Sentencia Penal Nº 117/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 22/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 22/2020.-

JUICIO DE DELITOS LEVES NÚMERO 82/2018.-

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE GUADIX.-

Ponente: lmo. Sr. Lucena González.

NIG: 1808943220180000680.

El Iltmo. Sr. Don Jesús Lucena González, Magistrado de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NÚM. 117-

En la ciudad de Granada, a trece de marzo de dos mil veinte.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, constituida a este efecto por el Magistrado que al margen se expresa, ha visto el presente rollo de apelación número 22/2020, que dimana de las actuaciones del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Guadix por Juicio por Delito Leve número 82/2018, seguido por defraudación de fluido eléctrico, el cual se formó para ver y fallar el recurso formulado por Ramona, defendida por el Letrado Don Pedro Martínez Balinot, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito leve de defraudación de fluido eléctrico y se dicte otra en la que se le absuelva.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Guadix, del que procede el juicio por delito leve a que este Rollo se contrae, se dictó Sentencia con fecha 1 de octubre de 2019 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Que Doña Ramona viene defraudando fluido eléctrico en su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000, según el padrón de Fonelas (Granada), según los listados de la compañía eléctrica nº 18 y en el núm. 20 según el padrón del catastro, a través de enganches ilícitos. Y que según informe pericial, la energía defraudada asciende su importe a la cantidad de 700,40 euros. '.

El fallo de la indicada Sentencia fue el siguiente:

'Debo CONDENAR Y CONDENO a Ramona por el delito leve de defraudación de fluido eléctrico por el que venía siendo denunciada, a una pena de multa de UN MES a razón de 3 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de responsabilidad civil, Don Ramona deberá sufragar a ENDESA DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS SLU la cantidad de 700,43 euros.

Asimismo, las costas causadas en el presente procedimiento se impondrán al denunciado.'

TERCERO.-Notificada tal sentencia a las partes por Ramona, defendida por el Letrado Don Pedro Martínez Balinot se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición, y, admitido a trámite, se dio traslado a las demás partes y al representante del Ministerio Fiscal para impugnación o adhesión al mismo, impugnando el recurso el representante del Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 21 de noviembre de 2019, elevándose los autos a esta Sección donde se formó el rollo y se ha designado al magistrado que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.

CUARTO.-Se fundamenta el recurso de apelación en las siguientes alegaciones:

-habiéndose alegado por la apelante que no era titular de ninguna vivienda cueva en la localidad de Fonelas, se suspendió el acto de juicio oral para requerir a la Guardia Civil de Benalúa para que averiguase la identidad de los ocupantes de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM001 de Fonelas, recibiéndose oficio el 24 de junio de 2019 por el que la Guardia Civil informa que nadie le abre la puerta en tal vivienda, no habiéndose identificado a nadie en su interior, no habiéndose ratificado el mismo en acto de juicio oral,

-error en la valoración de la prueba, pues tan sólo reconoció la recurrente ser titular de una pequeña nave industrial, no vivienda, en el número 20 de la CALLE000 de Fonelas, habiendo aportado documentación justificativa sobre tal extremo, así como sobre residir en otro lugar, refiriéndose la denuncia a una finca colindante, la número NUM001, destinada a vivienda según el propio Ayuntamiento de Fonelas, no resultando indiferente, contrariamente a lo referido en la Sentencia, que el enganche se encuentre en una vivienda.

QUINTO.-Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan en su totalidad los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, debiendo sustituirse la expresión '...Doña Ramona...' por '...persona no identificada...', quedando eliminado el relato de hechos probados a partir de la expresión '...nº NUM000...' inclusive.

SEGUNDO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Ramona este Magistrado estima que su recurso ha de prosperar.

TERCERO.-Ya el relato de hechos probados contiene una indeseable predeterminación del fallo, al emplear el término '... defraudando...'. Carece de motivación el proceso de individualización de la pena impuesta, la cual se corresponde a la comisión del delito a que el artículo 255 apartado dos se refiere, todo ello a pesar del expreso relato de hechos probados que la resolución apelada contiene. En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim. Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, la nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida. No se analiza en la sentencia apelada la prueba practicada, ni se explica por qué se llega ni a las conclusiones declaradas probadas, ni a las que el último párrafo del fundamento de derecho segundo, único que se refiere al análisis de la prueba, contiene. Ya la denuncia inicial se refiere, en lo que interesa (folio 5 de las actuaciones), a supuesto consumo ilícito de energía eléctrica entre otras, en los inmuebles sitos en la CALLE000 número NUM001, número NUM002 y número NUM003, de Fonelas (Granada). Por los agentes de la Guardia Civil se interpone denuncia contra la ahora apelante, en relación con el consumo existente en CALLE000 número NUM000 (folios 2 y 22). Se aporta acta de inspección de suministro eléctrico referido a instalación existente en la CALLE000 número NUM001 (folio 24). Se elabora un informe pericial (folio 34 de lo actuado), que no hace referencia a ningún inmueble. Se suspende el acto de juicio oral, y se encarga a la Guardia Civil que identifique a los ocupantes de la '... vivienda sita en la c/ CALLE000 nº NUM001 de Fonelas...' (folios 39 y 56). Por los agentes se elabora informe (folio 58), en el que se indica que '...que dicha vivienda posee el núm. NUM000 en el padrón del municipio, el número NUM001 en los listados de la empresa eléctrica y el núm. 20 en el padrón del catastro...'. A dicho informe se adjunta documentación.

En el acto de juicio oral, se recibió declaración a la representante legal de la denunciante, quien se ratifica en su denuncia. Declara que no identificaron a los ocupantes de la vivienda, CALLE000 número NUM001. Preguntada por el motivo de hacer constar CALLE000 número NUM000, reitera que la denuncia se refiere al número NUM001. Que se levantó acta de inspección. A continuación se hace mención también a certificación sobre el número 20. Que la numeración habrá sido aportada por la Guardia Civil, añade. Se dio lectura a parte del informe de la Guardia Civil elaborado. Que reclama 1346,34 euros, aportando en tal acto informe, lo que se acepta. Que se refiere el consumo a una casa cueva. Que no se refiere la denuncia a una nave industrial.

Luego se recibió declaración a la denunciada Ramona, quien declara que reside en Guadix, CALLE001 número NUM004. Que antes vivía en la CALLE000 número NUM005 de Fonelas, que es propiedad de su padre. Que no ha vivido en el lugar por el que se le pregunta. Que tiene una caseta sin luz ni agua. Que no tiene vivienda cueva. Es propietaria de una nave tan sólo. No tenía enganche ilegal de luz.

Por el Letrado de la defensa se propuso prueba documental, misma a la que se hace referencia en el escrito de interposición de recurso de apelación. Fue admitida.

CUARTO.-Tanto el Tribunal Supremo (TS) como el Tribunal Constitucional (TC) se han cansado de repetir que sólo las pruebas practicadas en el juicio oral son las aptas para desvirtuar la presunción de inocencia, como resulta de los artículos 730 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), y que los actos de investigación del sumario y de las diligencias previas únicamente tienen un carácter preparatorio del trascendental acto del juicio oral ( artículos 299 y 779 de la LECR), careciendo el procedimiento por delito leve de tal fase de instrucción, por lo que para que alcancen valor probatorio, además de haberse practicado con las formalidades que la Constitución (CE) y el ordenamiento procesal establecen, todas las diligencias deben tener entrada en el plenario en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, incluso en los supuestos de la venida en llamar prueba anticipada y preconstituída, en relación con los artículos 433, 448, 730, 777, 781.1, 784.2 y 785, todos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ( STS 21-4-1989, 7-3 y 15-6-1992, 3-11-1993, 8-11-1994, y 23-1-1995 entre otras).

Se ha practicado prueba consistente en interrogatorio de la denunciada apelante, testifical y documental. En cuanto a la primera, la testigo denunciante, representante legal de la entidad ENDESA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.L.U., no es testigo directo, sino de referencia. Con claridad se observa que lo que relata en el acto de juicio se refiere a lo que le consta por escrito y otros le han contado. Ninguna duda cabe de la admisibilidad, como prueba de cargo, y con las necesarias cautelas y reservas, del testimonio de referencia, 'de oídas' ( artículo 710 LECr), si su utilización resulta, dadas las circunstancias, inevitable y necesaria, dada la imposibilidad real, material y efectiva de obtener la declaración del testigo directo o principal, supuesto que no concurre en los casos de testigos que optan por el ejercicio de su derecho a no declarar ( artículos 416 y 730 LECr), no siendo dable tampoco rescatar la declaración incriminatoria del testigo directo vertida ante funcionarios policiales, cuando la misma no es ratificada a presencia judicial y con todas las garantías. En el proceso penal no cabe que se sustituya el testigo directo por el de referencia si no existe causa legítima para ello debido a la imposibilidad de asistencia del primero, por resultar contrario al artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 según tiene declarado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Caso Delta contra Francia, 19 de diciembre de 1990; Caso Isgro contra Italia, 10 de febrero de 1991). No existe justificación en el caso para la valoración de dicho testigo de referencia, pudiendo fácilmente contarse con la declaración del testigo directo, inspector técnico que visitara el inmueble y comprobara físicamente y por apreciación directa la existencia de una toma ilegal de electricidad, o bien del funcionario de Policía que hubiera identificado al morador o moradores del inmueble a que se refiriera la toma, realizando las comprobaciones necesarias sobre tiempo de la estancia en el inmueble en conexión con el consumo de electricidad y la existencia de ilicitud y demás circunstancias de interés para la persecución de la infracción.

El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 LECr, convirtiéndose en objeto de prueba en cuento a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741 LECr) ( STC 217/1989, de 21 de Diciembre, FJ 2; 303/1993, de 25 de Octubre, FJ 4; 79/1994, de 14 de Marzo, FJ 3; 22/2000, de 14 de Febrero, FJ 5; 188/2002, de 14 de Octubre, FJ 2).

No se podrán valorar las manifestaciones que contenga el atestado si no son debidamente introducidas en el acto de juicio, mas evidente resulta que lo anterior no resulta incompatible con la necesidad de valorar lo que de objetivo y verificable contenga el atestado, como documentos, incluidas fotografías, dibujos y planos, siempre que se introduzcan en el acto de juicio oral como prueba documental, para que con ello se garantice a todas las partes la necesaria posibilidad de debate y contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de Noviembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de Octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de Octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2). Ni han declarado en acto de juicio los funcionarios de la Guardia Civil que pudieran haber sido testigos de lo ocurrido, incluido el informe ampliatorio obrante al folio 58 de las actuaciones), ni el atestado contiene datos objetivos valorables con trascendencia condenatoria en valoración conjunta. No puede darse a las previsiones que contiene el artículo 796.4 LECr, previsto por lo demás para otro tipo de actuaciones, procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, una interpretación y extensión desmesuradas, sin desnaturalizar los principios penales que rigen en nuestro ordenamiento procesal penal, de inmediación, concentración, práctica íntegra de la prueba en el acto solemne de juicio oral y contradicción.

Por último, respecto al acta aportada y adjuntada (folio 24 de las actuaciones), valorable en su caso conforme a la sana crítica junto con el resto del material probatorio ( artículo 741 LECr), no es una pericia, sino un documento, documento que contiene las percepciones del técnico que lo emite, tratándose más bien, y debiendo tener la consideración, de plasmación por escrito de las percepciones de un testigo, testigo perito a lo sumo, no habiéndose ratificado en acto de juicio oral lo plasmado en el mismo por quien lo confeccionara, inspector de la entidad APPLUS número 18668, no habiéndose en consecuencia practicado la debida prueba testifical posibilitando al resto de las partes discutir su contenido. No se podrán valorar las manifestaciones que contenga el acta unida por copia si no son debidamente introducidas en el acto de juicio, no conteniendo tampoco datos de interés de carácter objetivo que pudieran servir para fundamentar una sentencia condenatoria.

No existe prueba directa ni indiciaria, por no practicada en el acto de juicio oral, sobre la participación de la denunciada luego acusada en los hechos que se le atribuyen por la denunciante. Todo ello, abstracción hecha de la evidente inconcreción del inmueble a que se refiera el escrito de denuncia y que pudiera tener relación con la denunciada, cuál fuera tal relación, y la absoluta falta de acreditación de un supuesto consumo ilegal de energía eléctrica.

QUINTO.-Al estimar el recurso planteado por Ramona procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar y estimo el recurso de apelación interpuesto por Ramona, defendida por el Letrado Don Pedro Martínez Balinot, contra la Sentencia que en fecha 1 de octubre de 2019, dictó la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Guadix en Juicio por Delito Leve número 82/2018, revocando la meritada resolución, y, en consecuencia, se absuelve a Ramona del delito leve de defraudación de fluido eléctrico por el que había resultado condenada.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas con este recurso de apelación, así como las de la instancia dada la absolución.

Esta sentencia es firme.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando en segunda instancia lo pronuncio, mando y firmo.

'