIO000 , DIRECCION007 número NUM088 , encontrándose: 0,52 grs. de cocaína con una riqueza en cocaína base del 34,8% (valorada en 39,19 euros); 0,20 grs. de marihuana (valorada en 0,80 euros); 1,31 grs. de hachis (valorados en 6,86 euros); unos grilletes con cuatro llaves; una caja conteniendo 15 proyectiles del calibre 7,65 mm.; una caja vacía de una báscula de la marca PROSCADE con su correspondiente ticket de compra; una báscula de precisión de la marca PROSCADE; un recode de plástico circular; en una bolsa de plástico de color gris: 15 billetes de cincuenta euros, 102 billetes de veinte euros, 195 billetes de diez euros, 185 billetes de cinco euros; en una bolsa con la inscripción del supermercado el Árbol: 82 billetes de cincuenta euros; 50 billetes de 20 euros y 50 billetes de diez euros; en un cajón de la mesita 20 billetes de 50 euros.

El 13 de julio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Celia Loreto sito eh la CALLE000 n° NUM081 , NUM089 de Gijón, encontrándose: Una caja de zapatos conteniendo una bolsa de plástico con recortes, unas tijeras, una balanza de precisión de color gris con la inscripción 'PROSCALE 500 GM'; una bolsa con monedas, una caja con teléfono marca NOKIA 2680; una caja vacía de teléfono LG KU990I; un picador de marihuana; 4 billetes de 50 euros; 1 billete de 20 euros; 2 billetes de 10 euros; un papel con anotaciones y los nombres ' Celia Loreto y Alonso Inocencio '; cuatro extractos del banco Santander.

Y en el trastero número 53: una caja de plástico trasparente conteniendo bolsas de plástico con recortes; una bolsita termo sellada de color blanco conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco, que dio positivo al test orientativo de cocaína, arrojando un peso de 0,4 grs; una caja de cartón vacía de una balanza de precisión de la marca Tanita.

El 14 de julio de 2010 se procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de Bernardino Pelayo , sito en la c/ DIRECCION008 , NUM090 NUM091 , Gijón, ocupándosele: Dos bolsitas termoselladas conteniendo 1,04grs de cocaína con una riqueza en cocaína base del 27,2% (valorada en 61,21 euros); 1,86 grs de hachis (valorados en 9,74 euros); una balanza de precisión marca Tanita con capacidad de peso hasta 120 gr.; un ordenador portátil marca Benq con su cargador; un teléfono marca Sony Ericsson y otro marca Samsung; un revólver y dos pistolas de fogueo; 2 billetes de 200 euros, 3 de 100 euros, 33 de 50 euros, 24 de 20 euros, 5 de 10 euros, una televisión marca Oki y 7 cajas de cartuchos de fogueo.

El 6 de julio de 2011 procedió por los agentes de la Policía Nacional a la entrada y registro en el domicilio de

Leovigildo Teodoro , sito en DIRECCION009 , Pabellón NUM092 n° NUM081 de DIRECCION006 de Langreo, autorizada por el mismo en presencia de su letrado, ocupándosele 1,1 grs. de cristal y anotaciones de contabilidad.

En el domicilio usado como vivienda familiar, sito en C/ DIRECCION010 fe NUM093 NUM094 de DIRECCION003 se ocuparon: 1,65 gramos de MDMA, con una riqueza en anfetamina de 69%; 0,24 gramos de ketamina; 0,37 gramos de cocaína con una riqueza en cocaína base del 57,5%; 1,13 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 16,8%; 2,89 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 64,2%; 0,19 gramos de MDMA con una riqueza en anfetamina base del 10,7%; 0,17 gramos de MDMA con una riqueza en anfetamina base del 18,7%; 3 fotocopias de dos oficios policiales dirigidos al Juzgado de Instrucción n° 1 de Oviedo en el presente procedimiento sobre intervenciones telefónicas en las que figuraba el mismo.

Y en el garaje de la casa se ocuparon: 620 gramos de cannabis sativa; 267,48 gramos de hachis; 1,90 gramos de hachis; una bolsa de plástico con recortes circulares.

Los acusados Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto , Bernardino Pelayo desde al menos principios de 2010 hasta que se procedió a su detención, venían dedicándose a la venta de la sustancias estupefacientes, principalmente cocaína en diversas zonas de Asturias, en la zona de la Cuenca del Nalón, aunque también en Oviedo y en Gijón

El precio del gramo de hachís era de 5,24 euros, el gramo de cocaína de 58,15 euros, de 48 euros la ketamina y de 5,43 el fármaco anfetamínico.

En la fecha de los hechos Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto , Bernardino Pelayo , Felipe Torcuato y Alonso Inocencio presentaban una situación de dependencia a las sustancias estupefacientes.

Las presentes actuaciones se iniciaron el 27 de octubre de 2009 y su tramitación sufrió algún retraso no justificados, como la paralización desde la formulación del escrito de acusación por el Ministerio Fiscal el 5 de diciembre de 2013 y hasta el Auto de apertura de juicio oral fechado el 15 de septiembre de 2015.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, aplicando el código vigente tras la reforma efectuada por Ley Orgánica 1/2015, calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de:

1/ un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

2/ un delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal .

3/ un delito de pertenencia a grupo criminal, previsto y penado en el artículo 570. ter del Código Penal .

4/ un delito de tenencia ilícita de armas de artículo 564.2.3º del Código Penal y

5/ un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.2.1º del Código Penal .

De los anteriores delitos considera responsables en concepto de autor a:

1/ Felix Narciso del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y del delito de pertenencia a grupo criminal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, para quien interesó la pena de 5 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el primero y de 2 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo.

2/ Adriano Pelayo del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y del delito de pertenencia a grupo criminal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, la atenuante de grave adicción a las drogas y la agravante de reincidencia, para quien interesó la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el primero y de 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo.

3/ Borja Fulgencio del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y del delito de pertenencia a grupo criminal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, para quien interesó la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el primero y de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo.

4/ Cipriano Landelino del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad de notoria importancia y del delito de pertenencia a grupo criminal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, para quien interesó la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 725.175 euros, por el primero y de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo.

5/ Roque Nemesio del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, en la modalidad de notoria importancia y del delito de pertenencia a grupo criminal y de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, para quien interesó la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 725.175 euros, por el primero y de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo, y de 3 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el tercero.

6/ Fermin Hilario del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud y del delito de pertenencia a grupo criminal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 del Código Penal , para quien interesó la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el primero y de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el segundo.

7/ Felipe Torcuato del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 del Código Penal , para quien interesó la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 2.331 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un dia de privación de libertad por cada 100 euros impagados.

8/ Leopoldo Eloy del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, para quien interesó la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

9/ Silvio Dario del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, para quien interesó la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

10/ Doroteo Valeriano del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 del Código Penal , para quien interesó la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 13.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos. Y del delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

11/ Alonso Inocencio del delito de tráfico de drogas relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 del Código Penal , para quien interesó la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 16.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos.

12/ Teofilo Dionisio del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21-2º del Código Penal , para quien interesó la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 53 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

13/ Celia Loreto del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21-2º del Código Penal , para quien interesó la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

14/ Bernardino Pelayo del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21-2º del Código Penal , para quien interesó la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 53 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago.

15/ Leovigildo Teodoro del delito contra la salud pública consistente en el tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del procedimiento prevista en el artículo 21-6º, para quien interesó la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 8.801 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos

Igualmente interesó la condena en costas a los acusados y la destrucción de las sustancias estupefacientes incautadas en los términos de los artículos 367 ter.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 374.1.1º del Código Penal y el comiso del metálico y efectos intervenidos descritos en la conclusión primera, en especial los siguientes vehículos: BMW matrícula ....DXX , Seat León matricula .... FVH , Seat Córdoba matrícula I-....-BW , Nissan Micra matrícula ....-VX , Mercedes Vito matrícula .... DZP y Audi A4 de Adriano Pelayo .

TERCERO.- En el acto del juicio las defensas de los acusados Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto y Bernardino Pelayo mostraron su conformidad con la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas.

La defensa de Felix Narciso insistió en su denuncia de la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del artículo 18.3 de la Constitución Española , mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando su libre absolución y de forma subsidiaria alegó la inexistencia del delito de pertenencia a grupo criminal, en virtud del principio de legalidad, e interesó le fuera apreciada la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal o la analógica si fuere de aplicación el Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

La defensa de Borja Fulgencio insistió en su denuncia de la vulneración del derecho fundamental del acusado de los artículos 18.2 y 3 ; 24.1 y 2 de la Constitución Española , vulneración del derecho a la publicidad del proceso y al derecho de defensa, vulneración del principio de presunción de inocencia, así como del derecho a un juicio sin dilaciones indebidas, mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución y a efectos meramente dialécticos alegó la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y la inexistencia del delito de pertenencia a grupo criminal en virtud del principio de legalidad.

La defensa de Cipriano Landelino e Roque Nemesio reiteró la solicitud de nulidad por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones, la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones entre ellas las telefónicas del los artículo 18.3,24.1 y 2 y 53 y por conexidad la de las subsiguientes actuaciones derivadas de la referida intervención, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal interesando su libre absolución y de forma subsidiaria solicitó les fuera apreciada la atenuante del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal derivada de su grave adicción a las drogas y la atenuante del artículo 21.6 de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento con carácter muy cualificado.

La defensa de Felipe Torcuato insistió en las nulidades interesadas por el resto de las defensas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución y subsidiariamente interesó le fuera apreciada la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal por dilaciones indebidas y la atenuante muy cualificada de grave adicción a las drogas.

La defensa de Leopoldo Eloy insistió en las nulidades interesadas por el resto de las defensas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución y subsidiariamente interesó la apreciación de las circunstancias de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 en relación con la 20.2 del Código Penal y la atenuante del artículo 21.6 del Código Penal de dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento.

La defensa de Silvio Dario , insistió en las nulidades interesadas por el resto de las defensas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución y de forma subsidiaria interesó le fueran apreciadas las circunstancias atenuantes del artículo 21.2 en relación con la 20.2 del Código Penal y del artículo 21.6 de dilación extraordinaria e indebida.

La defensa de Alonso Inocencio insistió en su denuncia de la vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones, garantizado en el artículo 18.3 de la Constitución española ; la vulneración del derecho de defensa y la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución y subsidiariamente interesó le fuera apreciada la atenuante por dilaciones indebidas del artículo 21.6 de Código Penal y la atenuante de grave adicción a las drogas del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del Código Penal .

La defensa de Leovigildo Teodoro insistió en las nulidades interesadas por el resto de las defensas, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal solicitando su libre absolución y de forma subsidiaria interesó la apreciación de la eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el artículo. 20.2 del Código Penal por la gravedad e importancia de la toxicomanía de su mandante y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo. 21.6 apreciada como muy cualificada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las defensas de Felix Narciso , Borja Fulgencio , Cipriano Landelino , Roque Nemesio , Felipe Torcuato , Leopoldo Eloy , Silvio Dario , Alonso Inocencio y Leovigildo Teodoro fueron planteadas al inicio de la sesión de la vista oral, al amparo de lo establecido en el artículo 786-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , determinadas cuestiones previas entre ellas la vulneración del derecho fundamental a las comunicaciones proclamado en el artículo 18.3 de la Constitución Española , interesando la nulidad de las intervenciones y escuchas telefónicas realizadas y el resto de las pruebas practicadas por conexión de antijuridicidad.

Las escuchas telefónicas requieren la observancia de determinados presupuestos o requisitos jurisprudencialmente acuñados por los Tribunales Supremo y Tribunal Constitucional, dada la ausencia de regulación específica, con el fin de no menoscabar los derechos de los ciudadanos y las garantías básicas del proceso penal.

La intervención de las comunicaciones telefónicas acordada al amparo de lo establecido en el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por tratarse de una medida limitadora de un derecho fundamental recogido en el artículo 18.3 de la Constitución Española , ha de venir justificada por la ausencia de otros medios de investigación menos lesivos y además ha de resultar idónea y proporcionada para el fin que se pretende, y, salvo supuestos excepcionales, requiere no sólo de autorización judicial previa mediante auto motivado donde se expliciten los delitos investigados, las personas cuyas llamadas van a ser intervenidas los números telefónicos, su duración. . ., sino también de un férreo y eficaz control judicial durante su vigencia a través de la información periódica facilitada por parte de la policía judicial acerca de sus resultados con el fin de ponderar la conveniencia de su mantenimiento o por el contrario el cese de la intervención.

Es cierto que la intervención de las conversaciones telefónicas válidamente acordada y ejecutada constituye sin lugar a duda un medio sumamente valioso para la investigación criminal en la medida de que es susceptible de proporcionar y asegurar fuentes de prueba para su ulterior valoración en el juicio oral. Pero la ineficacia probatoria de dicha prueba cuando es ilícita, conforme a los dispuesto den el artículo 11.1 de la LOPJ , puede arrastrar a los restantes elementos probatorias existentes, cuando se trate de pruebas que no resultan jurídicamente independientes del resultado de la intervención telefónica declarada contraria al derecho al secreto de las comunicaciones, por hallarse casualmente conectadas con la misma y verse por ello afectadas por el acto lesivo al derecho fundamental.

Cuando una prueba tiene su origen en una declarada nula deviene ilícita como resulta de la denominada conexión de antijuricidad.

En este caso si bien existían sospechas con respecto a la actuación ilícita realizada por alguna de las personas que fueron posteriormente investigadas, es lo cierto que el conjunto de elementos probatorios que han de ser analizados por esta Sala son consecuencia de los datos obtenidos a través de las intervención telefónica que lejos de resultar irrelevantes, fueron absolutamente determinantes para la ocupación de la droga y detención de los acusados, así lo expusieron con total rotundidad los agentes de la Policía Nacional que prestaron declaración el plenario, entenderlo de otra forma supondría la vulneración del derecho a un proceso justo además de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Como señala el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 21 febrero de 2017 : 'para que sea constitucionalmente legítima una injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones, el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero que rebasen el dintel de las meras sospechas y gocen de cierta potencialidad acreditativa, que sin llegar a constituir prueba represente mucho más que una conjetura más o menos fundada. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende indagar y la necesidad de la invasión de un derecho fundamental para esa investigación. Es imprescindible que efectúe un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de esas conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que no puede hurtarse al Juez de Instrucción: no puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. No basta con que éstos afirmen que tienen sospechas fundadas o que exterioricen sus deducciones para que el Juez las asuma acríticamente. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan ese juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el nivel de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera ciertas cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas únicamente en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala de casación. Sobre este tema la STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones similares pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , ó 136/2000, de 29 de mayo . La concreción del delito investigado, de la persona a investigar y del teléfono cuya intervención se reclama no suplen la carencia de elementos objetivos indiciarios que justifiquen la intervención ( STC de 11 de septiembre de 2006 ). El éxito posterior de la investigación, tampoco puede convalidar lo que en sus raíces nacía podrido: se trata de un juicio ex ante ( SS TC 165/2005, de 20 de junio o 259/2005, de 24 de octubre )'.

La STC 197/2009 de 28 de septiembre , contiene una buena síntesis de esa reiterada y conocida doctrina:' Desde la STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 7, este Tribunal viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 Constitución Española las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( Sentencias del T.C. de 11 de diciembre de 2000 y 18 de septiembre de 2020).

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. 'La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril , FJ 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 11 ; 261/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 220/2006, de 3 de julio , FJ 3).

Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 2).

Sobre esa base, el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser,afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4). También ha destacado el Tribunal que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa' ( STC 299/2000, de 11 de diciembre , FJ 5; citando la STC 138/2001, de 18 de junio , FJ 4)...'.

Tales premisas coinciden lógicamente con las proclamadas tantas veces por esta Sala Segunda. Por citar solo una la STS 643/2012, de 19 de julio , explica: 'La doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala sobre las exigencias que deben cumplirse para que resulte constitucionalmente legítima la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas de los sospechosos de delito, son bien conocidas y no es precisa su reproducción íntegra. Según tal doctrina es preciso que la decisión que supone la intromisión de los poderes públicos en una esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental, en el caso, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, sea necesaria y esté suficientemente justificada, no solo en función de una consideración general y abstracta de los intereses en juego, en cuanto que debe tratarse de la investigación de un delito concreto y que debe ser de gravedad bastante, sino también en relación con la existencia en el caso de datos objetivos que permitan fundar adecuadamente una sospecha acerca de la comisión actual, pasada o futura, de un delito y de la participación del sospechoso en él. Y, del mismo modo, que no existan otras actuaciones de investigación que, de modo evidente, pudieran resultar útiles y que sean menos gravosas para los derechos fundamentales del sospechoso.

No debe existir duda alguna respecto de la necesidad de rechazar la banalización de la restricción de los derechos fundamentales, acudiendo a ese medio de investigación desde que se constate cualquier sospecha. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que 'Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...'. De manera que para acordar medidas que restringen esos derechos individuales es necesaria siempre una previsión legal suficiente y, en el caso, una previa y suficiente justificación'.

TERCERO.- Esta Sala, tras proceder a un minucioso examen de las resoluciones dictadas en fase instructora y de los oficios policiales que sirvieron de sustento, necesariamente ha de pronunciarse a favor de la nulidad de todas y cada una de las resoluciones por las que se accedió a las intervenciones telefónicas en el curso de las investigaciones y no porque la información policial no resultase suficiente ab initio para su adopción, ya que la información que se facilite no tiene por qué ser exhaustiva, sino porque la labor del instructor está en comprobar si las informaciones que proporcionan representan 'objetivamente' un sustrato que racionalmente haga pensar en la probable comisión de un delito, en la implicación en él de las personas cuyo derecho fundamental va a ser afectado y en la idoneidad de una intervención de las comunicaciones para esclarecerlo.

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 21 de febrero de 2017 'la resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial. Eso exige que la valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla el juez; que las deducciones o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración, pues no son autoevidentes, corresponden al juez de instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros. No desconfiar por sistema de la policía judicial - ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan. Si la policía afirma que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore con un certificado; si afirma que ha realizado vigilancias y ha observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos; ni exigir su plasmación en un acta; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes que hicieron las vigilancias. El escenario en esta fase preliminar es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una 'duda metódica' sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es plástico. No es necesaria una a modo de 'mini- instrucción' previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto. Ni es necesario reclamar a la policía un aporte de elementos probatorios documentados de sus informaciones'.

Pero en ese supuesto la pobreza de las resoluciones dictadas es alarmante. En el inicial Auto de 27 de octubre de 2009 por el que fue acordada la intervención, grabación y escucha de los teléfonos NUM029 utilizado por Felix Narciso , NUM030 utilizado por Felix Narciso ; NUM031 utilizado por Hermenegildo Iñigo ; NUM032 utilizado por Carmelo Elias y NUM033 utilizado por Adriano Pelayo , se ofrece una justificación tan generalizada que impide valorar su acierto. Se hace constar como única motivación que:'De lo actuado hasta la fecha, en concreto de las anteriores diligencias practicadas resulta meridianamente claro la existencia de un grupo de personas dedicadas a la actividad delictiva del tráfico de drogas y otras relacionadas, y ello por las escuchas realizadas, seguimientos y lo aprehendido en poder de los imputados quedando pendiente esclarecer y determinar quienes son los que les suministran las sustancias estupefacientes para le mentada actividad, por lo que y dadas las sospechas que hay, resultan procedentes las intervenciones interesadas por el Ministerio Fiscal en su propios términos'. La resolución sugiere la aquiescencia a una investigación prospectiva a partir de datos obrantes en otras actuaciones judiciales y policiales que se remontan al año 1994, teniendo en cuenta que no consta que en el juzgado instructor hubiese sido practicadas, con anterioridad al dictado de dicha resolución, otras diligencias, como tampoco obran escuchas realizadas con las personas cuyos teléfonos se pretenden intervenir, ni se ha aprendido nada en poder de los imputados.

Ciertamente dicho Auto no satisface las mínimas exigencias de motivación para adoptar una medida tan excepcional y tan restrictiva de derechos como supone la intromisión en el derecho de las comunicaciones, ni tan siquiera aporta elementos indispensables para poder valorar su racionalidad ni se fundamenta por remisión a los elementos fácticos que consten en la denuncia del Ministerio Fiscal o en la solicitud policial previamente dirigida al mismo. En su redacción aparecen datos sugestivos de un automatismo que no permite vislumbrar un efectivo control. No se establece el limite temporal de la medida ni se fija ningún mecanismo de control en su realización, al omitirse no solo la obligación de dar cuenta de sus resultados sino también la referencia a quien se iba a encargar de llevar a efecto la vigilancia y control de la intervención acordada. La única referencia a la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Estupefaciente I de la Jefatura Superior de Asturias que figura en dicha resolución es la relativa a la recepción de los mandamientos dirigidos a las Compañías Telefónicas para su diligenciamiento. Oficios en los que, si bien ya se fija el limite de la intervención en 30 días, suponen una mayor intromisión en el derecho de las comunicaciones, al ir mas allá de lo acordado en la resolución que le sirve de base, requeriendo de las compañías la facilitación de cuantos datos asociados a los números de teléfono consten en los archivos de los teléfonos.

Conforme se dice por el Tribunal Supremo en la sentencia de 1 de diciembre de 2016 , con cita de la de 17 de julio de 2012 , 'la resolución judicial debe contener bien en su propio texto o en la solicitud a la que se remite: Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad; los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros; los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona; los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva; la fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido ni cual ha sido su resultado; el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Es evidente que la resolución dictada no contiene dichos parámetros como tampoco los posteriores autos por los que fueron acordadas nuevas intervenciones telefónicas, incluso de teléfonos que ya estaban siendo interceptados y las prórrogas de otros, los que fueron dictados sucesivamente a partir de los datos obtenidos con la primera y posteriores intervenciones.

Así el Auto de 27 de noviembre de 2009 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos NUM034 y NUM033 y las bajas de los teléfonos NUM031 , NUM030 y NUM032 únicamente se justifica en 'el resultado de las intervenciones telefónicas practicadas que conforman las sospechas de que las personas investigadas se dedican a la actividad ilícita de tráfico de drogas y que hay otras personas aún no identificadas involucradas en ello'. Tampoco se fija el limite temporal de la medida ni se establece ningún mecanismo de control en su realización, al omitirse no solo la obligación de dar cuenta de sus resultados sino también por quienes se llevara a efecto la vigilancia y control de la intervención acordada y los posteriores oficios, dirigidos para la eficacia de los resuelto, también se va más allá de lo acordado no solo por fijar el plazo de 30 días sino porque se requiriere de las compañías destinatarias la facilitación de cuantos datos asociados a los números de teléfono consten en los archivos.

El Auto de 2 de diciembre de 2009 por el que fue acordada la nueva intervención telefónica del teléfono NUM045 y la baja del teléfono NUM034 , resulta idéntico al anterior y lo mismo que los oficios librados a las compañías telefónicas.

El Auto de 29 de diciembre de 2009 por el que fue acordada la intervención, grabación y escucha de las comunicaciones que se establecieran desde los números NUM035 utilizado por Ismael Nemesio , NUM033 utilizado por Adriano Pelayo , NUM036 utilizado por Doroteo Valeriano , NUM037 utilizado por Bicho , NUM038 utilizado por Chiquito e Gamba , NUM039 , NUM040 utilizado por Alonso Inocencio , NUM041 y NUM042 utilizado por Cebollero y Chillon , NUM043 y NUM044 utilizados por Teofilo Dionisio y la prórroga de intervención del teléfono NUM045 utilizado por Felix Narciso , contiene una motivación similar al referirse exclusivamente a que 'con resultado de las intervenciones telefónicas practicadas, así como de los seguimientos efectuados por los agentes de la Policía Judicial parecen irse confirmando las sospechas de actuación delictiva de las personas investigadas, habiendo también, dado otros datos que han de investigarse igualmente para un total esclarecimiento de las personas y de los hechos'. En este caso se fija el plazo de 30 días, pero igualmente se omite toda referencia a cualquier mecanismo de control y en los oficios dirigidos a las compañías telefónicas se interesa la facilitación de cuantos datos asociados a los números consten en los archivos, lo que tampoco había sido decidido previamente.

El Auto de 22 de enero de 2010 por el que fue acordada la intervención telefónica de los números NUM046 , NUM047 , NUM048 y NUM049 se justifica en que: 'de lo actuado y en el curso de la intervención en marcha, se están detectando nuevos números de teléfonos de personas que están de un modo u otro involucrados en los hechos delictivos que nos ocupan'. Se fija el plazo de un mes, pero igualmente se omite toda referencia a cualquier mecanismo de control y en los oficios dirigidos a las compañías se interesa, además, la facilitación de cuantos datos asociados a los números consten en los archivos.

El Auto de 22 de enero de 2010 por el que fue acordado el cese de la intervención telefónica del número NUM050 y las altas de los números NUM051 , NUM052 , NUM053 , y las prórrogas de los números NUM054 , NUM035 , NUM033 , NUM040 , NUM041 , NUM042 , NUM043 , NUM036 , NUM037 , NUM038 , NUM039 , NUM044 y la titularidad del NUM055 , se ofrece como justificación el que 'la investigación policial avanza obteniéndose nuevos datos de los que o bien se desprende que hay otras personas involucradas en la actividad ilícita y criminal o bien corroboran a cada paso las sospechas iniciales de la misma'. En este supuesto tampoco se fija el plazo, se omite toda referencia a cualquier mecanismo de control y en los oficios también se interesa, sean facilitados cuantos datos asociados a los números consten en los archivos.

El Auto de 11 de febrero de 2010 por el que fue acordado el cese de la intervención telefónica del número NUM043 y las altas de los números NUM056 , NUM057 y NUM058 , en la misma línea que los anteriores, argumenta que: 'la investigación policial avanza obteniéndose nuevos datos de los que o bien se desprende que hay otras personas involucradas en la actividad ilícita criminal o bien corroboran a cada paso las sospechas iniciales de la misma' Como en el anterior, tampoco se fija el plazo, se omite toda referencia a cualquier mecanismo de control y en los oficios dirigidos a las compañías también se interesa ex novo, la facilitación de cuantos datos asociados a los números consten en los archivos.

El Auto de 26 de febrero de 2010 por el que fue acordada la baja, altas e intervenciones de los números de teléfonos reseñados en el oficio de 25 de febrero de 2010 de la Brigada de Policía Judicial. En iguales términos que los anteriores, refiere que: 'de las intervenciones telefónicas y de los seguimientos policiales practicados se desprenden dados que confirman la actividad ilícita de los investigados en esta causa véanse así el contenido de sus conversaciones y mensajes telefónicos, así como su forma de proceder otras algunas de ellas y de su análisis se ha detectado que otras personas pudieran estar también involucradas'. No se fija el plazo de la intervención, se omite toda referencia a cualquier mecanismo de control y en los oficios dirigidos a las compañías también se interesa, sin haber sido previamente acordado la facilitación de cuantos datos asociados a los números consten en los archivos.

El Auto de 2 de marzo de 2010 por el que fue acordada la intervención del teléfono NUM049 , así como las altas de los números de teléfonos reseñados en el oficio de fecha 2 de marzo de 2010 de la Brigada de Policía Judicial, contiene una motivación idéntica al anterior, no fija plazo y en los oficios dirigidos a las compañías también se interesa, además, la facilitación de cuantos datos asociados a los números consten en los archivos.

El Auto de 16 de marzo de 2010 por el que fue acorada la intervención de los teléfonos NUM056 , NUM059 , NUM060 y la prórroga de los teléfonos NUM057 y NUM058 , fue justificada con el siguiente tenor literal 'Visto el oficio policial cabe estimar que la investigación de los hechos avanza, obteniéndose nuevos datos tanto de lugares como de personas involucradas en la actividad ilícita'. No fija plazo y en los oficios dirigidos a las compañías telefónicas también se interesa la facilitación de cuantos datos asociados a los números consten en los archivos.

El Auto de 25 de marzo de 2010 por el que fue acordado proseguir con la intervención y escucha de los teléfonos reseñados en el oficio de fecha 25 de marzo de 2010, se fundamentó en que: 'la policía continua con sus seguimientos y escuchas a los investigados y en su oficio nos ofrecen datos que van confirmando las sospechas de su actuación delictiva y además se obtiene otros nuevos sobre la misma así como de otros individuos que se encuentran involucrados en ella'. No se fija el plazo, se omite toda referencia a cualquier mecanismo de control y en los oficios dirigidos a las compañías también se interesa, la facilitación de cuantos datos asociados a los números consten en los archivos.

El Auto de 5 de abril de 2010 por el que fue acordada la intervención del teléfono NUM047 , resulta idéntico al de 11 de marzo, lo mismo que los oficios librados.

El Auto de 9 de abril de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos NUM061 , NUM062 , NUM063 , NUM064 , NUM065 , NUM066 utilizado por Roque Nemesio , NUM067 utilizado por Heraclio Rodrigo , NUM052 utilizado por Leopoldo Eloy , así como la identificación de la titularidad de los números comerciales vinculados a los imsi e imeis: IMSI NUM068 , IMEI NUM069 , IMSI NUM070 e IMEI NUM071 , es de similar motivación que los anteriores así como también que el contenido de los oficios librados a las compañías telefónicas.

El Auto de 15 abril de 2010 por el que fue acordado el alta y las prórrogas de los teléfonos solicitados, refiere: 'visto el oficio remitido por la Policía en el seno de la investigación en marcha las personas que son objeto de la misma pudieran estas utilizando teléfonos cuya intervención es precias para el total esclarecimiento de los hechos' Como en los anteriores ni fija plazo ni mecanismo de control y también requiere que sean facilitados los datos asociados a los teléfonos.

El Auto de 27 de abril de 2010 por el que fue acordado acceder a las prórrogas y bajas de los teléfonos solicitados en el oficio de la Policía Nacional en su escrito de 23 de abril de 2010, además de contener una motivación similar se refiere a unas inexistentes actuaciones policiales llevadas a cabo en Madrid y en los oficios librados a las compañías telefónicas también interesa la remisión de los datos asociados.

El Auto de 7 de mayo de 2010 por el que fue acordada la intervención y baja del oficio solicitados en el oficio nº NUM072 de fecha 5 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo, se refiere 'Visto el oficio remitido por la Policía en el seno de la investigación en marcha las personas que son objeto de la misma pudieran estar utilizando teléfonos'. Como en los casos anteriores no se fija plazo ni mecanismos de control y en el oficio remitido a la compañía telefónica se requiere la facilitación de los datos asociados al mismo.

El Auto de 17 de mayo de 2010 por el que fue acordado la intervención y baja de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM073 de fecha 13 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo, ofrece como justificación: ' Visto el oficio remitido por la Policía en el seno de la investigación en marcha de los teléfonos intervenidos se están obteniendo datos relevantes para el total esclarecimiento de los hechos'. Como en los casos anteriores no se fija plazo ni mecanismos de control y en el oficio remitido a la compañía telefónica se requiere la facilitación de los datos asociados al mismo.

El Auto de 28 de mayo de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM074 de fecha 27 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo. Refiere que 'Visto el oficio remitido por la Policía en el seno de la investigación en marcha de los teléfonos intervenidos se están obteniendo datos relevantes para el total esclarecimiento de los hechos' Como en los casos anteriores no se fija plazo ni mecanismos de control y en el oficio remitido a la compañía telefónica se requiere la facilitación de los datos asociados al mismo

El Auto de 4 de junio de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM075 de fecha 27 de mayo de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo, así como las bajas de los teléfonos solicitadas en el oficio nº NUM095 , contiene la siguiente justificación: 'de lo último actuado seguimientos detenciones entradas y registros, etc. Se desprende que la actividad criminal que se sospechaba existe, siendo preciso completar la investigación mediante las prorrogas solicitadas', al igual que en los anteriores, sin fijación de plazo, ni mecanismos de control y solicitando en los oficios remitidos a las compañías telefónicas la remisión de los datos asociados.

El Auto de 7 de junio de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos solicitados en el oficio nº NUM076 de fecha 7 de junio de 2010 de la Policía Nacional de Oviedo. También refiere que 'Visto el oficio remitido por la Policía en el seno de la investigación en marcha de los teléfonos intervenidos se están obteniendo datos relevantes para el total esclarecimiento de los hechos'. Como en los casos anteriores no se fija plazo ni mecanismos de control y en el oficio remitido a la compañía telefónica se requiere la facilitación de los datos asociados al mismo.

El Auto de 24 de junio de 2010 por el que fue acordada la prórroga de la intervención de los teléfonos solicitados hasta el día 16 de julio de 2010 justifica lo acordado en 'Visto lo actuado recientemente, incautaciones, realizadas y puesto que aún queda por concretar otras personas que pudieran dedicarse a la misma actividad ilícita tal y como se desprende de la actuación policial'. Igualmente se acuerda sin fijar plazo ni mecanismo de control y con la misma exigencia a las compañías telefónicas

El Auto de 24 de junio de 2010 por el que fue acordada la prórroga de la intervención del teléfono NUM077 hasta el 16 de julio de 2010. Se argumenta: 'Visto lo actuado recientemente, incautaciones, realizadas y puesto que aún queda por concretar otras personas que pudieran dedicarse a la misma actividad ilícita tal y como se desprende de la actuación policial'. Igualmente sin fijar plazo ni mecanismo de control y con la misma exigencia a las compañías telefónicas

El Auto de 2 de julio de 2010 por el que fue acordada la intervención del teléfono NUM078 hasta el día 16 de julio de 2010 se justifica en 'el oficio remitido por la policía en el seno de la investigación en marcha las personas que son objeto de la misma pudieran estar utilizando teléfonos cuya intervención es precisa para el total esclarecimiento de los hechos'. Igualmente sin fijar plazo ni mecanismo de control y con la misma exigencia a las compañías telefónicas.

Y finalmente el Auto 8 de julio de 2010 por el que fue acordada la intervención de los teléfonos NUM079 , NUM052 y NUM065 hasta el día 16 de julio de 2010. Se justifica en idénticas razones que en el anterior.

Realmente puede resultar difícil fijar unos parámetros de actuación para acordar válidamente una injerencia en el derecho fundamental a las comunicación, pero lo que resulta evidente es que la fundamentación de las resoluciones que así lo permitieron no supera un estándar mínimo y por ello procede su nulidad por vulneración de un derecho fundamental aunque ello suponga echar por tierra una complicada tarea de investigación y un laborioso enjuiciamiento, por cuanto tal declaración implica que las posteriores pruebas obtenidas a partir de los resultados de las intervenciones telefónicas no puedan ser tomadas en consideración por su carácter ilícito y por ello es procedente acordar la absolución de los acusados Felix Narciso , Borja Fulgencio , Cipriano Landelino , Roque Nemesio , Felipe Torcuato , Leopoldo Eloy , Silvio Dario , Alonso Inocencio y Leovigildo Teodoro dada la inexistencia de prueba adecuada y suficiente para considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia que les asiste.

CUARTO.- No obstante lo dicho es cierto que respecto de los acusado Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto y Bernardino Pelayo contamos, además, como elemento probatorio su confesión, dado que los mismos en el acto del plenario y en lo que a ellos respectaba reconocieron su intervención en los hechos imputados por el Ministerio Fiscal y por ello su participación en concepto de autores en la ilícita actividad del tráfico de estupefacientes, mostrándose igualmente conformes con la pena interesada por el Ministerio Fiscal al formular sus conclusiones definitivas.

Se discute si la confesión voluntaria de un acusado resulta idónea para fundamentar una sentencia condenatoria cuando versa sobre datos o informaciones obtenidas mediante la violación de un derecho fundamental.

El Tribunal Constitucional en sentencia de 6 de junio de 1995 niega que la misma quede viciada por la ilegalidad inicial al señalar que la validez de la confesión no puede hacerse depender de los motivos internos del confesante sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención, por ello dependerá de que se hayan respetado las garantías procesales y constitucionales de la persona detenida y que son, básicamente, el deber de hacerle las advertencias legales, la información de sus derechos y la necesaria asistencia letrada en su declaración.

La doctrina jurisprudencial insiste en que deberá prestarse especial atención a la correlación entre la espontaneidad de la confesión del imputado y el control de no haberse producido irregularidades en su declaración, de tal modo que si la declaración se realiza con respeto de todas las garantías procesales y constitucionales, la fuerza expansiva de la ilicitud de la prueba originaria no podría, en un principio, alcanzar a la confesión como medio de prueba autónomo( sentencias del TC de 17 de enero de 2000 23 de noviembre 2003 , 27 de septiembre de 1999 ).

El Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia de de 23 de noviembre de 2003 sostiene con rotundidad que la confesión voluntaria atenúa hasta su desaparición las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental.

Posteriormente el TC se pronuncia en el mismo sentido haciendo suya la doctrina emanada del TEDH como contenido del núcleo de la noción de proceso justo garantizado por el Convenio de Roma permitiendo la utilización de la confesión voluntaria del acusado como única prueba de contenido incriminatorio ante la ilicitud del resto de los elementos probatorios obtenidos durante la investigación judicial. La doctrina mayoritaria del T.S. siguió esta línea jurisprudencial en orden a la independencia de la confesión del imputado, si bien en algunos casos estimó que se producía una irradiación de la ilicitud de la prueba originaria sobre la derivada del testimonio del imputado por considerar la existencia de una relación de causalidad natural entre una y otra prueba. Criterio este último que es mantenido por un sector del T.S. partidario de una defensa incondicionada de los derechos fundamentales.

Finalmente la nueva doctrina jurisprudencial conocida como teoría sobre el conocimiento de la ilicitud probable admite la posibilidad de excepcionar circunstancias atendiendo al caso concreto con la finalidad de ponderar si efectivamente se pudieron infringir o no derechos fundamentales por la forma en que se produjo la evidencia

En este supuesto y como conclusión del análisis de las distintas posturas se considera, a pesar de no existir otras evidencias o elementos probatorios independientes acerca de la supuesta culpabilidad de los acusados, que su confesión resulta adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia que les asiste sin que ello suponga una quiebra de los principios más elementales del estado democrático y de derecho, puesto que las circunstancias del caso así lo justifican ya que se produjo en un contexto de libertad y espontaneidad capaz de romper los visos de antijuridicidad con la prueba ilícita originaria sin valor probatorio, teniendo en cuenta que los mismos, a pesar de conocer la alegación de nulidad como cuestión previa por las defensas de varios de los acusados y los fundamentes en que se amparaban, optaron por reconocer, en la sesión de la vista oral celebrada al día siguiente, su intervención en los hechos, contando con el asesoramiento previo de letrado de su elección en condiciones que les permitieron formarse opinión sobre la probabilidad de que la diligencia de investigación de que se extrajo la fuente de conocimiento pudiera ser declarada nula, máxime teniendo en cuenta que incluso en su derecho a la última palabra no realizaron manifestación alguna, después de haber escuchado las alegaciones verificados por el resto de las defensas de los acusados en sus informes finales una vez concluido el plenario, por lo que es evidente que tuvieron un grado de concienciación sobre la posibilidad de lesión de derechos fundamentales suficiente y no obstante lo cual tomaron la decisión de autoinculparse.

En consecuencia de lo dicho se desprende que Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto y Bernardino Pelayo son responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal y Doroteo Valeriano ademas de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564 del Código Penal , dibiendo imponérseles las penas conforme fueron interesadas por el Ministerio Fiscal, si bien con las precisiones que a continuación se dirán respecto de Fermin Hilario y Doroteo Valeriano , por su participación material, directa y dolosa en el mismo, según resulta de su propio y voluntario reconocimiento prestado en el plenario con plenas garantías y que ninguna duda de veracidad ofrece a esta Sala en atención a las diligencias practicadas a lo largo de la instrucción de la causa.

El artículo 66 del Código Penal en su regla 2º establece que 'cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la Ley, atendido el número y la entidad de dichas circunstancias.

En consecuencia y a pesar de la conformidad prestada por los acusados, la pena privativa de libertad que procede imponer a Fermin Hilario por el delito contra la salud pública será la de 2 años y 9 meses de Prisión, dado que la pena correspondiente al delito cometido ha de imponerse preceptivamente en el grado inferior. Lo mismo que ocurre con Doroteo Valeriano , respecto del delito de tenencia ilícita de armas, que ha de imponerse en la pena de 1 año y 9 meses de prisión

Respecto del delito de pertenencia a grupo criminal imputado a los acusados Adriano Pelayo e Fermin Hilario , con fundamento en el artículo 570 ter. del Código Penal , resulta procedente acordar su absolución en atención a lo que a continuación se dirá.

La petición del Ministerio Fiscal, fue realizada al considerar que dicho precepto era más beneficioso para los acusados. Sin embargo es lo cierto que ni ley 5/2010, de 22 de junio ni la Ley de 1/2015, de 30 de marzo habían entrado en vigor en la fecha de comisión de los hechos enjuiciados por lo que es evidente que la única disposición que resultaría de aplicación es la modalidad agravada contenida en el apartado 369 2º del Código Penal relativo a la pertenencia a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional, cuya aplicación no fue interesada por el Ministerio Fiscal.

Esta misma Sala en su sentencia de 7 de enero de 2016 ya había establecido que: como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de junio de 2015 : ''En lo que atañe al contenido concreto del subtipo agravado de organización, este Tribunal tiene ya establecida una consolidada doctrina que aparece resumida en las sentencias 749/2009 de 3 de julio , 706/2011 de 27 de junio y 223/2012 de 20 de marzo , y en las que en ellas se citan, según las cuales el subtipo de pertenencia 'a una organización, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir las sustancias tóxicas aun de modo ocasional', previsto en el artículo 369.1.2ª CP (antes de la reforma de 2010), es aplicado por la jurisprudencia en aquellos supuestos en que 'los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificultan de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, pues ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una empresa criminal''.

Las sentencias de 8 de julio de 2004 , 22 de octubre de 2004 , 22 de marzo de 2006 , 27 de enero de 2009 y 4 de octubre de 2010 resumen los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

Lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es tal como señala la sentencia de 7 de abril de 2009 , la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican la exacerbación de la pena.

La jurisprudencia, al interpretar esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización. La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación; la intervención de varias personas, aun coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto un aliud y un plus, frente a la mera codelincuencia ( Sentencias de 27 de junio , 27 de septiembre , 17 de noviembre de 2011 y 20 de marzo de 2012 .

QUINTO.- Conforme a lo establecido en los arts. 123 y siguientes del Código Penal y 240 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es procedente imponer a Adriano Pelayo 1/23, Fermin Hilario 1/23, Doroteo Valeriano 2/23, Teofilo Dionisio 1/23, Celia Loreto 1/23 y Bernardino Pelayo 1/23 de las costas, judiciales causadas, declarando de oficio las restantes.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 127 y 374 del Código Penal se acuerda el comiso de la droga y objetos de ilícito comercio intervenidos, así como de los vehículos pertenecientes a Doroteo Valeriano y Adriano Pelayo y el dinero incautado a Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto y Bernardino Pelayo , precediéndose a la devolución del resto del dinero y objetos intervenidos a sus legítimos titulares.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto y Bernardino Pelayo como responsables de un delito contra la salud pública y a Doroteo Valeriano , además, como responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo en todos ellos la atenuante de dilaciones indebidas y la atenuante de grave adicción a las drogas y en el primero la agravante de reincidencia a las siguientes penas: a Adriano Pelayo la de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 1/23 de las costas judiciales causadas; a Fermin Hilario la de 2 años y 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y al pago de 1/23 de las costas judiciales causadas ;a Doroteo Valeriano la de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 13.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros de multa o fracción no abonada y a la de 1 año y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por delito de tenencia ilícita de armas, y al pago de 2/23 de las costas judiciales causadas; a Teofilo Dionisio la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 53 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día de privación de libertad al pago de 1/23 de las costas judiciales causadas; a Celia Loreto a la de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 dia de privación de libertad al pago de 1/23 de las costas judiciales causadas; a Bernardino Pelayo a la de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 53 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 dia de privación de libertad al pago de 1/23 de las costas judiciales causadas.

Debemos absolver y absolvemos a: Felix Narciso , Borja Fulgencio , Cipriano Landelino Roque Nemesio , Felipe Torcuato , Leopoldo Eloy , Silvio Dario , Alonso Inocencio y Leovigildo Teodoro del delito contra la salud pública que les venia siendo imputado y a: Felix Narciso , Adriano Pelayo , Borja Fulgencio , Cipriano Landelino , Roque Nemesio y Fermin Hilario del delito de pertenencia a grupo criminal, también imputado, declarando de oficio el resto de las costas judiciales causadas.

Se acuerda sirvan de abono para el cumplimiento de condena el tiempo en que Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Celia Loreto , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Bernardino Pelayo permanecieron privados de libertad durante la tramitación de la causa y la devolución de las fianzas prestadas por los acusados que resultaron absueltos.

Se acuerda el comiso de la droga y objetos de ilícito comercio intervenidos, así como de los vehículos pertenecientes a Doroteo Valeriano y Adriano Pelayo y el dinero incautado a Adriano Pelayo , Fermin Hilario , Doroteo Valeriano , Teofilo Dionisio , Celia Loreto y Bernardino Pelayo , procediendo a la devolución del resto del dinero y objetos intervenidos a sus legítimos titulares.

Así por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de casación, preparado ante esta sala, en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.