Sentencia Penal Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 328/2018 de 03 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
MJY2
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0254299
Rollo número 328/2018
Juicio oral número 348/2017
Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
Ilmos. Sres.
Doña Isabel María Huesa Gallo
Don Manuel Chacón Alonso
Doña Delia Rodrigo Díaz (Ponente)
Los anteriores Magistrados, miembros de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, han
pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente
SENTENCIA Nº 117/2018
En Madrid, a tres de abril de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 20 de diciembre de 2017 y en el juicio antes reseñado, la Ilma Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid dictó sentencia, cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal: HECHOS PROBADOS.- 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 17,30 horas, del día 28 de diciembre de 2016, el acusado, Cristobal , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, cuando se encontraba entre la Plaza de Lavapiés y la c/ Jesús y María de Madrid, ofrecía a la venta marihuana a los viandantes, por lo que Agentes del CPN, procedieron a interceptarlo y a realizarle un cacheo de seguridad hallándole 16 bolsitas que contenían marihuana y que poseía para su venta a terceros.

La sustancia intervenida una vez analizada resultó ser: 2,029 gr. peso neto de marihuana, con un THC de 15.00% y 17,899 gr. peso neto de marihuana, con un THC de 13.00%. Lo que hace un total de 19,928 grs, peso neto de marihuana. También se le ocuparon 21 billetes de 100 bolívares, 245€, 1 billete de 5 libras esterlinas y 1 billete de 10$, producto de la actividad ilícita a la que se dedica.

La sustancia aprehendida hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 100,44€ FALLO.- 'Condeno al acusado Cristobal , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la Salud Pública, asimismo definido, a la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 200€, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día y al pago de las costas procesales.

Comiso de la droga y el dinero intervenido. De conformidad con los arts. 374 y 127 del CP . a la droga se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, la representación procesal de Cristobal , condenado en la sentencia, ha interpuesto recurso de apelación del que se ha dado traslado al Ministerio Fiscal oponiéndose a su estimación.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se ha señalado el día 12 de abril de 2018 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente a doña Delia Rodrigo Díaz, que expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la resolución recurrida, que se aceptan en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO .- En el recurso de apelación que nos corresponde examinar se censura la sentencia dictada en la instancia por dos motivos; uno relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba, al considerar el apelante que no existen prueba de cargo directa sobre la venta de sustancia estupefaciente por parte del acusado, por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo debe ser revocada la sentencia.

otro referido a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia porque en base a meros indicios, no correctamente valorados y sin ponderar otras contraindicios relevantes, se ha declarado que el acusado poseía la droga que se le ocupó con intención de traficar con ella siendo de todo punto insuficiente como único criterio el hecho de poseer una cantidad determinada de droga.

Según los hechos probados de la sentencia, Cristobal sobre las 17:30 horas del día 28 de diciembre de 2016 se encontraba entre la Plaza de Lavapiés y la calle Jesús y María de Madrid, ofreciendo para la venta a los viandantes marihuana, actividad que fue presenciada por los agentes del cuerpo nacional de policía número NUM000 y NUM001 , que se encontraban en el lugar realizando labores propias de su cargo, por lo que procedieron a interceptar al acusado y a realizarle un cacheo de seguridad, encontrando 16 bolsitas que contenían en su interior marihuana y que poseía para su venta a terceros.

Al acusado se le intervino 19,928 gramos netos de marihuana así como también se le ocuparon 21 billetes de 100 bolívares, 245 euros, un billete de 5 libras esterlinas y un billete de 10 dólares.

Como señala, entre otras, la STS de 24 de abril de 2007 en los delitos contra la salud pública, '...

la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente-, o de que lo evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria (v. SSTC 174 y 175/1985 ), para cuya validez y eficacia es preciso, según consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo (v., por todas, STS 578/2006, de 22 de mayo ), la concurrencia de los siguientes requisitos: a) pluralidad de hechos-base o indicios; b) precisión de que tales hechos- base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios; c) necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar; d) interrelación entre dichos indicios; e) racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común; y, f) expresión en la motivación (v. art. 120.3 CE ) de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.

Situados en tales coordenadas, si bien distintas sentencias del Tribunal Supremo han estimado que la posesión de determinadas cantidades de los distintos tipos droga, unida a otras circunstancias, permite la inferencia de su destino al tráfico, igualmente ha señalado que '... según se razona en las sentencias de esta Sala 461/1997 de 12-4 , 499/1999 de 22-3 y en la de 22-6-2001 , las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la que pueda estimarse destinada exclusivamente al consumo y de la que puede considerarse destinada a la distribución a consumidores, fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la fijación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyadas en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de LECRIM , ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento ( STS de 27 de febrero de 2002 ) En el presente caso se ocupó al hoy recurrente un total de 16 bolsitas que, tras su análisis, resultó ser 2.029 gramos peso neto de marihuana con un THC de 15,00% y 17,899 gramos peso neto de marihuana con un THC de 13,00%, lo que hace un total de 19,928 gramos peso neto de marihuana; también se le ocuparon 21 billetes de 100 bolívares, 245 euros, un billete de 5 libras esterlinas y un billete de 10 dólares.

Así se desprende del dictamen pericial toxicológico unido a los folios 66 a 69 de la causa, no controvertido en el acto de la vista, así como tampoco ha sido objeto de discusión el respeto a la cadena de custodia.

La sentencia apelada fundamenta su decisión de condena, entre otros medios de prueba, en la testifical prestada por los agentes del cuerpo nacional de policía número NUM000 y NUM001 que declararon en el acto de juicio.

Dichos agentes, tras ratificarse en el atestado policial, indicaron que el día de los hechos se encontraban realizando labores propias de su cargo a pie, vestidos de paisano, cuando vieron al acusado aproximándose a los transeúntes de la calle, con los que iniciaba una breve conversación y les ofrecía algo, pudiendo observar que se trataba de una pequeña bolsita de plástico en cuyo interior había una sustancia de color verde, por lo que procedieron a su interceptación y cacheo superficial, localizando 16 bolsitas de marihuana y dinero.

A tal respecto señalar que la sentencia Tribunal Supremo de fecha 2 de diciembre de 1998 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios.

Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los artículos 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes'.

A la vista de la jurisprudencia expuesta, no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba por parte de la sentencia apelada ya que los agentes declaran lo que han presenciado en el desarrollo de su actividad policial, no existiendo motivo espúreo o de otra índole que permita dudar de la veracidad de su testimonio.

A la referida prueba, cabe añadir el contenido del material incautado al acusado tras su cacheo superficial, distribuido en bolsitas de pequeño tamaño para facilitar su venta, así como el análisis pericial toxicológico de la sustancia hallada en tales envoltorios que resultó ser marihuana. En total, la sustancia incautada ascendía a 19,928 gramos de peso neto.

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente tenía en su poder una sustancia estupefaciente cuyo consumo no causa grave daño a la salud con el objeto de traficar con ella.

Ello se infiere del número de envoltorios hallados en su poder (dieciséis bolsitas), de la cantidad total de droga intervenida, no constando en la causa que el acusado sea consumidor de la referida sustancia estupefaciente, así como del dinero incautado en diversas monedas de cambio.

Finalmente cabe señalar que la parte recurrente alude en su escrito de recurso a que la valoración conjunta de la prueba permite, desde su punto de vista, establecer dudas razonables sobre el hecho de que la droga estuviese preordenada al tráfico, discrepándose de esta alegación ya que el acusado se ha limitado a negar los hechos, sin que conste que sea consumidor de dicha sustancia estupefaciente.

A la vista de lo expuesto, se considera que la sentencia impugnada realiza una correcta valoración de la prueba practicada en instancia, sin que se aprecie vulneración del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, por lo que procede desestimar los motivos de apelación alegados y confirmar íntegramente la resolución apelada.



SEGUNDO.- No apreciándose mala fe en el recurrente, se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, conforme autoriza el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cristobal contra la sentencia dictada en el juicio oral número 348/2017 del Juzgado de lo Penal número 27 de Madrid, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto del art. 849.1º de la LECRim cuando, dados los hechos que se declaran probados en la sentencia se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica de la misma índole que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal, que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación de la sentencia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 03/04/2018. Doy fe.