Sentencia Penal Nº 117/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 56/2016 de 18 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCIÓN SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 56/2016

SENTENCIA Nº 117/2017

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO

En la Ciudad de Zaragoza, a dieciocho de abril de dos mil diecisiete.

LaSección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragozaconstituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan ha visto en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado nº 56-16,Rollo nº 56-16procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza por delito de estafa, siendo, acusados Raúl nacido en España en la localidad de Zaragoza, el NUM000 de 1967, con DNI nº NUM001 , hijo de Luis Manuel y de María Dolores , domiciliado en Zaragoza, PARQUE000 NUM002 - NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representado por laprocuradora Dª Mª Julia Bordetas Aguadoy defendido por eletrado D. Agustín Albesa Cartagenay Dionisio nacido en España en la localidad de Sevilla, el NUM005 de 1971, con DNI nº NUM006 , hijo de Indalecio y de Lorenza , domiciliado en Zaragoza, CALLE000 nº NUM007 , NUM008 NUM009 , escalera NUM010 ; sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representado por laprocuradora Dª Carolina Llaquet Gómezy defendido por laletrada Dª Isabel Alcay Villalba. Es acusación particular las entidadesINICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. y AS DE INGENIOS Y ESATRATEGIAS DE COMUNICACIÓN S.L., representadas por laprocuradora Dª Isabel Artazos Hercey defendidas por elletrado D. Javier Lasheras San Martín, y actor civil la entidadPAGARALIA, S.A.representada por laprocuradora Dª Aurora Arroyo Ruízy defendida por elletrado D. Guillermo A. del Real Barrera. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal. Ha sidoPonenteelIlmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCOquien expresó el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Zaragoza se instruyó el presente Procedimiento Abreviado en el que resultaron acusados las personas reseñadas en el encabezamiento.

SEGUNDO.- Elevado el Procedimiento Abreviado a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm. 56-16 y tras los trámites procesales pertinentes se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 4 de abril de 2017.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 249 C. penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal interesando fuera condenado a la pena de DOS AÑOS DE PRISION e indemnización aINICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.Len la suma de27.123,12 €.

CUARTO.- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa de los arts. 249 y 250-6º C. penal (abuso de relaciones personales) respondiendo como autores Raúl y Dionisio . En el acto del juicio modificó la participación del segundo de los acusados sustituyéndola por la de cómplice. Solicitó fueran condenados a la pena de DOS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, abono de costas procesales incluidas las de dicha acusación particular, así como a que por vía de responsabilidad civil indemnicen aINICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. y AS DE INGENIOS Y ESTRATEGIAS DE COMUNICACIÓN S.L.en la suma de 27.150,32 €. En sus conclusiones definitivas rebajó la indemnización a 25.780,76 € según quedo reflejado en la hoja Excel aportado en el juicio.

QUINTO.- La entidad PAGARALIA se personó en las actuaciones como actor civil. En el acto del juicio se reservó las acciones civiles que pudieran corresponderle.

SEXTO.- Las defensas mostraron su disconformidad solicitando la absolución de sus patrocinados. La defensa de Raúl interesó subsidiariamente le fuera apreciada la circunstancia atenuante de reparación del daño Por su parte la defensa de Dionisio interesó la absolución de su patrocinado y la imposición de las costas generadas por su defensa y causadas a su instancia a la acusación particular por temeridad y mala fe.

PRIMERO.- En el mes de marzo de 2014 los acusados Raúl ,con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Dionisio decidieron crear una revista que dieron en llamar 'ZARAGOZA 48 HORAS' dirigida al ámbito turístico de Zaragoza constituyéndose en una empresa 'de facto'. Para hacer posible dicho proyecto el Sr. Raúl contactó con Elena en su condición de Directora y Administradora única de las empresasINICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. y AS DE INGENIOS Y ESATRATEGIAS DE COMUNICACIÓN S.L.y a la que conocía de antes, con el fin de que las mismas gestionaran la publicidad de dicha revista.

Las expresadas gestiones cristalizaron en un acuerdo verbal entre el acusado Sr. Raúl y la Sra. Elena que se desarrollaría de la siguiente forma: 1º).- El acusado Raúl remitiría a INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L un listado de clientes captados por aquel con todos sus datos de identificación entre los que se incluía una cuenta bancaria para poder girar recibos contra la misma; 2º).- Por cada trabajo efectuado por INICIATIVAS PUBLICITARIAS, era dicha entidad quien se comprometía a facturarlos a los expresados clientes cargando un recibo por su importe en la cuenta corriente señalada al efecto por cada uno de ellos y cuyo importe se incorporaría al patrimonio de INICIATIVAS (dichas facturas figuran a los folios 18 a 48 de los autos); 3º).- De dichos importes INICIATIVAS se quedaba con un 12 % del mismo, remitiendo el resto mediante un pagaré - en total se remitieron hasta 18 pagarés, ff. 110 1 128- librado por INICIATIVAS a nombre del acusado Raúl .

Así las cosas, la relación entre INICIATIVAS y Raúl comenzó a desarrollarse en la forma expresada. Una vez en poder de cada pagaré que INICIATIVAS le remitía, el acusado Sr. Raúl se apresuraba a descontarlo a través de los servicios financieros de la entidad PAGARALIA, S.A., actora civil en este procedimiento. A su vez, los primeros recibos librados por INICIATIVAS a los clientes que el acusado le facilitó resultaron atendidos, pero casi de inmediato, los expresados efectos comenzaron a ser devueltos.

Por otra parte, PAGARALIA en vía de regreso contra INICIATIVAS en su condición de emisora de los talones solo obtuvo el cobro de siete, siendo desatendidos a sus respectivos vencimiento los once restantes, lo que provocó que dicha entidad promoviera el Procedimiento Cambiario nº 45/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza frente a INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. en reclamación de la suma de 14.844,36 €. por el principal más otros 4.453,00 €. presupuestados para intereses, gastos y costas. Dicho procedimiento se encuentra actualmente suspendido por cuestión prejudicial penal promovida por la ejecutante PAGARALIA a resultas de este procedimiento.

La mayoría de las personas que figuraban en la lista de clientes que el acusado Raúl facilitó a INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. no eran tales clientes. Dicha circunstancia provocó la devolución de los recibos librados por INICIATIVAS mientras ésta continuaba librando pagarés al acusado debido a la promesa hecha por éste de que el proyecto saldría adelante, manifestándole Elena , ya en el mes de agosto y ante la evidente paralización del proyecto en cuestión, su intención de apartarse del mismo, disuadiéndole el acusado mediante falsas expectativas hasta que INICIATIVAS cobró conocimiento del fraude ante las llamadas telefónicas de algunos 'clientes' que manifestaban su indignación por el cargo de recibos que derivaban de operaciones inexistentes o desconocidas para aquéllos. De esta forma e iniciada la correspondiente vía de regreso, de los 18 pagarés que PAGARALIA había descontado, resultaron desatendidos a sus respectivos vencimientos 11 debido al estado de insolvencia de INICIATIVAS provocado por la devolución de los efectos que ésta había librado a los clientes ficticios que el acusado le había proporcionado.

La cantidad abonada por INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L a Raúl e integrada por la suma de las cantidades consignadas en cada uno de los 18 pagarés ascendió a 27.150,32 €. que como se decía pasaron a integrar el patrimonio del acusado tras detraerse de la misma lo abonado a la entidad financiera por las labores de descuento. Dicha cantidad se encuentra integrada por la de 11.281,87 € correspondiente a los pagarés que resultaron atendidos y la de 15.868,45 € correspondientes a los que no lo fueron.

Una vez que fue descubierta la operación fraudulenta, el acusado Sr. Raúl hizo entrega voluntaria a la Sra. Elena de la cantidad de 8.300 €. en ocho entregas parciales.

No ha resultado acreditado que el acusado y comercial de la empresa editora Dionisio conociera la existencia de los pagarés ni que hubiera percibido cantidad alguna procedente de las citadas operaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa ex. arts. 248 y 249 C. penal . Los elementos que integran la figura de la estafa conforme a la doctrina jurisprudencial son a).- acción engañosa que viene a constituir la 'ratio essendi'de la estafa realizada por el sujeto activo del delito con afán o ánimo de lucro; b).- que tal acción sea adecuada, eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo; c).- que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio al mismo o a un tercero; y d).- que exista una relación de causalidad entre el engaño, de una parte, y el acto dispositivo y el perjuicio, de otra ( SSTS 8 y 25-3-.85 , 12-11-86 , 3-1 , 7-4 y 24-4-87 , 26-5-88 y 29-3 , 6-4 y 12-11-90 . Y en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar la trasgresión de normas no solamente de carácter civil sino penal ante la repudiación que el ente social hace de la conducta llevada a efecto por el actor de la infracción criminal.

Trasladando lo anterior al presente caso, resulta diáfana y fuera de toda duda la concurrencia de los antedichos requisitos en la conducta del acusado Raúl . En efecto, tal y como se desprende del 'factum', dicho acusado contactó con la Directora de la entidad INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. con el propósito de conseguir la necesaria financiación para la puesta en marcha del proyecto en cuestión. Así, resulta posible afirmar que dicho acusado albergó desde un principio una intención defraudatoria o, dicho de otra forma, el necesario ánimo de engaño que caracteriza e integra el elemento subjetivo de este injusto penal, ganándose la confianza de la Sra. Elena ya que los primeros clientes de la lista que le facilitó Raúl no opusieron objeción alguna, siendo las siguientes personas de la lista meros testaferros que ni tan siquiera tenían conocimiento alguno ni eran conscientes de las operaciones por las que se les facturaba. De esta forma comenzaron a producirse, ya de forma masiva y sistemática, sucesivas devoluciones de recibos que lógicamente repercutían negativamente en el patrimonio de la entidad INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. la cual pese a todo, continuaba librando pagarés a nombre del acusado alimentada por las falsas expectativas que le daba Raúl y que éste se apresuraba a descontar, generándose así una situación de insolvencia en INICIATIVAS que le impidió atender los efectos a sus respectivos vencimientos, siendo que tal insolvencia fue en realidad provocada por el acusado mediante el engaño consistente en facilitar a INICIATIVAS unos clientes que no le iban a abonar sus servicios por ser ficticios tal y como realmente sucedió, mientras el acusado se apropiaba en su propio y exclusivo beneficio de la cantidad resultante de aplicar la comisión perteneciente a PAGARALIA a los 27.150,32 €., que sumaban los 18 pagarés que esta última libró.

Sin embargo, la Sala rechaza la calificación efectuada por la acusación particular conforme al tipo agravado del delito de estafa del art. 250-6 de abuso de la credibilidad profesional o empresarial al no resultar probado ni abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador ni aprovechamiento de su credibilidad empresarial o personal. A la luz de la doctrina sentada por la Sala Segunda del T.S., tal tipo agravado debe ser aplicado con carácter restrictivo, reservándose para los supuestos en que verificada esa especial relación entre agente y víctima se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, de tal forma que junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación anterior y ajena a los actos defraudatorios de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión del delito. Dicho de otra forma, no es suficiente una confianza genérica subyacente en toda estafa, sino que es necesario que la acción típica se realice desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caractericen determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícita en este tipo de delitos - SSTS2ª 8-11-2000 ; 4-1-2002 ; 24-3-04 ; 14-6-05 , 30-11-06 ; 19-6-08 ; 25-4 y 20-7-16 .

Trasladando lo anterior al supuesto de autos, no es posible acoger el subtipo agravado invocado por la acusación particular. El único extremo acreditado es que acusado y víctima...'Se conocían de antes', siendo éste probablemente la razón por la que el acusado optó por contar con la colaboración comercial de la Sra. Elena sin más, sin que de ello sea posible inferir este 'plus' que acentúa el desvalor de la acción consistente en el abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador o en el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o personal.

Es por ello por lo que procede el dictado de un pronunciamiento condenatorio acorde con lo interesado por el Ministerio Fiscal respecto del expresado acusado Raúl .

SEGUNDO.- Asimismo, debe dictarse un pronunciamiento de absolución respecto del acusado Dionisio conforme a la ausencia de acusación frente al mismo por el Ministerio Fiscal y acusado exclusivamente por la Acusación Particular. Realmente no resulta demasiado creíble conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia que dicho acusado en su condición de colaborador y socio de hecho del Sr. Raúl fuera totalmente ignorante de las operaciones de ingeniería financiera que permitieron a la empresa editora de la revista sobrevivir en el tráfico mercantil siquiera unos pocos meses, lo que puede llegar a generar ciertas sospechas en orden a su participación en el entramado financiero expuesto o, cuanto menos, del conocimiento del mismo en mayor o menor grado o, incluso, como cooperador necesario. Sin embargo, resulta igualmente patente que ello no integra un mínimo de prueba de cargo capaz de enervar el principio de presunción de inocencia a favor de dicho acusado, lo que naturalmente propicia que sea absuelto.

TERCERO.- De los expresados hechos responde en concepto de autor el acusado Raúl ex. arts. 12-1 y 14-1 C. penal . A los indicados efectos revisten de indiscutible relevancia dos elementos probatorios; en primer término, resultaron especialmente reveladoras tanto las manifestaciones de la propia denunciante en la persona de su representante legal y administradora única Sra. Elena , como, sobre todo, por su claridad expositiva, las vertidas por la testigo Sra. Rita en su condición de la persona responsable logística de la empresa en cuestión, quien vino a relatar la dinámica comisiva consignada en el 'factum', resultando incuestionable el valor probatorio de las declaraciones de los testigos que a su vez resultan víctimas del hecho sobre cuya cuestión la Sala Segunda del T.S. ha marcado un copioso cuerpo de doctrina sobre la base de la STC. 173/90 de 12 de diciembre por la que'las declaraciones de la víctima o perjudicado por el ilícito tienen valor de prueba testifical siempre que esas declaraciones se lleven a cabo con las debidas garantías', añadiendo la STS2ª de 27 de mayo de 1.988 que las declaraciones acusatorias de un único testigo, aún cuando éste haya sido la víctima del hecho, pueden constituir prueba siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el tribunal de instancia una duda que impida su convicción, no abundando especialmente en tal cuestión al no haber resultado impugnado ni cuestionada la aptitud probatoria de tales manifestaciones. Pero es que, además y a modo de admisión tácita de los hechos deben especialmente valorarse las manifestaciones que el propio acusado vertió en el plenario al admitir que se 'quedó' con once mil euros, que facilitó a la empresa denunciante clientes que no existían y que aceptó los pagarés que luego eran descontados por una empresa. Todo ello excusa de cualquier otra consideración y desplaza de raíz las alegaciones exculpatorias vertidas por su defensa quien en patente contradicción con lo admitido por su representado sostuvo en todo momento el hallarnos ante una cuestión de carácter estrictamente civil, para forjar la convicción de la Sala en cuanto a la autoria del acusado, al haber dispuesto de abundante y plena prueba de cargo capaz de enervar el principio de presunción de inocencia ex. art. 24-2 C.E .

CUARTO.- Concurre la circunstancia modificativas de la responsabilidad penal de reparación del daño ex art. 21-5ª C. Penal ante la probada circunstancia expresamente admitida por la propia acusación de haber abonado a la perjudicada la suma de 8.300 €. en ocho entregas parciales.

QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de delito o falta lo es también civilmente. La cantidad en la que la acusación particular determina el 'quantum' de la responsabilidad civil se encuentra integrada por el importe de los dieciocho pagarés que ésta libró a nombre del Sr. Raúl más unos supuestos gastos derivados de gastos de devolución de recibos, gastos reclamados por PAGARALIA y gastos cartas certificadas, cantidad de la que ha de descontarse la de 8.300 € abonada por el acusado, todo ello inserto en una hoja Excel aportada en el mismo acto de la vista y en la igualmente aparecen una serie de anotaciones manuscritas en tinta roja, aportándose también junto a aquélla dos resguardos del BANCO POPULAR de dos entregas en efectivo a INICIATIVAS PUBLICITARIAS y sin quedar reflejada la identidad de quien hizo tales entregas y otros dos resguardo de ingreso en efectivo del BANCO SABADELL efectuados por el Sr. Raúl y cuya cuantía no coincide con ninguna de las partidas o entregas parciales reflejadas en la hoya Excel, procediéndose de esta forma a modificar 'al alza' la indemnización inicialmente interesada en el escrito de conclusiones provisionales e integrada por la suma de las cantidades consignadas en cada uno de los dieciocho pagarés emitidos por INICIATIVAS PUBLICITARIAS por importe de 27.150,32 €.

La anterior pretensión indemnizatoria no puede ser acogida en su integridad ya que los supuestos gastos derivados de gastos de devolución de recibos, gastos reclamados por PAGARALIA y gastos cartas certificadas no se encuentran documentalmente acreditados y los documentos bancarios precitados y aportados igualmente en el acto de la vista tampoco concuerdan con tales conceptos.

Por otra parte, el grueso indemnizatorio pretendido e integrado por el importe de los dieciocho pagarés emitidos por INICIATIVAS PUBLICITARIAS no debe correr mejor suerte. En primer término, la Sala estima que de tal montante se debe excluir el correspondiente al que se ventila en el Procedimiento Cambiario nº 45/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zaragoza frente a INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. en reclamación de la suma de 14.844,36 €. por el principal más otros 4.453,00 €. presupuestados para intereses, gastos y costas. Dicho procedimiento se encuentra precisamente suspendido por cuestión prejudicial penal promovida por la ejecutante PAGARALIA a resultas de este procedimiento, pero no es en éste donde debe resolverse la cuestión relativa a la acción cambiaria. Dicho de otra forma, tal cuestión se ha planteado anticipadamente reclamando la acusación particular unos perjuicios supuestamente derivados del procedimiento cambiario entablado frente a aquélla por PAGARALIA cuando éstos ni se pueden conocer actualmente ni tampoco cuantificar, así como tampoco conocer el destino de la acción cambiaria.

De lo anterior se deduce que para la determinación del 'quantum' indemnizatorio deberá inicialmente partirse como base de los siete pagarés librados por INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. que resultaron atendidos por la misma a sus respectivos vencimientos por un importe total de 11.281,87 €. ante las promesas que le hacía el acusado. Lo que sin embargo sucede es que en relación a la parte de los efectos librados por INICIATIVAS a los clientes que el acusado le proporcionaba y que resultaron aceptados por los mismos, no ha resultado acreditado el supuesto perjuicio que pudiera haberse derivado de hipotéticas reclamaciones dirigidas por dichos clientes a INICIATIVAS al haberles facturado sin causa que lo justificara, no teniendo ni tan siquiera constancia del número de aceptaciones efectuadas, cosa que imposibilita por el momento la exacta cuantificación del perjuicio supuestamente irrogado por tal concepto. Por ello, dicha cuestión deberá deferirse al periodo de ejecución de Sentencia, de tal modo que acreditado por la Acusación Particular que ésta hizo frente a las reclamaciones dirigidas por los clientes que aceptaron los recibos, así como el número y cuantía de las facturas a las que hubo de hacer frente, será posible determinar la cuantía exacta del perjuicio. De dicha cuantía deberá a su vez descontarse la suma de 8.300 € que el acusado entregó a INICIATIVAS, constituyendo la cifra resultante el importe de la indemnización reclamada.

SEXTO.-Ex. art. 50.5 C. Penal , los Jueces y Tribunales determinarán motivadamente la extensión de la pena y fijarán en la sentencia el importe de las cuotas teniendo en cuenta la situación económica del reo. La pena en abstracto correspondiente al delito de estafa del art. 248 C. penal abarca de seis meses a tres años. Partiendo de ello y en aplicación del art. 66-1 C. Penal , al concurrir la circunstancia atenuante de reparación del daño dicha pena deberá ser aplicada en un mitad inferior, quedado pues determinada en SEIS MESES DE PRISION.

SEPTIMO.-Las costas procesales son impuestas por Ministerio de la Ley a todo criminalmente responsable de delito o falta ex. art. 123 C. Penal . En relación a esta materia se plantea como primera cuestión la de la inclusión en la tasación a pagar por el condenado de las costas generadas por la Acusación Particular tal y como ésta expresamente solicitó y como segunda, la de la imposición de las costas generadas por el acusado absuelto a la acusación particular.

En orden a la primera cuestión y que encuentra su base en el principio de la causalidad basado en el resarcimiento por el condenado declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses, la STS 518/2004, de 20 de abril vino a expresar que 'con anterioridad a la vigencia del Código Penal de 1995, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1994 adoptó el acuerdo de considerar que la imposición de las costas a la acusación particular debe regirse por el principio del vencimiento sometido al criterio corrector de la temeridad o mala fe. En ese sentido, la STS 4/1997, de 26 de noviembre declara que 'las costas del acusador particular han de ser impuestas al condenado, salvo que las pretensiones del mismo sean manifiestamente desproporcionadas, erróneas o heterogéneas con relación a las deducidas por el Ministerio Fiscal, habiéndose abandonado el antiguo criterio de la relevancia'. La STS 1429/2000, de 22 septiembre , establece que: a) la regla general supone la imposición de las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal; b) Por lo común, sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular hayan de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado. Siguiendo las SSTS 634/2002, de 15 abril , y 520/2004, de 2 abril , la doctrina jurisprudencial en materia de imposición de las costas de la acusación particular puede resumirse en los siguientes criterios:1).- La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluirán siempre las de la acusación particular ( art. 124 CP 1995 ). 2).- La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3).- La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las aceptadas en la sentencia. 4).- Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 560/2002, de 27 de marzo). 5 ).- La condena en costas no incluye las de la acción popular. En consecuencia, la exclusión de las costas de la representación de la parte perjudicada por el delito (que constituyen perjuicios para la víctima, directamente derivados de la voluntaria ejecución del delito por el condenado),únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil y superfluo bien gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o tensiones manifiestamente inviables ( SSTS1160/2000, de 30 junio ; 402/- de 8 de marzo; 2018/2000, de 22 diciembre ; 175/2001, de 12 de febrero 1014/2001, de 2 junio ). La heterogeneidad no puede apreciarse sin más por la diferencia descalificaciones cuando ambas acusaciones (la pública y la privada) encuentran una razón y fundamentan sus pretensiones, dentro de los márgenes de opinabilidad con que las cuestiones jurídicas son susceptibles de ser enfocadas(STS de 16 de junio). Asimismo, es necesario que haya mediado solicitud expresa relativa a la condena en costas de la acusación particular, pues, en otro caso, el Tribunal incurriría en exceso respecto de lo solicitado ( SSTS 1784/2000, de 20 de diciembre ; 1845/2000, de 5 de diciembre ).

Trasladado lo anterior al presente caso, este Tribunal considera que la actuación de la acusación ostentada por la entidadINICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.Lha sido claramente superflua y ello por apartarse manifiestamente de las pretensiones del Ministerio Fiscal no solo en relación al mantenimiento de la acusación frente al Sr. Dionisio , sino también por insistir a diferencia de aquel en la invocación de un tipo agravado de estafa, el previsto ex. art. 250-6 C. penal , sin base alguna para ello, con la consecuencia inherente de interesar la apertura del juicio oral ante la Audiencia Provincial cuando el órgano realmente competente era el Juzgado de lo Penal.

En cuanto a la segunda cuestión y relativa a la imposición de las costas generadas por la defensa del Sr. Dionisio a la acusación particular, la Sala considera que no es procedente. Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, tanto en el procedimiento ordinario como en el procedimiento abreviado, la posibilidad de imposición de las costas está condicionada a la apreciación de temeridad o mala fe, lo que se ha calificado de dolo o culpa procesales. A este respecto, dado que no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de los citados términos, ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto enjuiciado, pero también hay que destacar que el Tribunal Supremo ha establecido una pauta general cuando la pretensión carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien formuló denuncia o acusación no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, motivo por el cual debe correr con los gastos y perjuicios económicos causados con su injustificada actuación procesal ( sentencias del TS de 15-1-1997 [RJ 1997 , 182]; 21-1-1997 [RJ 1997 , 43]; 13-2-1997 [ RJ 1997, 728], 18-2-1997 [ RJ 1997 , 1613]; 11-3-1998 [RJ 1998, 2582]; 6- 3-1998 [RJ 1998, 2261]). Del mismo modo, el Tribunal Constitucional tiene declarado - STC 84/1991, de 22 de abril (RTC 1991, 84)- que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas y, en consecuencia, al constituir un riesgo potencial, la imposición de las costas exige en las partes procesales la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento convenientes respecto al éxito de sus pretensiones, viniendo a actuar tal condena en costas como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas. Junto a ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como soporte de toda condena en costas, que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta su pretensión, la mantiene en el proceso y la temeridad, a quien si obrase con la debida diligencia, pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar tal postura en el proceso.

Así las cosas, poniendo en relación la anterior doctrina jurisprudencial con el supuesto examinado, considera este Tribunal que la acusación particular no obró con temeridad ni mala ni en el momento de interposición de la denuncia ni tampoco con ocasión de formular acusación contra Dionisio tanto en periodo de conclusiones provisionales como al elevarlas a definitivas, y ello por cuanto como antecedentemente se expresaba, no resulta demasiado creíble conforme a las leyes de la lógica y de la experiencia que dicho acusado en su condición de colaborador y socio de hecho del Sr. Raúl y comercial de la empresa fuera totalmente ignorante o desconocedor de las operaciones de ingeniería financiera que permitieron a la empresa editora de la revista sobrevivir en el tráfico mercantil siquiera unos pocos meses, lo que puede llegar a generar ciertas sospechas en orden a su participación en el entramado financiero expuesto o, cuanto menos, del conocimiento del mismo en mayor o menor grado. Ello excluye tal conducta procesal del mencionado requisito de actuación caprichosa, totalmente infundada, empecinada e incluso fraudulenta característicos de la mala fe o de un actuar temerario que se corresponde con quien de haber obrase con la debida diligencia, podría haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar tal postura en el proceso.

Por otra parte, al resultar absuelto uno de los dos acusados procederá imponer la mitad de las costas causadas al condenado excluyendo de ella las ocasionadas por la acusación particular, declarando de oficio la mitad restante.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Raúl como autor responsable del delito de estafa del que resulta acusado apreciando la concurrencia de la circunstancia atenuante de responsabilidad penal de reparación del daño, a la penaSEIS MESES DE PRISIONasí como al abono de la mitad de las costas procesales de las que se excluyen las causadas por la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad restante.

Asimismo, el acusado Raúl deberá indemnizar a las entidadesINICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. y AS DE INGENIOS Y ESTRATEGIAS DE COMUNICACIÓN S.L.en la suma resultante de aplicar las siguientes BASES en ejecución de sentencia.-

a).- Deberá partirse como base primera de los siete pagarés librados por INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. que resultaron atendidos por la misma a sus respectivos vencimientos por un importe total de 11.281,87 €.

b).- INICIATIVAS PUBLICITARIAS DE ARAGON S.L. y AS DE INGENIOS Y ESTRATEGIAS DE COMUNICACIÓN S.L deberá acreditar el importe de la cantidad devuelta por los clientes que le proporcionó el acusado Raúl al haberles facturado sin causa que lo justificara, así como el número de las mismas.

c).- De acreditarse las mismas conforme se expresa en la base anterior su cuantía deberá descontarse de la cantidad de 11.281,87 €.

d).- De la cantidad resultante de tal operación deberá a su vez detraerse la de 8.300 €. abonados ya por el acusado Sr. Raúl .

e).- La finalmente suma resultante deberá incrementarse en los intereses y forma previstos por el art. 576.1 L.E.Civ .

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Dionisio del delito de estafa del que es acusado por la Acusación Particular declarando de oficio la mitad restante de las costas.

La presente resolución no es firme. Cabe interponer frente a la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo anunciarse ante esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, celebrando la Sala audiencia pública, en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.