Sentencia Penal Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 104/2017 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914934576,914934734/4577
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0009506
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 104/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 05 de Madrid
Procedimiento Abreviado 325/2014
SENTENCIA Nº 117/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Presidente
D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
Dª ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 21 de febrero de 2017.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 104/2017 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
de los recursos de apelación interpuestos por DOÑA Crescencia y DOÑA Filomena contra la sentencia de
fecha 5 de julio de 2016 , aclarada por auto de 30 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº
5 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Juicio Oral nº 325/2014 , siendo Ponente el Magistrado de la Sección,
Ilma. Sra. Dª. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: UNICO.- La acusada, Filomena , de nacionalidad española, nacida el NUM000 de 1982, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y la acusada Crescencia , de nacionalidad española, nacida el día NUM002 de 1982, con DNI NUM003 con antecedentes penales computables en esta causa, al haber sido ejecutoriamente condenada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ceuta en fecha 24 de mayo de 2007, entre otros, por un delito de robo con violencia, a la pena de 6 meses de prisión, el día 18 de septiembre de 2010, sobre las 05:00 horas, de forma conjunta se acercaron a Sixto , quien acababa de estacionar su vehículo TOYOTA CELICA en la calle Nuestra Señora de la Esperanza de la localidad de Alcalá de Henares y, mientras Crescencia esgrimió una navaja y trató de clavársela a Sixto en el abdomen, sin conseguirlo al poder esquivarla, y diciéndole 'ahora me vas a dar todo lo que llevas, Filomena le dijo a Crescencia 'no, no, pinchale, pinchale que éste llama a los policiía seguro, pinchale, pinchale'. Al negarse Sixto a entregarles ningún objeto, Crescencia pinchó la rueda trasera derecha de su vehículo, tras lo cual volvió a intentar clavarle la navaja en el abdomen, nuevamente sin conseguirlo.

Los agentes de la Policía nacional personados en el lugar de los hechos, localizaron momentos después bajo uno de los vehículos estacionados en la zona, una navaja con cachas de color marrón de unos 8-10 centímetros de hoja.' Siendo su fallo del tenor literal siguiente: 'Vista la normatica aplicada, así como los criterios jurídicos expuestos, DECIDO CONDENAR a Crescencia como autora penalmente responsable de un delito de robo con intimidación mediante uso de arma en grado de tentativa con la circunstancia agravante de reincidencia a una pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo duente el tiempo de la condena, y a Filomena como autora penalmente responsable de un delito de robo con intimidación meidante uso de arma en grado de tentativa con la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a un pena de 10 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de 10 días a razón 6 euros diarios, sin perjuicio de la responsabilidad personal subsidiaria. Se imponen las costas a las dos acusadas.' Aclarándose dicha sentencia por auto de 30 de agosto de 2016 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' SE ACUERDA LA ACLARACION de la SENTENCIA número 320/2016 de fecha 05/07/2016 en el semtido de incluir en el fallo de la setencia la responsabilidad civil recogida en el FUNDAMENTO JURIDICO

SEXTO DE LA Sentencia incluyéndose en el fallo 'A título de responsabilidad civil, las dos acusadas deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Sixto en la cantidad de 270,39 euros más los intereses legales desde la fecha de la sentencia, a título de respnsabilidad civil.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la Procuradora doña María Victoria Pavón Vela, en representación de DOÑA Crescencia y de DOÑA Filomena ; y admitidos los recursos, se dio traslado de ellos a las demás partes personadas, siendo impugnados por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos.



TERCERO.- Recibidos los recursos en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación de los recursos el día 20 de febrero de 2017.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso de apelación formulado por la representación de doña Crescencia se alega la aplicación indebida del art. 242.2 del Código Penal ; señalándose en concreto que dicho precepto contempla un tipo cualificado de robo con violencia cuando se lleva a cabo en casa habitada, lo que no ha sido así en el caso que nos ocupa, por lo que procede que se dicte nueva sentencia sin aplicar el tipo agravado del art. 242.2 del Código Penal .

La lectura de la sentencia recurrida permite constatar que, ciertamente, se subsumen los hechos que se declaran probados en el art. 242.2 del Código Penal , sin que en dicha sentencia se haga mención a la redacción concreta de dicho precepto, lo que tiene su interés pues debe tenerse en cuenta que a la fecha de comisión de tales hechos estaba vigente la redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, en la que en el art. 242.2 se describía el tipo agravado de robo cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios peligrosos, habiéndose modificado el art. 242 por la Ley Orgánica 5/2010 , con la que el subtipo agravado pasó del número 2 al número 3, estando así tipificado en la actualidad.

Por otra parte, tanto en la relación de los hechos contenida en el escrito de acusación formulada por el Ministerio Fiscal como en la calificación jurídica de los mismos en tal escrito, es claro que se está acusando concretamente por un delito de robo con intimidación con uso de medio peligroso. E igualmente, de la redacción de la sentencia recurrida se deriva de forma absolutamente clara e indiscutible que se ha condenado por un delito de robo con intimidación mediante uso de arma. Por lo tanto, no se ha infringido precepto sustantivo ninguno por el hecho de que en los hechos probados no se haga constar que el delito se cometiera en casa habitada. Y tampoco se ha vulnerado el principio acusatorio, pues en la sentencia recurrida se ha condenado por los hechos y el delito en que se fundó la acusación formulada por el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso de apelación formulado por la representación de doña Crescencia se alega la inaplicación indebida de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.

21.6 del Código Penal ; señalándose en el recurso que se ha aplicado dicha atenuante para la otra acusada y no para la ahora recurrente por haber sido diferente el comportamiento procesal de ésta, sin que dicho comportamiento haya sido tan relevante a tales efectos.

En la sentencia recurrida se viene a considerar, en general, que en la tramitación de la causa se ha incurrido en dilaciones indebidas que justifican la apreciación de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada. Y así se se aplica dicha atenuante a la acusada Filomena . Justificándose en dicha sentencia la no aplicación de la indicada atenuante a la acusada Crescencia en que 'buena parte de los retrasos en la tramitación de la causa derivan del comportamiento procesal' de la misma; señalándose en concreto la diligencia de ordenación de 23 de abril de 2014 (diligencia en la que se acuerda la averiguación del domicilio de Crescencia al resultar negativa una notificación a la misma) y que la sesión del juicio oral prevista para el día 12 de noviembre de 2015 se suspendió por su incomparecencia.

Pero este Tribunal considera que tales incidencias procesales no tienen suficiente entidad como para que se atribuya la dilación general de la causa a la conducta de la acusada. Debiéndose tener en cuenta a tales efectos que el delito fue cometido en el año 2010, no dictándose sentencia en la primera instancia hasta el año 2016, sin que se aprecie una complejidad excesiva en la causa; observándose un periodo de paralización absoluta e injustificada muy prolongado desde que se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal (mayo de 2011) hasta que se dictó el auto de apertura del juicio oral (marzo de 2014). Razones por las que este Tribunal de apelación considera que también es de apreciación la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la acusada Crescencia .

Y en cuanto a la incidencia de dicha atenuante en la pena a imponer a la acusada citada, y teniendo en cuenta que el delito fue cometido en grado de tentativa así como la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas con la agravante de reincidencia, todo ello en relación con la gravedad de los concretos hechos ejecutados, se individualiza la pena concreta a imponer en la de prisión de un año.



TERCERO.- En el recurso de apelación formulado por la representación de doña Filomena se alega que en la sentencia recurrida se ha condenado a la ahora recurrente en virtud de un único testimonio, al que el Juez de la primera instancia da credibilidad, pero omitiendo la valoración de otros pruebas e indicios que descartarían que la recurrente haya tenido participación en los hechos por los que resulta condenada; por otra parte se señala que el Juez de la primera instancia se ha basado exclusivamente en testimonios de referencia para condenar; por lo que no se ha llevado a cabo suficiente actividad probatoria capaz de enervar la presunción constitucional de inocencia; y con base en tales argumentos, se solicita que en esta segunda instancia se absuelva a la recurrente. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.

El derecho a la presunción de inocencia implica que el acusado no pueda ser condenado sin la existencia de prueba de cargo suficiente para acreditar la comisión del delito y su culpabilidad. Sin que dicho derecho exija que las pruebas de cargo sean plurales, bastando con que se haya practicado una sola prueba de cargo.

Y entre las pruebas admitidas en derecho como pruebas de cargo, se encuentra la prueba testifical. Por ello, la tesis en que se pretende sustentar el recurso, como es que sólo se ha practicado una prueba de cargo y que dicha prueba es un testimonio, carece de toda relevancia para justificar que se ha vulnerado el derecho constitucional de la acusada a la presunción de inocencia al ser condenada únicamente en virtud de tal prueba.

Y en cuanto a que la sentencia recurrida se ha fundado únicamente en testimonios de referencia, basta la lectura de dicha sentencia para constatar que tal afirmación de la parte recurrente no se ajusta a la realidad de las cosas, siendo a destacar que en la motivación de la prueba en la sentencia recurrida se expresa con claridad la existencia de dos testimonios directos de los hechos, como fueron las declaraciones de Sixto y Cesareo . Pero es que, además, el testimonio de referencia también es una prueba en la que, concurriendo determinadas condiciones, también puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia.

Finalmente, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone a la parte apelante la carga de expresar el motivo de recurso y de justificarlo. Y en el presente caso la parte apelante no cumple con tal cargo cuando se refiere a la omisión en la sentencia recurrida de otras pruebas o indicios que descartan la participación de la recurrente en los hechos enjuiciados, pues en el recurso ni siquiera se especifican las supuestas pruebas o indicios a los que se refiere en términos genéricos e indeterminados.



CUARTO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes y al estimarse parcialmente uno de los recursos.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Filomena y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Crescencia contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2016 , aclarada por auto de 30 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 325/2014, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de dicha sentencia en el sentido de concurrir respecto de la acusada Crescencia la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y de fijar en un año la pena de prisión que se impone a la misma, y se confirman y mantienen el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.