Sentencia Penal Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 562/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-2-2018-0008952
Procedimiento: Apelación juicio sobre delitos leves Nº 000562/2019- APELACIONES - JU -
Dimana del JUICIO SOBRE DELITOS LEVES Nº 000980/2018
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE
Apelante: Damaso
María Virtudes
Letrado: LIDIA CARMEN PEREZ BELMONTE
CARLOS PANIAGUA BERTOMEU
Procurador: LUIS BELTRAN GAMIR
GUILLERMO RICO BARBERA
Apelado: Gregorio
SENTENCIA Nº 117/2.020
En Alicante, a doce de marzo de dos mil veinte.
El Iltmo. D. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia
Provincial de Alicante, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la
sentencia de fecha 12/09/2018, dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE, en JUICIO
SOBRE DELITOS LEVES - 000980/2018, habiendo actuado como parte apelante Damaso y María Virtudes
, representado por el/la Procurador/a D./Dª. BELTRAN GAMIR, LUIS RICO BARBERA, GUILLERMO y asistido
por el/la Letrado/a D./Dª. LIDIA CARMEN PEREZ BELMONTE CARLOS PANIAGUA BERTOMEU y como parte
apelada Gregorio , y el MINISTERIO FISCAL (E. GIAEVER).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, del tenor literal siguiente: ' ÚNICO.- Con fecha 18 de octubre de 2.017, Gregorio realizó dos transferencias, una por importe de 250 euros y la segunda por importe de 25 euros a la cuenta corriente NUM000 , de la que son titulares María Virtudes y Damaso y que corresponde con la entidad bancaria Caixabank. Este dinero fue remitido para supuesto pago de un producto que se ofertaba por Internet, cuyo producto nunca recibió Gregorio , ni tampoco la devolución de las transferencias realizadas, cuyo dinero hicieron suyos los titulares de la cuenta corriente.'; NO SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA Y EN SU LUGAR SE DECLARA PROBADO QUE: 'Con fecha 18 de octubre de 2.017, Gregorio realizó dos transferencias, una por importe de 250 euros y la segunda por importe de 25 euros a la cuenta corriente NUM000 , de la que son titulares María Virtudes y Damaso y que corresponde con la entidad bancaria Caixabank. Gregorio transfirió esas sumas en pago para adquirir un producto que se ofertaba por internet y que nunca recibió recibió Gregorio , ni tampoco la devolución de las transferencias realizadas'.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha sentencia literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a María Virtudes y Damaso , como responsables en concepto de autores de un delito leve de APROPIACIÓN INDEBIDA, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno, de UN MES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS, que hace un total de 180 € y al pago de una cuarta parte de las costas procesales causadas.

Con ABSOLUCIÓN de Carlos Jesús y Luis Andrés , de un delito de apropiación indebida, con declaración de oficio de dos cuartas parte de las costas.

Una vez firme la sentencia y al hacerse el requerimiento de pago de la multa, adviértase detalladamente a los penados de la responsabilidad personal subsidiria en que puede incurrir, conforme a los establecido en el art.

53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

En concepto de responsabilidad los condenados indemnizarán conjunta y solidariamente a Gregorio en la cantidad de 275 euros, más los intereses legales correspondientes del art. 576.1º de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Damaso y María Virtudes se interpuso el presente recurso alegando lo expuesto en su escrito de interposición de recurso.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s - que interesó la confirmación de la sentencia impugnada - y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a formar el presente Rollo de Apelación nº 000562/2019, en el que se dicta esta resolución.



QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas por el presente asunto, se observaron las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponen por los denunciados, Damaso y María Virtudes , sendos recursos de apelación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alicante, de 12 de septiembre de 2018, dictada en procedimiento por delitos leves y que les condena como autores de un delito leve de apropiación indebida.

El recurrente Damaso alega que, de los hechos probados de la sentencia, no se puede concluir que haya cometido un delito de apropiación indebida, pues tal delito se caracteriza por la transformación que el sujeto activo realiza al convertir la entrega y recepción de dinero, efecto o cosas muebles, en virtud de un título lícito, en una titularidad ilegítima, al romper dolosamente el fundamento de la confianza se determinó que aquellos le fueran entregados. Sostiene el recurrente que, de la prueba practicada no se acredita, de ninguna manera, la comisión del delito de apropiación indebida ya que el dinero fue remitido por Gregorio a la cuenta bancaria sin que conste que el apelante solicitara el dinero y sin que el denunciado conociera al denunciante, no existiendo entre ellos ninguna relación, no constando tampoco que se recibiera el dinero por alguno de los títulos que producen la obligación de entregarlo o devolverlo.

La recurrente, María Virtudes , alega el error en la apreciación de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia. Aduce que al acto del juicio solo compareció el denunciante y que ella remitió un escrito de alegaciones, al no residir en Alicante y no haberse podido desplazar al amismo, reproduciendo lo dicho en ese escrito, manifestando que todo derivaba de un engaño urdido por un tal Carlos Jesús y que ella no dispuso del dinero en beneficio propio, siendo ellos (los denunciados) también engañados.

Se declara probado en la sentencia que: 'Con fecha 18 de octubre de 2.017, Gregorio realizó dos transferencias, una por importe de 250 euros y la segunda por importe de 25 euros a la cuenta corriente NUM000 , de la que son titulares María Virtudes y Damaso y que corresponde con la entidad bancaria Caixabank. Este dinero fue remitido para supuesto pago de un producto que se ofertaba por Internet, cuyo producto nunca recibió Gregorio , ni tampoco la devolución de las transferencias realizadas, cuyo dinero hicieron suyos los titulares de la cuenta corriente'.

Señala la STS 283/2009, de 26 de marzo, que el Tribunal Supremo, al caracterizar el delito de apropiación indebida en las diversas manifestaciones o modalidades comisivas previstas, ha distinguido dos fases o etapas perfectamente diferenciadas en el iter criminis. La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, en la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble (ahora también valores o activos patrimoniales), recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o bien de empleo en un destino determinado, es decir, de entrega a un tercero o terceros para cumplir la finalidad pactada. En la segunda etapa el agente transmuta esta posesión legítima (o propiedad afectada a un destino, en caso de bienes fungibles), en disposición ilegítima y abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido, es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño o persona que debiera percibir los bienes u obtener la contrapartida derivada de su destino pactado.

En el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones ínsitas en el título de recepción, establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron ( Sentencias de 5 de abril de 2.003, de 15 de enero de 2.005; 17 de julio de 2.007, entre otras).

Como dice la STS 918/2008, de 31 de diciembre, 'cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración (depósito, comisión, o custodia, en el art. 253 actualmente vigente del CP) o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación'.

El carácter fragmentario del derecho penal, en evitación de una penalización general de los incumplimientos contractuales del derecho privado, impone que sólo el incumplimiento -con fines de apropiación- de las obligaciones impuestas en el marco de relaciones jurídicas equivalentes al depósito, la comisión o la administración, es susceptible de ser entendido como título relevante a los efectos de la apropiación indebida ( STS 691/2007, de 16 de julio ). Posicionamiento jurisprudencial que se complementa con las reiteradas sentencias en las que se declara que las cantidades dinerarias entregadas para compraventa, no son las que generan el delito de apropiación indebida ( STS 453/2012 de 7 de junio ) En el presente caso los hechos que se declaran probados son calificados en la sentencia como un delito leve de apropiación indebida. No obstante, el denunciante no entregó, mediante transferencia de su cuenta, las sumas de 250 euros y 25 euros en depósito, comisión o administración, ni por otro título que implique obligación de devolver las cantidades, sino en virtud de una compraventa que no es título apto para la apropiación indebida, por lo cual asiste la razón a los denunciados cuando sostienen en sus recursos que no son autores del delito de apropiación indebida por el que son condenados.

El Ministerio Fiscal, única parte acusadora, calificó los hechos denunciados como constitutivos de un delito leve de estafa de los arts 248 y 249 del Código Penal y alternativamente como un delito leve de apropiación indebida del art. 253.2 del mismo Cuerpo Legal, sin duda a tendiendo a que ambas figuras penales son heterogéneas, como ya es doctrina jurisprudencial consolidada, al señalar que: 'a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art.

248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define mas bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( SSTS.

1280/99 de 17.9, 210/2002 de 15.2, 84/2005 de 1.2)'.

La STS. 104/2012 de 23.2, dice que 'aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito'.

El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2, 767/2000 de 3.5, 867/2000 de 29.7, 210/2002 de 15.2, 5/2003 de 14.1, 84/2005 de 1.2, 1210/2005 de 28.10, 513/2007 de 19.6, 700//2007 de 20.7).

Aún planteándose la acusación la alternativa entre el delito de estafa y el de apropiación indebida, lo cierto es que la sentencia que se recurre reputa los hechos como apropiación indebida, lo que de facto implica el dictado de una sentencia absolutoria para los denunciados por el delito de estafa.

La sentencia no ha sido recurrida ni por el Ministerio Fiscal ni por el denunciante, sino únicamente por los denunciados de tal manera que en la segunda instancia no cabe revivir la acusación alternativa propuesta por el Ministerio Público, que ya no la sostiene al no recurrir ni adherirse al recurso de apelación, porque ello implicaría infrigir el principio acusatorio en tanto el tribunal 'a quem' asumiría una posición de acusación por hechos de los que los denunciados absueltos no se han podido defender en la alzada y que consistirían en haber participado, aún cuando fuera como cooperadores, en una trama urdida para engañar al denunciante que abonó un precio para adquirir un producto que el sujeto activo no tenía intención alguna de vender y entregar.

Por todo lo expuesto, procede estimar los recursos de apelación formulados por Damaso y María Virtudes , absolviéndolos del delito de apropiación indebida del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas de las dos instancias y sin perjucio de las acciones civiles que pueda ejercer el denunciante.

Vistos los preceptos legales y demás de pertinente aplicación.

Fallo

F A L L O: Que ESTIMO los recursos de apelación interpuestos por Damaso y María Virtudes contra la sentencia de fecha 12/09/2018 dictada por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ALICANTE en el JUICIO SOBRE DELITOS LEVES - 000980/2018, de que dimana este rollo, que REVOCO para ABSOLVER A Damaso y María Virtudes del delito leve de apropiación indebida del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas de las dos instancias.

Con testimonio de esta resolución -contra la que no cabe recurso ordinario y dejando otro en este Rollo- y para su notificación a las partes personadas e interesadas y consiguiente ejecución, devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de Instrucción, interesando acuse de recibo.

Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgado, lo pronuncio mando y firmo MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ