Sentencia Penal Nº 117/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 1012/2015 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCION TERCERA
ROLLO NUMERO 1.012 DE 2.015
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 8 DE 2.013
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO CUATRO DE MALAGA
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 117 DE 2.018
IIltmos./a. Señores/a
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Doña Juana Criado Gámez
Don Ernesto Carlos Manzano Moreno
En la ciudad de Málaga, a once de abril de dos mil dieciocho.
Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado con el número 8 de 2.013 por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga, motivador del
rollo número 1.012 de 2.015, sobre delitos continuados de estafa y apropiación indebida, contra Santos ,
nacido el NUM000 de 1.957 en Bilbao (Vizcaya), hijo de Silvio y Esmeralda , de profesión industrial, vecino
de Málaga, domiciliado en CALLE000 número NUM001 - NUM002 NUM003 , con documento nacional de
identidad número NUM004 , y con antecedentes penales no computables; y contra Carlos Ramón , nacido
el NUM005 de 1.971 en Málaga, hijo de Luis Pedro y Leocadia , casado, vecino de Málaga, domiciliado en
CAMINO000 número NUM006 , con documento nacional de identidad número NUM007 y sin antecedentes
penales.
Entre partes: De una y como acusados, los referidos Santos y Carlos Ramón , que han estado
respectivamente representados por los Procuradores Don Pablo Torres Ojeda y Doña María Picón Villalón, y
respectivamente defendidos por los Abogado Don Luis Miguel Ruiz Braña y Don Luis Pedro Javier Arévalo
Frailde, y como responsables civiles subsidiarios Unisol Huertas Solares S.A.-Unisol S.C.A. y Unisol San
Joaquín S.L.. De otra, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol
San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., que
han estado representadas por la Procurador Doña María Luisa Gallur Pardini, siendo el Letrado Don Jesús
María Orellana Lozano.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación por el Ministerio Fiscal y la acusación particular y evacuados los escritos de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el Letrado de la acusación particular, los acusados y sus Abogados defensores, en sesiones celebradas los días 12 y 13 de marzo de 2.018.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250-1-5º y 74, del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, reputando autor criminalmente responsable Santos , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de ocho años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de dieciocho meses, con una cuota diaria de doce euros, así como las costas y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L., Unisol San Joaquín 15 S.L.,., a cada una de ellas en 150.336 euros, y a Solenad 200 8 Energía S.L y Energía Beco Sun S.L., a cada una de ellas en 519.155 euros, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal de que venía siendo acusado.



TERCERO.- El Abogado de la acusación particular de de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L., Unisol San Joaquín 15 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L, en el acto del juicio modificó las conclusiones a que había llegado en su escrito de acusación, y retiró la acusación formulada en dicho escrito respecto de Carlos Ramón y asimismo, en reiteración de lo ya manifestado en escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga en fecha 8 de mayo de 2.015, retiró la responsabilidad civil subsidiaria interesada respecto de Unisol Huertas Solares S.A. , con C.I.F. A-92771849- Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (idetificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, y Unisol San Joaquín S.L. , con CI.F. B-92853597.



CUARTO.- El Abogado de la acusación particular de de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L., Unisol San Joaquín 15 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., también en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de cinco delitos continuados de estafa de los artículos 248-1 y 250 número1-1º-4º-5º y número 2 del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, y alternativamente como cinco delitos continuados de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250 número1-1º-4º-5º y número 2 del mismo texto legal, reputando autor criminalmente responsable Santos , y estimando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 del citado Código Penal, solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de diez años y multa de treinta meses, con una cuota diaria de cien euros, así como las costas, incluidas las de la acusación particular, y la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil a Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., a cada una de ellas en 79.630 euros, y a Solenad 2008 Energía S.L y Energía Beco Sun S.L., a cada una de ellas en 389.995 euros, lo que hacía un total de 1.018.800 euros, más los intereses legales correspondientes desde las fechas de recepción de las cantidades, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la la infracción penal de la que con carácter principal venía siendo acusado, o en su caso de la que venía siendo acusado con carácter alternativo.



QUINTO.- El Abogado defensor de reputando Santos , en las conclusiones definitivas de su defensa, mostró su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil interesadas por el Ministerio Fiscal y el Letrado de la acusación particular en las conclusiones definitivas de sus acusaciones, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los hechos delictivos que de contrario se le imputan,si bien, con carácter subsidiario interesó su condena como autor de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253, en relación con el artículo 250-1-5º, del Código Penal según texto ahora vigente, habiendo concurrido como muy cualificada la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal analógica de reparación del daño, debiendo imponérsele las penas de prisión de un año y multa de seis meses, con una cuota diaria de seis euros, debiendo indemnizar a los denunciantes en las cantidades a determinar en ejecución de sentencia.

HECHOS PROBADOS Probados y así se declaran, los siguientes hechos: Primero: En fecha 8 de agosto de 2.007 Promoción Solar Gallega S.A., con C.I.F. A-70123989, representada por Geronimo , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (identificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Santos , nacido el NUM000 de 1.957 y con antecedentes penales no computables, celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica Unisol a realizar en el término municipal de Málaga,conectada a red de 100 Kw. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano', estipulándose un plazo de ejecución no superior a nueve meses a contar desde el primer pago efectuado, ascendiendo el importe de la instalación a 648.000 euros, I.V.A. no incluido, habiéndose efectuado un primer pago por cuantía de 129.600 euros. En fecha 10 de septiembre de 2.008, Promoción Solar Gallega S.A., con C.I.F. A- 70123989, representada por Geronimo , y Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, representada por Santos , en un anexo al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 convinieron un cambio de emplazamiento de la instalación a realizar en la provincia de Málaga, dentro de la finca denominada San Joaquín, a otra huerta de Unisol denominada Casabermeja 2, debiendo Unisol San Joaquín S.L., reintegrar a Promoción Solar Gallega S.A. en un plazo máximo de quince días la cantidad de 129.600 euros, más el I.V.A.

correspondiente, y debiendo Promoción Solar Gallega S.A. entregar un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín S.L. por el mismo importe y en la misma fecha, y ello al objeto de dar fiel cumplimiento al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 y del que sería parte inseparable el anexo referido. En escritura pública de modificación de contrato de compraventa de instalación solar de fecha 28 de octubre de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Pedro Real Gamundí, número de protocolo 933, Santos , en nombre de Unisol S.C.A. (Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And.), con C.I.F. F-92771849, y de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Geronimo , en nombre de Promoción Solar Gallega S.A., con C.I.F. A-70123989, dado que Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., no había dado cumplimiento a la ejecución de la instalación solar fotovoltaica en el plazo estipulado, en lo que atañe al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 lo modificaron en el sentido de que el plazo sería de tres meses a partir del depósito del aval ante la Junta de Andalucía, y que la instalación pactada estaría situada en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), en la finca Cerrillo del Branco, obligándose la promotora facilitar a los usuarios copia del proyecto de Alcalá La Real y del certificado técnico de las obras realizadas hasta la fecha, y en lo que atañe al anexo de fecha 10 de septiembre de 2.008 lo modificaron en cuanto al lugar de ubicación de la instalación y en que no tendría efecto el reintegro de 129.600 euros más I.VA., ni la correlativa entrega de aval bancario por igual importe, quedando por lo demás en vigor el resto de lo pactado en el contrato y anexo referidos, obligándose Unisol San Joaquín S.L., en garantía de lo pactado, a formalizar en el plazo de siete días un aval bancario a favor de Promoción Solar Gallega S.L. por importe de 79.600 euros, haciendo plena cesión de los derechos que le correspondieran en la finca Cerrillo del Branco para una planta de 100 kw. a favor de Promoción Solar Gallega S.A., que por su parte acreditó la formalización de aval bancario a presentar en la Junta de Andalucía por importe de 50.000 euros.

Segundo: En fecha 8 de agosto de 2.007 Unisol San Joaquín 15 S.L., con CI.F. B-92853597, representada por Carlos Alberto , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (identificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Santos , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica Unisol a realizar en el término municipal de Málaga,conectada a red de 100 Kw. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano', estipulándose un plazo de ejecución no superior a nueve meses a contar desde el primer pago efectuado, ascendiendo el importe de la instalación a 648.000 euros, I.V.A. no incluido, habiéndose efectuado un primer pago por cuantía de 129.600 euros. En fecha 10 de septiembre de 2.008, Unisol San Joaquín 15 S.L., con CI.F. B-92853597, representada por Carlos Alberto , y Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, representada por Santos , en un anexo al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 convinieron un cambio de emplazamiento de la instalación a realizar en la provincia de Málaga, dentro de la finca denominada San Joaquín, a otra huerta de Unisol denominada Casabermeja 2, debiendo Unisol San Joaquín S.L., reintegrar a Unisol San Joaquín 15 S.L. en un plazo máximo de quince días la cantidad de 129.600 euros, más el I.V.A. correspondiente, y debiendo Unisol San Joaquín 15 S.L. entregar un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín S.L., por el mismo importe y en la misma fecha, y ello al objeto de dar fiel cumplimiento al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 y del que sería parte inseparable el anexo referido.

En escritura pública de modificación de contrato de compraventa de instalación solar de fecha 28 de octubre de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Pedro Real Gamundí, número de protocolo 931, Santos , en nombre de Unisol S.C.A. (Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And.), con C.I.F. F- 92771849, y de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Araceli , en nombre de Unisol San Joaquín 15 S.L., con CI.F. B-92853597, dado que Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., no había dado cumplimiento a la ejecución de la instalación solar fotovoltaica en el plazo estipulado, en lo que atañe al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 lo modificaron en el sentido de que el plazo sería de tres meses a partir del depósito del aval ante la Junta de Andalucía, y que la instalación pactada estaría situada en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), en la finca Cerrillo del Branco, obligándose la promotora facilitar a los usuarios copia del proyecto de Alcalá La Real y del certificado técnico de las obras realizadas hasta la fecha, y en lo que atañe al anexo de fecha 10 de septiembre de 2.008 lo modificaron en cuanto al lugar de ubicación de la instalación y en que no tendría efecto el reintegro de 129.600 euros más I.VA., ni la correlativa entrega de aval bancario por igual importe, quedando por lo demás en vigor el resto de lo pactado en el contrato y anexo referidos, obligándose Unisol San Joaquín S.L., en garantía de lo pactado, a formalizar en el plazo de siete días un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín 15 S.L por importe de 79.600 euros, haciendo plena cesión de los derechos que le correspondieran en la finca Cerrillo del Branco para una planta de 100 kw. a favor de Unisol San Joaquín 15 S.L., que por su parte acreditó la formalización de aval bancario a presentar en la Junta de Andalucía por importe de 50.000 euros.

Tercero: En fecha 8 de agosto de 2.007 Unisol San Joaquín 16 S.L., con C.I.F. B-92853613, representada por Geronimo , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (identificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Santos , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica Unisol a realizar en el término municipal de Málaga, conectada a red de 100 Kw. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano', estipulándose un plazo de ejecución no superior a nueve meses a contar desde el primer pago efectuado, ascendiendo el importe de la instalación a 648.000 euros, I.V.A. no incluido, habiéndose efectuado un primer pago por cuantía de 129.600 euros. En fecha 10 de septiembre de 2.008, Unisol San Joaquín 16 S.L., con C.I.F. B-92853613, representada por Geronimo , y Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, representada por Santos , en un anexo al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 convinieron un cambio de emplazamiento de la instalación a realizar en la provincia de Málaga, dentro de la finca denominada San Joaquín, a otra huerta de de Unisol denominada Casabermeja 2, debiendo Unisol San Joaquín S.L., reintegrar a Unisol San Joaquín 16 S.L. en un plazo máximo de quince días la cantidad de 129.600 euros, más el I.V.A.

correspondiente, y debiendo Unisol San Joaquín 16 S.L. entregar un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín S.L. por el mismo importe y en la misma fecha, y ello al objeto de dar fiel cumplimiento al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 y del que sería parte inseparable el anexo referido. En escritura pública de modificación de contrato de compraventa de instalación solar de fecha 28 de octubre de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Pedro Real Gamundí, número de protocolo 932, Santos , en nombre de Unisol S.C.A. (Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And.), con C.I.F. F-92771849, y de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Geronimo , en nombre de Unisol San Joaquín 16 S.L., con C.I.F. B-92853613, dado que Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., no había dado cumplimiento a la ejecución de la instalación solar fotovoltaica en el plazo estipulado, en lo que atañe al contrato de fecha 8 de agosto de 2.007 lo modificaron en el sentido de que el plazo sería de tres meses a partir del depósito del aval ante la Junta de Andalucía, y que la instalación pactada estaría situada en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), en la finca Cerrillo del Branco, obligándose la promotora facilitar a los usuarios copia del proyecto de Alcalá La Real y del certificado técnico de las obras realizadas hasta la fecha, y en lo que atañe al anexo de fecha 10 de septiembre de 2.008 lo modificaron en cuanto al lugar de ubicación de la instalación y en que no tendría efecto el reintegro de 129.600 euros más I.VA., ni la correlativa entrega de aval bancario por igual importe, quedando por lo demás en vigor el resto de lo pactado en el contrato y anexo referidos, obligándose Unisol San Joaquín S.L., en garantía de lo pactado, a formalizar en el plazo de siete días un aval bancario a favor de Unisol San Joaquín 16 S.L por importe de 79.600 euros, haciendo plena cesión de los derechos que le correspondiran en la finca Cerrillo del Branco para una planta de 100 kw. a favor de Unisol San Joaquín 16 S.L.,que por su parte acreditó la formalización de aval bancario a presentar en la Junta de Andalucía por importe de 50.000 euros.

Cuarto: En fecha 27 de enero de 2.008 Solenad 2008 Energía Solar S.L., con C.I.F. B-13472188, representada por Leonardo , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Santos , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una instalación solar fotovoltaica conectada a la red eléctrica en en el terrero de la huerta solar Unisol de 100 kw en la provincia de Málaga, habiéndose abonado con motivo de dicho contrato por Solenad 2008 Energía Solar S.L. la cantidad de de 519.155 euros, y habiendo sido el mismo rescindido y sustituído por contrato celebrado en fecha 11 de diciembre de 2.008 entre Solenad 2008 Energía Solar S.L., representada por el citado Leonardo , y Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, representada por el referido Santos , en el que convinieron la compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica conectada a red de 100 Kw. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano'y el lugar de emplazamiento de la instalación, a tenor del apartado 1.1 del objeto del contrato, la finca finca rústica de tierra calma al sitio Bujeos, Barranco, Cerrillo del Branco, Casas de Joya de Mures, en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), inmueble este arrendado por Unisol San Joaquín S.L. a Hiposolar S.L., con C.I.F. B-23515596, por contrato de fecha el 24 de septiembre de 2.008, estipulándose un plazo de ejecución de la instalación no superior al día 30 de enero de 2.009, ascendiendo su importe a 495.000 euros más I.V.A., lo que suponía un total de 574.200 euros, de cuya cuantía sería compensada la suma de 519.155 euros ya abonada con ocasión del contrato celebrado en fecha 27 de enero de 2.008. Mediante documento fechado el 30 de enero de 2.009, Santos , en representación de Unisol San Joaquín S.L., y Leonardo , en representación de Solenad 2008 Energía Solar S.L.., tras hacer referencia al contrato fechado el 11 de diciembre de 2.018, hicieron constar que se había realizado el pago de 574.200 euros, I.V.A. incluido, así como al incumplimiento del plazo de ejecución no superior al 30 d enero de 2.009, acordaron prorrogar dicho plazo por un período máximo de tres meses, comprometiéndose Unisol San Joaquín S.L. a finalizar la obra antes del 30 de abril de 2.009, no siendo responsable de los retrasos si estos se debieran o derivasen de fuerza mayor, entendiendo por tales cualquier suceso que fuera imprevisible o que, previsto, fuera inevitable, incluyendo inclemencias del tiempo, retrasos en la obtención de licencias administrativas o motivados por la Compañía Eléctrica, en cuyos casos el plazo para la ejecución se ampliaría a un período igual al tiempo perdido por razón del retraso, y asimismo con el fin de garantizar el buen fin de la cantidad entregada ascendente a 574.200 euros, el mencionado Santos , en representación de Unisol San Joaquín S.L., debería formalizar en el plazo máximo de diez días aval suficiente para garantizar la cantidad de 449.155 euros.

Quinto: En fecha 27 de enero de 2.008 Energía Beco Sun S.L., con C.I.F. B-13472170,representada por Sixto , y Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop.

And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-92771849, representada por Santos , celebraron un contrato de compraventa y ejecución de una instalación solar fotovoltaica conectada a la red eléctrica en en el terrero de la huerta solar Unisol de 100 kw en la provincia de Málaga, habiéndose abonado con motivo de dicho contrato por Energía Beco Sun S.L.. la cantidad de de 519.155 euros, y habiendo sido el mismo rescindido y sustituído por contrato celebrado en fecha 11 de diciembre de 2.008 entre Energía Beco Sun S.L., representada por el citado Sixto , y Unisol San Joaquín S.L.,con C.I.F. B-92584291,, representada por el referido Santos , en el que convinieron la compraventa y ejecución de una huerta solar fotovoltaica conectada a red de 100 Kw. de potencia, siendo dicha venta en concepto 'llave en mano'y el lugar de emplazamiento de la instalación, a tenor del apartado 1.1 del objeto del contrato, la finca finca rústica de tierra calma al sitio Bujeos, Barranco, Cerrillo del Branco, Casas de Joya de Mures, en el término municipal de Alcalá La Real (Jaén), inmueble este arrendado por Unisol San Joaquín S.L. a Hiposolar S.L., con C.I.F. B-23515596, por contrato de fecha el 24 de septiembre de 2.008, estipulándose un plazo de ejecución de la instalación no superior al día 30 de enero de 2.009, ascendiendo su importe a 495.000 euros más I.V.A., lo que suponía un total de 574.200 euros, de cuya cuantía sería compensada la suma de 519.155 euros ya abonada con ocasión del contrato celebrado en fecha 27 de enero de 2.008. Mediante documento fechado el 30 de enero de 2.009, Santos , en representación de Unisol San Joaquín S.L., y Sixto , en representación de Energía Beco Sun S.L., tras hacer referencia al contrato fechado el 11 de diciembre de 2.018, hicieron constar que se había realizado el pago de 574.200 euros, I.V.A. incluido, así como al incumplimiento del plazo de ejecución no superior al 30 de enero de 2.009, acordaron prorrogar dicho plazo por un período máximo de tres meses, comprometiéndose Unisol San Joaquín S.L. a finalizar la obra antes del 30 de abril de 2.009, no siendo responsable de los retrasos si estos se debieran o derivasen de fuerza mayor, entendiendo por tales cualquier suceso que fuera imprevisible o que, previsto, fuera inevitable, incluyendo inclemencias del tiempo, retrasos en la obtención de licencias administrativas o motivados por la Compañía Eléctrica, en cuyos casos el plazo para la ejecución se ampliaría a un período igual al tiempo perdido por razón del retraso, y asimismo con el fin de garantizar el buen fin de la cantidad entregada ascendente a 574.200 euros, el mencionado Santos , en representación de Unisol San Joaquín S.L., debería formalizar en el plazo máximo de diez días aval suficiente para garantizar la cantidad de 449.155 euros.

Sexto: Mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga, en fecha 14 de noviembre de 2.008, la Procurador Doña Elsa Berros Medina, en nombre de Unisol San Joaquín S.L.,con C.I.F. B-92584291, formuló solicitud de declaración concurso voluntario de acreedores, que fue tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número Uno Málaga con el número 1.143/2.008 , habiendo sido incluidas en la lista de acreedores de la concursada presentada por la administración concursal Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L., Unisol San Joaquín 15 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., lo que fue impugnado por la Procurador Señor Berros Medina, en representación de Unisol San Joaquín S.L.,, habiéndose desestimado la demanda de impugnación por sentencia de fecha 31 de julio de 2.009, y habiendo sido declarado el concurso fortuito en sentencia pronunciada en dicho Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en fecha 15 de abril de 2.015 , desestimatoria de la pretensión del Ministerio Fiscal y de la administración concursal de que dicho concurso fuera declarado culpable.

Séptimo: Con ocasión de cuanto consta relatado en los hechos probados uno a quinto que anteceden, Santos ha reconocido ha ber recibido de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., de cada una de dichas sociedades 150.366 euros, y de Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., de cada sociedad la cantidad de 519.156#81 euros, cantidad esta asimismo reconocida como la efectivamente abonada por los representantes de las sociedades citadas.

Octavo: Mediante escritura pública de transformación de sociedad cooperativa ye sociedad anónima de fecha 30 de enero de 2.008, otorgada ante el Notario de Málaga Don Miguel Prieto Fenech, número de protocolo 295, Santos , en nombre de Unisol Huertas Solares SA., acordó la transformación de Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop.

And., con C.I.F. F-92771849, en sociedad anónima, que giraría bajo la denominación de Unisol Huertas Solares S.A., con C.I.F. A-92771849.

Noveno: Mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga, en fecha 9 de junio de 2.009, la Procurador Doña Elsa Berros Medina, en nombre de Unisol Huertas Solares SA., con C.I.F. A-92771849, constituida como Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-92771849, formuló solicitud de declaración concurso voluntario de acreedores, que fue tramitado en el Juzgado de lo Mercantil número Dos Málaga con el número 186/2.009, habiendo sido declarado culpable en sentencia pronunciada en dicho Juzgado de lo Mercantil número Dos de Málaga en fecha 11 de abril de 2.013, y habiendo el administrador concursal Don Alexander , procedido a abonar importes de 50.000 euros a Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., en fecha 6 de febrero de 2.015, y a Unisol San Joaquín 15 S.L. en fecha 10 de febrero de 2.015, habiendo reconocido dicho abono los representantes legales de dichas sociedades, quienes igualmente han reconocido haber recuperado el I.V.A. derivado de los contratación y sumas reseñadas en los hechos primero a quinto y séptimo que anteceden.

Décimo: Las cantidades de dinero recibidas de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., fueron destinadas por Santos a otros fines distintos de los contractualmente convenidos en orden a la e jecución de las huertas solares fotovoltaicas a cuyo fin le fueron entregadas.

Undécimo: La tramitación de la causa ha estado paralizada en el período de tiempo comprendido entre el auto dictado en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga en fecha 23 de septiembre de 2.010 y diligencia de ordenación dictada en el Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga en fecha de fecha 5 de septiembre de 2.011, a los fines de cumplimentación del exhorto librado a dicho Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga para la remisión de testimonio de los autos de concurso voluntario número 1.143 de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.- El relato de hechos probados, detalla cuanto consta documentado en el procedimiento, no habiendo las acusaciones ni la defensa impugnado dicha documentación, discrepando únicamente en cuanto a si Santos , con motivo de su actuación incurrió o no en los delitos continuados de estafa o de apropiación indebida que el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L. le imputan.

En cuanto al delito continuado de estafa imputado con carácter principal por la acusación particular, de cuanto consta actuado no resulta inequívocamente demostrado que el encausado, con ocasión de su intervención en el contrato de fecha 8 de agosto de 2.007, en representación de Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (identificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, en el anexo de dicho contrato llevado a cabo en fecha 10 de septiembre de 2.008, en representación de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, en la escritura pública de fecha 28 de octubre de 2.008, en representación de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Unisol S.C.A.

(Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And.), con C.I.F. F-92771849, en el contrato de fecha 27 de enero de 2.008, en representación de Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-92771849, en el contrato de fecha 11 de diciembre de 2.008, que sustituyó a celebrado en fecha 27 de enero de 2.008, en nombre de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y en el documento fechado el 30 de enero de 2.009, en representación de Unisol San Joaquín S.L., obrara empleando engaño bastante para producir error en la otra parte interviniente con la finalidad de inducirle a realizar un acto de disposición en perjuicio propio, pues consta la realización por su parte de actuaciones tendentes a posibilitar la ejecución de lo convenido mediante la localización de distintos lugares de emplazamiento de las instalaciones objeto de las compraventas, así como la constitución de avales, y sin que dicha falta de prueba acreditativa del engaño deba quedar obviada por el hecho de que al tiempo de la escritura pública de fecha 28 de octubre de 2.008, en la que intervino en representación de Unisol San Joaquín S.L., con C.I.F. B-92584291, y Unisol S.C.A. (Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And.), con C.I.F. F-92771849, dicha sociedad cooperativa, mediante escritura pública de fecha 30 de enero de 2.008, ya había sido transformada en la sociedad anónima Unisol Huertas Solares S.A., con C.I.F. A-92771849, lo que más que a una finalidad de engaño caben entender fue motivado por el complejo de sociedades identificadas en autos en que como representante legal actuaba el acusado, así como por la intervención de unas y otras con ocasión de la ejecución de lo acordado en los distintos contratos de compraventa y ejecución de instalaciones solares fotovoltaicas conectadas a la red eléctrica, a cuya actividad venía dedicándose Santos , en oficinas abiertas al público sitas en la ciudad de Málaga, extremo este que ni las acusaciones ni la defensa han cuestionado, no debiendo tampoco quedar obviada dicha falta acreditativa del engaño por el hecho de que Unisol Huertas Solares S.A., con C.I.F. A-92771849, constituida como Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And., con C.I.F. F-92771849, mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga, en fecha 9 de junio de 2.009, formulara solicitud de declaración concurso voluntario de acreedores, aunque el mismo haya sido declarado culpable, ni tampoco por el hecho de que al tiempo de los documentos fechados el 30 de enero de 2.009, Santos , interviniera en representación de Unisol San Joaquín S.L.,con C.I.F. B-92584291, cuando con carácter previo, mediante escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga en fecha 14 de noviembre de 2.008, dicha sociedad había formulado solicitud de declaración concurso voluntario de acreedores.

En cuanto al delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, del que Santos viene siendo acusado por el Ministerio Fiscal y con carácter alternativo por la acusación particular de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., debe recordarse que la jurisprudencia, en relación a dicha regulación, ha establecido que cuando el objeto material de la apropiación fuese dinero, aunque no quedara acreditada la incorporación del mismo al patrimonio del administrador, es decir, el ánimus rem sibi habendi, sino sólo su distracción, es decir, su aplicación a fines distintos de los legitimados por el título, constituía una gestión fraudulenta realizada en beneficio propio o de tercero incardinable en la modalidad de distracción prevista tanto en dicho precepto, habiendo asimismo establecido que para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, era preciso que se hubiera superado lo que se denomina «el punto sin retorno», es decir, que la conducta ilícita haya llegado a un punto que impida de forma definitiva la posibilidad de entregar o devolver el dinero, no bastando la distracción orientada a un uso temporal, sino la atribución al dinero de un destino distinto del obligado con vocación de permanencia, de ahí que la finalidad de las consideraciones que a continuación se harán debe ser la de justificar las premisas fácticas necesarias para concluir si concurren las que exige el tipo penal que se invoca como título jurídico de condena, con la consiguiente determinación de si la hipótesis alternativa a la imputación es o no razonable, lo que en su caso conduciría a la falta de suficiente certeza objetiva y motivaría que quienes sentenciamos, cualquiera que sea nuestra convicción subjetiva, nos veríamos obligados constitucionalmente a dudar, pues desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar, no debiendo referirse las valoraciones a efectuar tanto al incumplimiento de las obligaciones contractuales -que es ajeno al concepto de apropiación-, como a la prueba del destino -diverso de dicho cumplimiento- dado al dinero recibido, pues el mero incumplimiento de lo pactado sin devolución del dinero percibido no rebasa de la mera antijuridicidad civil de no probarse la dedicación de dinero a fines distintos a los pactados, pues lo que el tipo penal imputado tipifica es la distracción del dinero recibido con finalidad específica a fines diversos, aunque ello ocurra en beneficio de un tercero, de ahí que en el concreto supuesto que nos ocupa debemos concretar si existe prueba bastante para concluir de forma inequívoca en que las sumas recibidas de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., fueron destinadas a otros fines muy distintos de los contractualmente convenidos.

En cuanto a manifestaciones de los afectados por los hechos enjuiciados realizadas en la sesión del acto del juicio, de un lado nos encontramos con las de Santos , que afirmó haber presentado las solicitudes pertinentes y dado principio a algunas instalaciones, no habiendo podido concluirlas por modificaciones normativas y de los planes generales de ordenación urbana, negando haberse apropiado del dinero recibido, habiendo sido reintegrados avales y destinado las cantidades ingresadas a intentar poner en marcha más instalaciones de energía solar viables, con firmas de convenios, pagos de estudios, de licencias, a ingenieros y todo lo demás que conlleva el enganche de la compañía eléctrica ingenieros, y reconoció haber recibido de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., de cada una de dichas sociedades 150.366 euros, y de Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L, de cada sociedad la cantidad de 519.156#81 euros, y de otro lado nos encontramos con que los testigos María Teresa Caro Carvajales, viuda de Geronimo , Sixto , Leonardo y Araceli , negaron lo manifestado por el encausado, pues las obras de las instalaciones no se habían realizado ni obtenido las licencias a tal fin, no habiéndoles dado este explicaciones de lo que había hecho con el dinero, si bien, manifestaron haber recuperado el I.V.A. y los avales de 50.000 euros, habiendo señalado Carlos Ramón , que era propietario de la Finca San Joaquín en Málaga, habiendo hecho obra y sido multado por el Ayuntamiento por no tener licencia, no siendo conocedor de que Santos pagara la licencia, habiéndole impuesto una sanción que éste se negó a pagar, habiendo sido vallada la finca y rebajado la tierra, no habiéndose comprado otro material y desconociendo que hizo Santos con las cantidades recibidas, creyendo que el dinero está en otro sitio, no habiendo podido gastarse tanto dinero, y no habiendo ejecutado obra alguna en la finca de Jaén, habiéndolas hecho Hiposolar S.L., habiéndose resuelto el contrato con dicha entidad porque Santos no quería hacer ningún gasto. En dicho acto de juicio Virgilio refirió que su mujer era la propietaria de la finca de Casabermeja, habiéndose preparado el terreno y puesto unas estructuras para hacerle una la huerta solar, no habiéndose realizado por falta de licencias y avales, habiéndole dicho los contables del acusado que no había dinero por haberse gastado en otras cosas, enviándolo el acusado a cuentas personales suyas, y asimismo el antes citado manifestó que no se había hecho gasto alguno para la huerta de Jaén, habiendo por su parte Jesús Luis manifestado que como representante de una empresa alemana iban a construir unos huertos solares en Casabermeja, habiendo recibido una llamada de los denunciantes diciéndole que ellos también estaban en el solar de Casabermeja, a lo que les contestó que era imposible porque en la finca ya estaba a empresa representada por el declarante, y habiendo el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número 72.707 manifestó que con ocasión de sus informes de fechas 30 de octubre de 2.012 y 3 de enero de 2.013 le había llamado la atención que en el momento que se recibían las cantidades las mismas salían a cuantas del acusado o de sociedades de las que era apoderado. Por su parte, en dicho acto del juicio el administrador concursal Alexander manifestó que fue nombrado administrador concursal de Unisol Huertas Solares S.A., habiendo efectuado ingresos Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., habiendo asumido el cumplimiento de los contratos Unisol San Joaquín S.L., a la que se le reconoció un crédito contra Unisol Huertas Solares S.A. por las cantidades ingresadas por los denunciantes, y ello por haber consumido las obligaciones frente a dichos acreedores, no habiéndose ejecutado ninguna planta de energía solar ni comprado mercancía de ningún tipo, habiendo una lista de proyectos de los que ninguno se había ejecutado, habiendo un altísimo nivel de gastos que no se correspondían con la actividad de la empresa, sin que el acusado le diera justificación alguna de las transferencias, y habiendo el administrador concursal Alejo manifestado que fue uno de los administradores concursales de Unisol San Joaquín S.L., habiendo Unisol Huertas Solares S.A. cedido los contratos a Unisol San Joaquín S.L., sin que esta haya recibido cantidad alguna por asumir las obligaciones derivados de los contratos, habiéndose reconocido los créditos de las sociedades denunciantes y en el posterior concurso de Unisol Huertas Solares S.A. se reconoció un crédito a Unisol San Joaquín S.L. frente a Unisol Huertas Solares S.A. por las obligaciones asumidas, no habiéndose pagado a nadie en el concurso de Unisol San Joaquín S.L., ni propuesto la concursada convenio alguno, habiendo habido traspasos a cuentas de otras sociedades del grupo sin justificación ni soporte documental de los mismos, siendo los ingresos de Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.)-Unisol Huertas Solares S.A.. muy superiores a los costes, no constándole la solicitud de licencias para las instalaciones solares ni constándole la ejecución ningún proyecto por parte de Unisol San Joaquín S.L., no constándole la solicitud de licencias para las instalaciones solares.

Así las cosas, dadas las contradictorias manifestaciones del encausado y los restantes citados en el precedente párrafo, para la determinación de si las sumas recibidas de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., fueron destinadas a otros fines distintos de los contractualmente convenidos, debemos acudir a la documentación relativa a los movimientos de las cuentas no impugnada por las acusaciones ni la defensa, sin que del detalle de dichos movimientos resulte concretado el destino del dinero recibido de las sociedades mencionadas, a los concretos fines de construcción de las huertas solares fotovoltaicas contratadas, sino que lo que resulta es la evidencia de lo manifestado por los afectados por el incumplimiento y lo afirmado por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número 72.707 y los administradores concursales Alexander y Alejo , lo que no debe quedar obviado por el hecho de que el encausado haya aportado documentación relativa a gastos llevados a cabo con ocasión de su actividad de las empresas por su parte representadas, cuya inadecuada gestión llevó a la actual situación de impago de deudas, ni tampoco por el hecho de que algunos acreedores, como ocurrió en el caso de la sociedad representada por el compareciente en el acto del juicio Constancio , hayan visto saldados sus créditos, pues lo cierto es que en el caso de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., aparte la realización por parte de Santos de actuaciones tendentes a posibilitar la ejecución de lo convenido mediante la localización de distintos lugares de emplazamiento de las instalaciones objeto de las compraventas, de la constitución de avales y rebaja de tierra y vallado de la finca San Joaquín perteneciente a Carlos Ramón , administrador solidario de Unisol San Joaquín S.L., actividad esta a la postre y por falta de licencia, carente de eficacia a los fines constructivos pactados, no consta el empleo de las cantidades recibidas a dichos concretos fines ejecución de las instalaciones solares fotovoltaicas en concepto 'llave en mano' contratadas con los representantes legales de las entidades citadas, habiéndolas traspasado como afirman el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número 72.707 y el administrador concursal Alexander a cuentas de otras sociedades del grupo y a cuentas particulares sin justificación ni soporte documental justificativo de dichos traspasos, habiendo obrado por tanto con abuso de su tenencia material y poniendo con ello de manifiesto un propósito de adquirir sobre el dinero recibido un poder de disposición del que carecía, al haber dispuesto con abuso de su tenencia material a un destino diferente al convenido con Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., habiendo por ello concurrido en su proceder un dolo genérico consistente en el convencimiento y consentimiento de la realidad posible del perjuicio que con su acción podía ocasionar a quienes se lo entregaron, como finalmente así ha ocurrido, habiendo llegado su conducta ilícita a un punto que impide de forma definitiva la posibilidad de devolver el dinero por haberle dado un destino distinto del obligado, todo lo cual ha conllevado a este Tribunal a no tener dudas sobre la carencia de razonabilidad de la hipótesis de la defensa contraria a la de la acusación, debiendo significarse dada la referencia del artículo 252 del Código Penal al artículo 250 del mismo texto legal, que si bien al tiempo de los hechos de autos no estaba vigente el texto del supuesto 5º de articulo 250-1 señalado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, lo cierto es que el supuesto 6º del citado artículo 250-1 según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, texto este cuya aplicación interesaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular en su calificación alternativa, la jurisprudencia había venido estableciendo con carácter orientativo para la calificación de la defraudación como de especial gravedad unas cifras que venían acomodándose a las fluctuaciones del poder adquisitivo de la moneda, habiéndose establecido desde la reunión plenaria de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.991, como referencia para la determinación de la cantidad reputada como de especial gravedad, la cifra de 36.000 euros, cuestión esta que no cabe entender haya variado en lo que atañe al supuesto 5º del mismo artículo 250 ahora vigente, que por lo demás ha venido a objetivar la cuestión al establecer la cuantificación de la defraudación en 50.000 euros como cifra objetivamente determinante de dicho supuesto, de ahí que venga a carecer de mayor trascendencia el hecho de que en las conclusiones definitivas, con ocasión del delito de apropiación indebida pese haber interesado la aplicación del Código Penal vigente al tiempo de los hechos de autos, la referencia del artículo 252 al artículo 250-1 la hayan efectuado las acusaciones al supuesto 5º cuyo texto no estaba entonces vigente, pues a tenor de lo dicho, este último supuesto viene a ser similar al 6º vigente al tiempo de los hechos de autos, no siendo de aplicación lo interesado por la acusación particular en referencia a los supuestos 1º y 4º del mencionado artículo 250 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, por no corresponderse el texto de dichos supuesto con lo hechos enjuiciados, a los que teniendo en cuenta su dinámica comisiva debe serles de aplicación la continuidad delictiva establecida en el artículo 74 del citado Código Penal, por haber tenido lugar los mismos en período de tiempo próximo los unos a los otros, siendo además coincidente el modo de ejecución, en relación esto con el sistema de caja común seguido en las distintas instalaciones de huertos de energía solar fotovoltaica que venía gestionando y realizando el encausado valiéndose de empresas cuya representación legal ostentaba, lo que venía a determinar que el mismo era plenamente consciente de que el dinero recibido de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L. iba a verse afectado por el pago de otras obligaciones a su cargo ajenas a lo contratado con dichas sociedades.

Por todo cuanto antecede, no habiéndose llevado al ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar a Santos de la presunción de inocencia del número 2 del artículo 24 de la Constitución, al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que se argumentará en el siguiente fundamento de derecho tercero y se determinará definitivamente en el fallo de la sentencia que ahora se dicta, y ello por haberse aportado pruebas bastantes para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250-1 supuesto 6º, del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, equivalente dicho supuesto al 5º del texto ahora vigente, a su vez en relación ambos preceptos con el artículo 74 del mismo texto legal.



SEGUNDO.- En la comisión de los hechos de autos, en Santos ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del procedimiento del artículo 21- 6ª del Código Penal.

En justificación de la apreciación de la circunstancia de atenuación referida, debe señalarse que las diligencias previas número 1 de 2.010 fueron incoadas por auto de fecha 1 de enero de 2.010, disponiéndose su sobreseimiento provisional y archivo, siendo reaperturadas por auto de fecha 23 de septiembre de 2.010, en que se dispuso librar exhorto al Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga a los fines de remisión de testimonio de los autos de concurso voluntario número 1.143 de 2.008, despacho que fue remitido al Juzgado exhortado donde se dispuso registrarlo por diligencia de ordenación de fecha 5 de septiembre de 2.011, quedando constancia de su recibo en el Juzgado exhortante por proveído de fecha 17 de octubre de 2.011, y una vez fueron practicadas las diligencias tenidas por pertinentes, por auto de fecha 11 de enero de 2.013 se dispuso la continuación de las diligencias previas número 1 de 2.010 por los trámites prevenidos en el capítulo IV-título II-libro IV (erróneamente identificado en el razonamiento jurídico segundo y en la parte dispositiva como capítulo II-título III-libro IV) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo numerado el procedimiento como 8 de 2.013, y una vez fueron practicadas diligencias de prueba posibilitadoras de la formulación de acusación, por proveído de fecha 5 de octubre de 2.013 se dio traslado a los fines de formular la misma, trámite que fue evacuado por el Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 17 de marzo de 2.014 y por la acusación particular en escrito fechado el 14 de abril de 2.014, ampliado por escrito fechado el 15 de abril de 2.014, siendo requerida dicha parte por proveído de fecha 28 de abril de 2.014, a los fines de formulación de escrito de acusación en los términos del artículo 650 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, habiendo formulado escrito de ampliación de la acusación fechado el 28 de abril de 2.014, siendo nuevamente requerida dicha parte por providencia de fecha 7 de mayo de 2.014 para la formulación de escrito de acusación en los términos prevenidos en el artículo citado, tras lo que formuló escrito de acusación fechado el 7 de mayo de 2.014, habiéndose dispuesto por auto de fecha 16 de mayo de 2.014 no tener por formulado escrito de acusación por la representación procesal de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., y habiéndose dispuesto por auto de fecha 19 de mayo de 2.014 la apertura de juicio oral, siendo recurrido en reforma dicho auto de fecha 16 de mayo de 2.016, habiéndose desestimado el recurso por auto de fecha 23 de junio de 2.014, a su vez recurrido en apelación, que fue estimada en lo atinente al cuestionado escrito de acusación por auto de fecha 31 de octubre de 2.014, tras lo que por auto de fecha 11 de noviembre de 2.014 se dejó sin efecto el auto de fecha 19 de mayo de 2.014 y se dictó nuevo auto de apertura de juicio oral, habiéndose acordado nuevos trámites y presentado escritos de defensa por Carlos Ramón , Santos , Unisol San Joaquín S.L. y Unisol Huertas Solares en fechas 18 y 22 de junio, 24 de julio y 5 de octubre de 2.015, tras lo que fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial mediante oficio de fecha 8 de octubre de 2.015, siendo turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal en fecha 21 de dicho mes, habiéndose dejado constancia de su recepción en la Sección Tercera de dicho Tribunal por diligencia de ordenación de fecha 15 de marzo de 2.016, y una vez fue dictado en fecha 28 de julio de 2.016 auto de admisión de pruebas, por diligencia de ordenación de fechas 31 de julio de 2.016 se señaló el acto del juicio para los días 12, 13 y 14 de marzo de 2.016, si bien, por otra diligencia de ordenación de fecha 6 de septiembre de 2.016 se corrigió el error material de transcripción padecido en el año y se hizo constar que no era del 2.016, sino el 2.018, habiendo tenido lugar dicho acto en las dos primeras fechas indicadas.

No obstante no poder negarse la complejidad de la causa, la que en su caso justificaría lo dilatado en el tiempo de su instrucción y actuaciones llevadas a cabo con ocasión de los escritos de acusación y defensa, justificación esta en su caso extensiva a a dilación en el tiempo entre la fecha de señalamiento del juicio y la de su celebración, pues en la órgano encargado de enjuiciamiento además de venir los señalamientos ocupados por otros procedimientos, algunos de ellos similar o mayor complejidad al que nos ocupa, en algún caso motivadora de su larga duración, así a título de ejemplo el denominado caso Pinillos se prolongó entre los meses de marzo y julio de 2.016 y el denominado caso Arcos entre los meses de noviembre de 2.016 y octubre de 2.017, lo cierto es que en el concreto caso de la paralización en el tiempo de la tramitación de causa tenida por probada en el apartado octavo del epígrafe de hechos tenidos por probados, no encontramos causa justificativa de la misma, por lo que en conciencia estimamos que nada impide el acogimiento de e la circunstancia de atenuante de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21 del Código Penal, hecha valer por el Abogado defensor con ocasión de las conclusiones de la defensa formuladas con carácter subsidiario, pues dicha paralización de la tramitación de la causa es merecedora de la calificación de extraordinaria e indebida, por no resultar justificado el período de tiempo empleado para la cumplimentación del exhorto librado por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga al Juzgado de lo Mercantil número Uno de Málaga, de ahí que nada impide por favorecer al reo el acogimiento la referida circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal, con la consiguiente incidencia en la concreción de la extensión de la pena, compensatoria mediante la minoración de la misma de la vulneración del derecho del encausado a un proceso sin dilaciones indebidas prevenido en el artículo 24-2 de la Constitución, debiendo señalarse que el dato objetivo de la dilación en el tiempo del procedimiento indicado, debe a tal fin ser puesto en relación con el criterio interpretativo del Tribunal de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable, debiendo tenerse en cuenta la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles, por lo que desde dicha perspectiva la conclusión de este Tribunal, reiterando lo ya dicho, es la de estimar la procedencia de acoger la circunstancia de atenuación invocada, la que dada la duración de la paralización indicada debe ser conceptuada como muy cualificada, lo que como anteriormente también consta ya dicho, debe conllevar la consiguiente incidencia en la concreción de la extensión de las pena a imponer a Santos .

Asimismo en los hechos enjuiciados, en Santos ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de disminución de los efectos del daño causado a los perjudicados del artículo 21- 5ª del Código Penal , también hecha valer por el Abogado defensor con ocasión de las conclusiones de la defensa formuladas con carácter subsidiario, toda vez que con carácter previo a la celebración del juicio oral, el administrador concursal Don Alexander , en el concurso de acreedores de Unisol Huertas Solares SA., con C.I.F. A-92771849, constituida como Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (en proceso de transformación a S.A.), con C.I.F. F-9277184, abonó los importes de 50.000 euros a Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., en fecha 6 de febrero de 2.015, y a Unisol San Joaquín 15 S.L. en fecha 10 de febrero de 2.015, habiendo reconocido sus representantes legales haber recibido el importe de los avales en su día constituidos, sin que la apreciación de dicha circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal deba quedar obviada por el hecho de que el abono de los importes referidos no lo hiciera el propio encausado, pues lo cierto es que de hecho fue derivado dicho abono de la previa constitución de avales, no debiendo por ello verse perjudicado por que su realización hubiera sido hecha efectiva con ocasión del concurso de acreedores de la empresa mencionada de la que ostentaba la representación al tiempo de la constitución de los avales, y sin que la la apreciación de la mencionada circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal deba tampoco quedar obviada por el hecho de que la cuantía de los perjuicios causados a las entidades citadas sea sensiblemente superior a la recuperada merced a los avales aludidos.

Por último en lo que a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atañe, no cabe apreciar en el mencionado Santos la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8ª de Código Penal , alegada con sustento en la sentencia de fecha 28 de diciembre de 2.007 , firme el 12 de febrero de 2.009 , pues la firmeza de la referida sentencia tuvo lugar con posterioridad a las contrataciones referidas en los hechos primero a quinto sexto del precedente epígrafe de hechos probados.



TERCERO.-Teniendo en cuenta las circunstancias personales de Santos , en relación esto con su carencia de antecedentes penales computables en el supuesto enjuiciado, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con la dinámica comisiva de los mismos y el perjuicio total causado y no reparado por el antes citado, así como la continuidad delictiva aplicable en el caso de autos, quienes ahora decidimos consideramos que habida cuenta el referido perjuicio total causado, lo dispuesto en el primer inciso del número 2 del artículo 74, debe ser puesto en relación con lo establecido en el número 1 del mismo artículo, o lo que es lo mismo, las penas a imponer deben ser las correspondientes a la mitad superior de las establecidas en el artículo 250-1 del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, en relación con el artículo 252 del mismo cuerpo legal, cuya aplicación interesaron el Ministerio Fiscal y la acusación particular, no aplicándose el primero de dichos preceptos en su redacción actual interesada por el Abogado defensor en las conclusiones definitivas de su defensa, toda vez que excediendo el valor de la defraudación de 250.000 euros sería de aplicación contra reo la mayor penalidad establecida en el último inciso del número 2 de dicho artículo 250 según texto ahora vigente.

Por tanto, la extensión de las penas a imponer de no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal sería de tres años y seis meses a seis años la de prisión, y de nueve a doce meses la de multa, si bien, dado que han concurrido las dos circunstancias de atenuación de la responsabilidad criminal referidas en el precedente fundamento de derecho segundo, a tenor de lo prevenido en la regla 2ª del artículo 66 del Código Penal, y teniendo en cuenta la ya dicho en cuanto a circunstancias personales y gravedad de los hechos, estimamos la procedencia de rebajar en un grado las penas aludidas y, en su consecuencia, determinar la pena de prisión en la extensión en el tiempo de dos años, y la pena de multa en siete meses, con una cuantía la cuota diaria de seis euros, toda vez que dicha suma, no obstante la situación económica del encausado, objetivamente y teniendo en cuanta la cuantía establecida en el artículo 50-4 del Código Penal no puede ser tachada de excesiva, pudiendo además ser satisfecha, aún cuando lo fuera con cargo a trabajos ocasionales, por cualquier persona en edad laboral a la que como ocurre con el acusado no le conste debidamente acreditado impedimento para trabajar.



CUARTO.- Los criminalmente responsables de todo delito, lo son asimismo de las costas procesales y también civilmente para indemnizar los perjuicios que con ellos causen, a tenor de lo señalado en los artículos 123 y 116 del Código Penal, en relación el primero de ellos con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Respecto a costas, ha lugar a la inclusión de las causadas por la acusación particular. A este respecto ha de manifestarse que la inclusión de la condena en costas de las originadas a los perjudicados por el delito que se personan en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a la asistencia letrada, constituye la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la victima en defensa de sus intereses, pudiendo resumirse la doctrina jurisprudencial sobre la inclusión de las costas de la acusación particular, en los siguientes criterios: La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular.

La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular.

La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua, o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

Es el apartamiento de la regla general citada que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado.

En el supuesto que nos ocupa la actuación de la acusación particular no puede estimarse que incumpla las condiciones antedichas, ya que sus pretensiones, fundamentalmente las actuadas por vía alternativa, aunque no resulten acogidas en su integridad, tampoco resultan notoriamente heterogéneas respecto de lo apreciado en sentencia, no pudiendo tacharse por tanto dicha acusación de inútil o superflua, por lo que no resulta procedente que los perjudicados se hagan cargo de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

En cuanto a la indemnización de los perjuicios derivados de los hechos enjuiciados respecto de los perjudicados no renunciantes a ser resarcidos de los mismos, Santos en el acto del juicio reconoció haber recibido de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., de cada una de dichas sociedades 150.366 euros, y de Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L, de cada sociedad la cantidad de 519.156#81 euros, abonos estos con los que se mostraron plenamente de acuerdo el tanto encausado citado como el Letrado de la acusación particular, habiendo además reconocido los representantes legales de las sociedades referidas haber sido reintegrados en los avales de 50.000 euros y el I.V.A., siendo por ello que procede cuantificar la indemnizaciones en la cantidades concretadas por la acusación particular en la sesión del acto del juicio, por lo demás inferiores a las solicitadas por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, y ello por no haber quedado contradichas por prueba alguna en contrario, estimándose por ello la improcedencia de lo interesado por el Abogado defensor en las conclusiones de la defensa formuladas con carácter subsidiario en cuanto a su determinación en la fase ejecutoria, quedando por ello y a tenor de lo dicho, cuantificada en 79.630 euros la cantidad a indemnizar por vía de responsabilidad civil derivada de la penal a cada una de las sociedades Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., y en la cantidad de 389.995 la correspondiente a cada una de las sociedades Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., siendo de aplicación a dichas cantidades de lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuicamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Ramón de los delitos continuados de estafa y apropiación indebida, y asimismo debemos dejar y dejamos sin efecto la responsabiilidad civil solicitada con carácter subsidiario respecto de Unisol Huertas Solares S.A. , con C.I.F. A-92771849- Cooperativa Malagueña para la Promoción y la Producción de Huertas Solares, Unisol S. Coop. And. (idetificada en el contrato como Unisol S.C.A.), con C.I.F. F-92771849, y Unisol San Joaquín S.L. , con CI.F. B-92853597, toda vez que el Letrado de la acusación particular de Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., en el acto del juicio no formuló acusación respecto del primeramente mencionado y, en reiteración de lo ya manifestado en escrito presentado en el Decanato de los Juzgados de Málaga en fecha 8 de mayo de 2.015, desistió del la responsabilidad civil interesada con carácter subsidiario respecto de las entidades citadas, declarándose de oficio la mitad de las costas que pudieran haberse causado en el procedimiento y dejándose sin efecto las medidas cautelares adoptadas respecto de los antes citados en auto dictado en fecha 11 de noviembre de 2.014 en el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Málaga.

Que debemos condenar y condenamos a Santos , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250-1 supuesto 6º, del Código Penal según texto vigente al tiempo de los hechos de autos, equivalente dicho supuesto al 5º del texto ahora vigente, a su vez en relación ambos preceptos con el artículo 74 del mismo texto legal, habiendo concurrido las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal 5ª y 6ª del artículo 21 del citado Código Penal, a las penas de prisión de dos años y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis (6) euros, que deberá hacer efectiva de una sola vez en el plazo de treinta días desde que fuera requerido de pago, con la prevención de que si no hiciere efectivo el pago de la expresada cuota de multa, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, todo ello con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal) durante el tiempo de la señalada pena de prisión , condenándole asimismo al pago de la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, que pudieren haberse causado en el procedimiento con motivo del delito objeto de condena, y a indemnizar por vía de responsabilidad civil en 79.630 euros a cada una de las sociedades Promoción Solar Gallega S.A., Unisol San Joaquín 15 S.L., Unisol San Joaquín 16 S.L., y en la cantidad de 389.995 a cada una de las sociedades Solenad 2008 Energía S.L. y Energía Beco Sun S.L., siendo de aplicación a dichas cantidades de lo dispuesto en el artículo 576-1 de la Ley de Enjuicamiento Civil .

La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.