Sentencia Penal Nº 117/2022, Audiencia Provincial de Tarragona, Tribunal Jurado, Rec 6/2021 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA, SECCIÓN SEGUNDA

ROLLO de JURADO nº 6/2021

PROCEDIMIENTO 1/2021. LEY ORGÁNICA 5/95

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. CINCO de TARRAGONA

Magistrado-Presidente:Antonio Fernández Mata

SENTENCIA Nº 117/2022

En la Ciudad de Tarragona a veintitrés de marzo de dos mil veintidós-

Se ha sustanciado ante el Tribunal del Jurado, constituido en esta Audiencia Provincial, el procedimiento de la LOTJ 1/2021, por un delito de asesinato contra la Sra. Carina y la Sra. Celestina representada la primera por la procuradora Sra. Marta Solé Llopis y asistida por el letrado Sr. Josep Maria Salvo Güell y la segunda representada por el procurador Sr. Josep Maria Solé Tomàs Martín y asistida por el Letrado Sr. Josep Singla Sangra.

El Ministerio Fiscal ha ejercitado la acusación pública, representado por la Sra. Ana Marro Ortiz de Solórzano.

Antecedentes

Primero.Con fecha dieciocho de febrero de 2022 se dio inicio a las sesiones del juicio oral, comenzando por el proceso de constitución del jurado, a cuyo efecto, una vez sustanciada la comparecencia prevista en el artículo 38 LOTJ, se procedió al sorteo de los candidatos no excusados o en los que no concurría causa de incapacidad o de prohibición.

Efectuado el sorteo, y cumplidos los trámites de selección previstos en el artículo 40 LOTJ, se constituyó, con fecha 18 de febrero de 2022, el Jurado por los siguientes ciudadanos, una vez juraron o prometieron el cargo:

1. Sra. Erica

2. Sr. David

3. Sra. Estela

4. Sra. Estrella

5. Sr. Edmundo

6. Sra. Fátima

7. Sra. Lorenza

8. Sra. Fermina

9. Sr. Enrique

Segundo: Una vez constituido el jurado, el día 21 de febrero de 2022 se procedió a la lectura de las conclusiones provisionales de las partes y a la emisión de los respectivos informes previos.

La acusación pública pretendió la aportación de documentos ya incorporados y que constan en los folios 1227 a 1304 y folios 1325 a 1360. De la misma manera propuso testifical de la Sra. Leocadia, Sra. Lucía y Sr. Hermenegildo y que el testigo perito agente con TIP NUM000 declare únicamente como perito y de manera conjunta con el resto de los peritos admitidos. La nueva prueba fue admitida.

El Letrado Sr. Salvo y Sr. Singla solicitaron la alteración del cuadro probatorio para que ambas acusadas declarasen en primer lugar. También propuso el Sr. Singla la testifical de la Doctora María Teresa, colegiada núm. NUM001. Se admitió y acordó que se llevara a cabo el próximo día 23 de febrero de 2022

A continuación, se inició la práctica de la prueba que se prolongó hasta el día 24 de febrero de 2022, practicándose toda la propuesta y admitida. La declaración testifical de Alejandra, Araceli, Bernarda y Carmela se acordó que se realizara mediante obstáculo visual consistente en la colocación de un biombo entre estas y las acusadas a fin de garantizar que su relato se practicara en parámetros de tranquilidad adecuados sin que las defensas y el Ministerio Fiscal se opusieran.

La información probatoria se refleja en el acta digital del juicio y en el acta manuscrita levantada por el Ilustre Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal, Sr. Enrique Oyagüe Hernández.

Tercero.-En el trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal presentó escrito que incorporaba algunas modificaciones en el relato de hechos, manteniendo la calificación inicial de los mismos como de un delito de asesinato, previstos y penados en el art. 139.1.1 y 140.1.1 ambos del Código Penal, del que consideró autoras a las acusadas Sra. Carina y la Sra. Celestina, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 y eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1 del Código Penal en relación con el artículo 20.6 del Código Penal. Interesó la pena, para cada una de las acusadas, de 18 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, así como la medida de libertad vigilada de 10 años para cada una de ellas en atención a lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal.

En materia de responsabilidad civil, interesó la obligación a cargo de las acusadas y de manera conjunta y solidaria, de indemnizar a los menores Eladio; Rocío e Íñigo en la cantidad de 15.000 euros a cada uno de ellos por la muerte de su sobrino, a través de su legal representante.

Por su parte, la defensa de la Sra. Celestina incorporo alguna modificación y tras ello, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, interesando, que en su caso los hechos reconocidos por la acusada en el plenario solo pueden ser constitutivos de un delito del artículo 229.3 del Código Penal de abandono de familia, concurriendo la eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal o alternativamente eximente incompleta del artículo 21 el Código Penal y por ello la absolución.

Por su parte, la defensa de la Sra. Carina incorporo alguna modificación y tras ello, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitó su libre absolución, siendo que el único reproche que se le puede atribuir es el de haber encubierto delito de abandono de familia, concurriendo eximente completa de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal o alternativamente eximente incompleta del artículo 21 el Código Penal.

A continuación, se concedió la última palabra a las acusadas.

Cuarto.El día veintiocho de febrero 2022, se celebró la audiencia con las partes, prevista en el artículo 53 LOTJ, relativa al objeto del veredicto, siendo que el Ministerio Fiscal solicitó que no se incorporara el apartado a) de la propuesta 19 relativa a la concurrencia de eximente completa de miedo insuperable por no concurrir prueba sobre dicho extremo así como un error en el apartado b) de la misma propuesta por desfavorable que requiera de 7 votos para su aprobación y la del número 11 y el apartado c de la proposición 16. Tras ello, entregue el objeto del veredicto a los miembros de Jurado, para, a continuación, instruirles en los términos previstos en el artículo 54 LOTJ.

Quinto.Los jurados iniciaron su deliberación a las 17 horas y 28 minutos del día veintiocho de febrero 2022, ordenándose las medidas adecuadas para su aislamiento y no perturbación.

El Jurado finalizó su deliberación el día uno de marzo, sobre las 20.30 horas, redactando la correspondiente acta de emisión y justificación del veredicto. Se convocó a las partes y analizada el acta no aprecié causa alguna de devolución, por lo que la entregué a la Sra. Portavoz para que se procediera a su pública lectura.

Sexto.Atendido el veredicto de culpabilidad, y una vez disuelto el jurado, las partes, en los términos previstos en el artículo 68 LOTJ, informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones en orden la fijación de medidas de seguridad como de resarcimiento. La acusación pública pretendió la fijación de dieciocho años de prisión.

La defensa de la Sra. Carina, sin perjuicio de su disconformidad con el veredicto, pretendió la imposición de una pena mínima de prisión de doce años.

Por la defensa de la Sra. Celestina enfatizo en su disconformidad con el veredicto y reitero qué, en todo caso, los hechos solo tenían cabida en un delito de abandono y se adhirió a la petición penológica de su compañero.

A continuación, se declaró el juicio concluso para sentencia.

Hechos

De conformidad a los términos del veredicto emitido por Tribunal del Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

1ºLas acusadas Carina, mayor de edad sin antecedentes penales en el año 2019, vivía junto a su madre, también acusada Celestina mayor edad y sin antecedentes en la CALLE000 número NUM002 del BARRIO000 (Tarragona) sus tres hermanos menores Eladio; Carina e Íñigo y su padre Julián.

2ºEn septiembre de 2019 la acusada Carina se matriculó en el Centro Municipal de Formación de Adultos denominado DIRECCION000 de Tarragona para llevar acabó las pruebas de acceso al ciclo superior.

3ºEn fecha indeterminada, pero situada entre finales de junio y principios de julio del año 2019, la acusada Carina quedó embarazada cuando contaba con 18 años de edad, ocultándolo a toda la familia y con el fin de evitar que su padre se enterase por el miedo que le ocasionaba, decidió interrumpirlo voluntariamente.

4ºEn fecha 13 de noviembre de 2019 la acusada Carina acudió al CAP DIRECCION001 para llevar a cabo interrupción farmacológica del embarazo.

5º Carina, como quiera que se encontraba en la semana 11,3 de gestación, se le sugirió que en caso de no querer continuar con el embarazo debía acudir a la CLINICA000 de Tarragona para interrupción quirúrgica al haber superado las 9 semanas de embarazo.

6ºEn fecha 3 de diciembre de 2019 la acusada Carina acudió a la CLINICA000 de Tarragona para llevar a cabo interrupción quirúrgica del embarazo.

7ºEn la CLINICA000 se realizó ecografía a la acusada Carina que revelo que se encontraba entre la semana 23 o 24 de embarazo. Al haber superado las 14 semanas de gestación, la CLINICA000 no estaba autorizada para proceder a la interrupción quirúrgica de su embarazo.

8ºFue invitada por ello para que volviera al CAP DIRECCION001 para seguimiento y vigilancia de su embarazo o la de acudir a Barcelona, donde practicaban interrupciones durante el segundo trimestre del embarazo.

9ºEn fecha 10 de diciembre de 2019, la acusada Carina, guiada por la grave situación familiar y el miedo de que su padre se enterase de su embarazo, volvió a la CLINICA000 para que le ayudaran a no continuar con el mismo.

10ºAnte la negativa de llevar a cabo la interrupción del embarazo, la acusada Carina con la intención de continuar ocultando su embarazo, no acudió al médico, revisión o control del mismo.

11ºLa acusada Carina, durante la noche del día 23 al 24 de marzo de 2020 en la habitación de su domicilio de la CALLE000 del BARRIO000 de Tarragona, que compartía con dos de sus hermanos menores de edad, uno de ellos lactante, dio a luz a una niña que nació viva.

12ºAnte los lloros de la recién nacida, la acusada Carina le tapó la boca y nariz con su mano, sin llegar asfixiarla porque dejo de llorar.

13ºDespués oculto a la bebé en el interior del armario de su habitación.

14ºSobre las 05:00 horas del día 24 de marzo de 2020, la también acusada Celestina al oír unos lloros entro en la habitación de su hija Carina para dar el pecho a su hijo Ismael, viendo sangre en el suelo y la mano de la recién nacida que salía del armario.

15ºAmbas acusadas, ante el temor a la reacción de Julián - padre y marido respectivamente - si descubría el alumbramiento, decidieron mantener oculto a la bebé en el armario hasta que aquel abandonará el domicilio familiar para luego dejarlo en un contenedor de basura.

16ºAsí, cinco horas después de alumbramiento, sobre las 10: 00 del día 24 de marzo de 2020 la acusada Celestina saco a la bebé del armario, la puso en una caja de cartón envuelta con una sábana y una manta y la dejó en un contenedor de basura.

17ºDe esta manera, ambas acusadas acabaron con la vida de la recién nacida.

18ºEn el momento de los hechos, ambas acusadas estaban mediatizadas por el temor a sufrir algún tipo de agresión por parte del marido y padre de aquellas, pero con la posibilidad de actuar de manera distinta a como lo hicieron finalmente.

19ºLas acusadas en el momento de los hechos no presentaban menoscabo alguno de sus facultades volitivas e intelectivas.

JUSTIFICACIÓN PROBATORIA

En orden a la justificación de las conclusiones fácticas contenidas en el veredicto emitido por el Tribunal de Jurado y que sirven de base a la declaración de hechos probados de la presente sentencia, se basa como es lógico en los pronunciamientos que sobre los hechos aparecen contenidos en el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado. Por otra parte señalar que el elenco probatorio practicado en el juicio ha sido amplio, completo y rico tanto por su contenido como por su finalidad, habiéndose valorado el mismo de forma racional y precisa, precisados en el acta de emisión del veredicto, satisfaciendo sobradamente las exigencias de explicación sucinta de la convicción alcanzada.

Acta que constituye, además, un instrumento precursor y determinante de la motivación de la sentencia que patentiza con claridad el ejercicio racional y justificativo de las facultades de denotación fáctica que la Ley del Jurado, en cumplimiento del mandato constitucional contenido en el artículo 125 de la CE, atribuye en exclusiva a los ciudadanos integrantes de dicho tribunal de los hechos.

Tanto por su carácter completo, como por la intensa labor racional de sus inferencias, así como por la concreta y expresa justificación del proceso que les lleva a adoptar la decisión, el acta del veredicto y la valoración probatoria que en ella se contiene reúne todas las notas necesarias para servir como un instrumento válido para destruir la presunción de inocencia de las acusadas, cumpliendo plenamente con los estándares de suficiencia motivadora marcados por el Tribunal Constitucional en su importante sentencia 169/2004, de seis de octubre.

En este sentido, la motivación de la presente sentencia constituye un instrumento complementario para cerrarel mecanismo enervador de dicha presunción. No obstante, debe precisarse que este juez no puede subrogarse en el proceso mental de valoración del material probatorio realizado por los miembros del jurado y menos aún sustituirlo en cuanto, precisamente, dicha valoración -libre, racional, conjunta, explicitada- constituye una potestad exclusiva del tribunal de los hechos que deviene, además, una garantía del propio principio de presunción de inocencia. De ahí, que el mandato de motivación contenido en el párrafo segundo del artículo 70 LOTJ no pueda interpretarse como la necesidad de una nueva valoración de la prueba practicada al margen del jurado que se constituye, por mandato legal, como órgano exclusivo jurisdiccional de fijación fáctica y que, además, explicita en el veredicto no sólo los medios de prueba utilizados para alcanzar la convicción sino además la ratiojustificativa del mismo pronunciamiento de culpabilidad.

A mi parecer, como juez técnico de este tribunal, el mandato de motivación del artículo 70.2 LOTJ se satisface con la necesidad por mi parte de formular un pronóstico justificado de idoneidad probatoria de la declaración de culpabilidad, en atención al canon de suficiencia constitucional que exige atender a la existencia, por un lado, de prueba producida o reproducida en el acto del juicio oral en condiciones constitucionalmente adecuadas abarcando la existencia del hecho punible y la participación en él de las inculpadas y, por otro, a la existencia de razones, aun sucintas, que permitan identificar que el valor atribuido a los medios de prueba no es arbitrario. El control de suficiencia de la sucinta explicación racional de la convicción alcanzada por los miembros del Jurado resulta una precondición implícita de la no devolución del veredicto por mi parte, en los términos del artículo 64 LOTJ, pues no se constató déficit alguno que la justificara. Creo, sinceramente, en los términos ya expuestos, que no puedo denotar y justificar ni más ni mejor que lo ha hecho el jurado, sin perjuicio de cohonestar y ordenar las razones probatorias por estos ofrecidas.

Partiendo de lo expuesto, cabe precisar que la declaración de culpabilidad sobre los hechos delictivos sometidos al veredicto de los ciudadanos integrantes del Jurado se inserta como una conclusión inferencial a partir de la lógica, razonable y razonada concatenación de elementos probatorios de naturaleza directa e indirecta, los cuales fueron todos ellos objeto de debate plenario.

Veamos con qué elementos contó el jurado para conformar los hechos-base de los que extrajo los hechos consecuencia que conducen a la inferencia de participación de las acusadas en los hechos que ha permitido llegar y justificar la decisión de condena que alcanzó el Tribunal del Jurado.

Precisar con carácter previo, no obstante, una notable singularidad que concurre en el caso y, que no es otra que el no contar con el cadáver de la recién nacida al no haberse hallado, pero que, en modo alguno ha impedido determinar los dos hechos básicos y nucleares que conforman el hecho justiciable, objeto de acusación, es decir, que la bebé nació con vida en domicilio familiar de las acusadas y, segundo, que la muerte se la causó las acusadas, Celestina y Carina.

La diferencia respecto a otros supuestos en los que se juzga la muerte homicida de una persona es que el hecho base relativo a la propia muerte se fundamenta en prueba de naturaleza objetiva y directa mientras que en este caso, la prueba de ese primer hecho justiciable se ha construido también acudiendo por un lado, al propio reconocimiento de las acusadas del nacimiento con vida de la recién nacida en el domicilio familiar y por otro, a fórmulas inferenciales de las informaciones suministradas en el plenario que en buena medida se nutren de las que sirven también para afirmar que la conducta y acciones de ambas acusadas Celestina y Carina permitió acabar con la vida de la niña que dio a luz esta última.

Así, si bien la noticia del embarazo, nacimiento y abandono de un recién nacido en un contenedor de basura fue lo que permitió el inicio de la investigación, los resultados probatorios revelados en el acto de juicio oral permitió a la acusación pública confirmar que Carina intento acabar con la vida de su hija recién nacida tapándole con la mano sus vías respiratorias para luego esconderla en un armario y tras ello, ambas acusadas decidieron dejar en un contenedor de basura a la recién nacida y así lo hizo la acusada Celestina tras cinco horas de su nacimiento, que fue lo que ocasiono su muerte por su especial vulnerabilidad e indefensión. Por tanto, lo que ha quedado acreditado no es que la recién nacida esté desaparecida en manos de un 'buen samaritano' como argumento defensivo e imaginativo sostenido por la defensa de la Sra. Celestina, sino que está muerta a consecuencia de la voluntad y acción homicida de las acusadas.

Así, el Tribunal del Jurado conformó su convicción, y así se hace expresa referencia en el acta de emisión, a partir de la lógica concatenación de indicios que suministran hechos-base, cada uno de los cuales fue acreditado por prueba suficiente. Al respecto, debe recordarse que la suficiencia incriminatoria que proporciona la llamada prueba indirecta puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad.

En el caso, reitero, se dan todas y cada una de las condiciones de eficacia acreditativa de la prueba indirecta.

En relación con las circunstancias del embarazo de la acusada Carina cuando contaba con 18 años de edad, el jurado ha valorado para su acreditación no sólo el reconocimiento de las propias acusadas, sino también la documental obrante en el folio 28 (informe clínico del CAP DIRECCION001- DIRECCION002 de fecha 9 de diciembre 2020) junto a la testifical de la Sra. Asunción, comadrona de dicho CAP y especialmente el informe de la CLINICA000 de Tarragona de fecha 11 de diciembre de 2020 (folio 29) y las declaraciones testificales de la Sra. Debora auxiliar y gerente de la CLINICA000 y del ginecólogo Sr. Leovigildo que realizo ecografía a la acusada Carina que ha permitido acreditar que esta en fecha 3.12.2020 se encontraba entre la semana 23 y 24 semanas de gestación lo que no permitió la interrupción farmacológica y quirúrgica de su embarazo siendo derivada con informe de situación personal y familiar a los servicios sociales y CAP de DIRECCION001 para seguimiento del embarazo, sin que acudiera.

En cuanto a la ocultación del embarazo de Carina y posterior alumbramiento de una bebé con vida, en el domicilio familiar situado en la CALLE000 del BARRIO000 de Tarragona, por parte del Jurado ha valorado como prueba esencial la documental consistente en la diligencia de entrada y registro, conversaciones de DIRECCION003 entre la acusada Carina y Alejandra (folio 101 a 103) junto a la testifical de Alejandra corroborada por el propio reconocimiento de las acusadas.

Así mismo, para el jurado quedo acreditado que la acusada Carina en el momento del alumbramiento tapo la boca y la nariz de la recién nacida con la intención de asfixiarla, si bien no alcanzó su propósito porque dejo de llorar. Ello en base a las informaciones obtenidas de la declaración testifical de Alejandra, Araceli y Mónica que afirmaron que Carina con la que únicamente compartían estudios en el centro de adultos DIRECCION000 de Tarragona que explican en una ocasión Carina les dijo que dio a luz un bebé que intento matar poniéndolo la mano en la boca, corroborado por la documental consistente en las conversaciones de DIRECCION003 entre la acusada Carina y Alejandra (folio 101 a 103) donde la acusada Carina tras contactar telefónicamente con Alejandra a través del teléfono de su madre que a la pregunta de Alejandra 'O no es verdad que la intentaste asfixiar en tu casa Carina ¿'(se refiere a la bebé). Responde Carina 'Que piensas que no he pensado en esto claro que si hasta llamarte pero no he podido porque estábamos confinados i mi padre no trabajaba i se queda todo el tiempo en casa solo iba a comprar y volvía rápido y sabes que para comprar no se tarda ni una media hora y no la tiro directamente la puso dentro de un cartón i eso sí que es verdad que la quería asfixiarla pero luego la he dejado i cuando la saco mi madre del armario estaba viva... (sic)'

Las circunstancias posteriores al intento de asfixia del recién nacido y finalidad perseguida por las acusadas, a pesar de que estas reconocieron en el acto de juicio haber ocultado a la bebé en un armario tras su alumbramiento para luego dejarla en un contenedor de basura envuelta con una sábana y una manta en el interior de una caja, sin perjuicio de que traten de exculparse de la muerte de la bebé alegando por un lado, que lo hicieron por miedo a lo que Julián (padre y marido de las acusadas respectivamente) pudiera llegar hacerles y, por otro, por el hecho de que siempre pensaron que alguna persona de las que acuden a los contenedores a buscar cosas la encontrara, añadiendo Carina que ella no quería que su madre Celestina dejara a su hija en un contenedor de basura, quería que la llevase al CAP DIRECCION001- DIRECCION004 o a los Mossos d'Esquadra. No obstante, los jurados de forma suscinta, pero contundente han considerado que con dichas conductas ambas acusadas pretendían acabar con la vida de la recién nacida, enfatizando en la acción homicida desplegada tanto por parte de la acusada Carina en su intento de asfixiar a la recién nacida a pesar de que se resistía a morir como la llevada a cabo por la abuela materna Celestina, dejando a la bebé a un contenedor de basura, anulando cualquier posibilidad de supervivencia.

Finalmente, señalar que el jurado en virtud de la documentación consistente en denuncia formulada por Carina frente a su padre Julián en el juzgado de violencia sobre la mujer número 1 de Tarragona (folio 329 y 324) y de las declaraciones prestadas por las testigos Carmela, Araceli, Alejandra, Gloria y especialmente de Leticia trabajadora social del Centre d'Acollida de Sabina, Hermenegildo, Psicólogo del mismo centro y Lucía, directora del centre d'Acollida que describieron y relataron episodios de violencia extrema vivenciados por los hijos y hermanos de las acusadas que extendieron a estas y que atribuyen a su padre Julián, permitió al tribunal del Jurado en los términos solicitado por la representante del Ministerio Fiscal consider acreditado la concurrencia de eximente incompleta de miedo insuperable al entender que las acusadas como consecuencia del contexto de violencia en que vivían junto al miedo de sufrir algún tipo de agresión por parte de Julián (padre y marido respectivamente) si descubría a la bebé, les provoco situación de angustia, temor y desazón que las condiciono a obrar de la manera que lo hicieron, pero añaden en su motivación que igual que llevaron al bebé a un contenedor podían haberlo dejado en otro lugar que no fuese susceptible de que pudiera acabar destruido por la basura, como los servicios sociales.

Fundamentos

Primero. Juicio de tipicidad.-En relación con el hecho troncal del presente juicio, es decir, el concerniente a la causación de la muerte de un recién nacido por parte de su madre Carina y de su abuela materna Sra. Celestina, ambas acusadas, y atendiendo a los hechos concretos declarados como probados y consignados en el objeto del veredicto, el mismo constituye un delito de asesinato tipificado en el artículo 139.1º del C.P, con la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad penal de agravante de parentesco y eximente incompleta de miedo insuperable.

Por parte del Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de asesinato en su modalidad más agravada, la prevista en el artículo 140 del C.P al entender que concurrían en la conducta de las acusadas la agravante específica de alevosía del artículo 139.1.1 del Código Penal y de ser víctima persona menor de 16 años.

La defensa de Carina entendió que no había cometido delito alguno contra la vida y subsidiariamente entiende que solo se le puede atribuir encubrimiento de un delito de abandono de menor.

La defensa de la Sra. Gloria califica los hechos como constitutivos de un delito de abandono de un menor del apartado tercero del artículo 229 del Código Penal.

Cabe recordar que tanto el delito de homicidio como el de asesinato se nutren de elementos objetivos y subjetivos comunes, sin perjuicio de la concurrencia de las conductas previstas en el artículo 139 del CP que permiten diferenciar un tipo de otro. Así, se requiere que la acción de privar de la vida a otra persona sea de naturaleza dolosa, es decir, la voluntad y conciencia de causar la muerte y con ello, el dolo de matar o en su modalidad de eventual que desaparece en el delito de asesinato que requiere dolo directo.

Ambas acusadas, como explicaremos a continuación, conocían las graves consecuencias que podían derivarse de su conducta y, por ello su propia conducta adquiere valor normativo y permite la imputación objetiva del resultado.

En el presente caso, no existe discusión en relación con la conducta desplegada por las acusadas en el domicilio familiar, tal y como se recoge en la narración de los hechos probados, pero sí sobre la intención o finalidad última que conducía a las mismas, que no obstante para el Tribunal de Jurado tampoco albergo ninguna duda de que la intención de las acusadas era la de causar la muerte de la neonata. Tal intención se acredita por la naturaleza de sus actos, intento de asfixia que no prospero porque dejo de llorar dejándola en un armario y, tras cinco horas sin dispensa de alimento y asistencia alguna deciden dejarla en un contenedor de basura. Tales circunstancias hay que ponerlas necesariamente en relación con las propias de la víctima, puesto que se trata de una persona con tan solo cinco horas de vida, dependiente, especialmente frágil y vulnerable. Por tanto, tales indicadores constituyen elementos subjetivos acreditados y concurrentes que la acción aceptada y ejecutada por las acusadas determinan su animus mecandi o intención específica de causar la muerte de la de la recién nacida.

En consecuencia, nos encontramos ante la presencia de un dolo directo como hemos expuesto y que de forma extensa se valorara a continuación a los efectos de fundamentar la calificación jurídica de los hechos por delito de asesinato del artículo 139.1 del Código Penal por concurrir alevosía.

Para que pueda apreciarse la concurrencia de alevosía, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene exigiendo la presencia de los siguientes requisitos: que se trate de delito contra las personas (elemento normativo); que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarse mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea necesario el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad (requisito objetivo), que el dolo de autor se proyecte no solo sobre la utilización de aquellos medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución e impedir la defensa del ofendido, eliminando conscientemente cualquier eventual reacción defensiva (elemento subjetivo). De la misma manera la Sala Segunda del Tribunal Supremo distingue cuatro modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa:

* La alevosía denominada proditoria que incluye la perfidia o traición, emboscada o celada, es decir, situaciones en que el agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquella no espera.

* La alevosía súbita o sorpresiva en la que el sujeto activo, aún a la vista o en presencia de la víctima, oculta sus intenciones y aprovechando la confianza de aquella actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina que le permite anular la posibilidad de defensa de la víctima al no esperar ni representarse el ataque y por ello la posibilidad de reaccionar en consecuencia.

* La alevosía de desvalimiento, consistente en el aprovechamiento de un especial situación de desamparo de la víctima como ocurre en casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogas o ebria en la fase letárgica o comatosa).

* La alevosía convivencia o doméstica, fundamentada en la relación de confianza derivada de la convivencia, que da lugar a una relajación de los recursos defensivos, y que genera en la víctima una total despreocupación respecto de una eventual e imprevisible ataque del sujeto activo.

Por ello, la alevosía revela una mayor peligrosidad y antijuricidad en la conducta que necesariamente también se proyecta en la culpabilidad, lo que conduce a su consideración de circunstancia mixta (STS 28.12.200)

Así, como ocurre en el presente caso, dar muerte a un recién nacido es un caso paradigmático de alevosía, porque es un ser humano totalmente desvalido. Las acusadas eran conocedoras de esta total indefensión y la utilizaron para cometer el hecho sin riesgo alguno para sí mismas.

Efectivamente, la vulnerabilidad y dependencia de una persona recién nacida es absoluta, máxime cuando tras intento de asfixia es dejada en el interior de un armario y cinco o seis horas después de su alumbramiento y sin ningún tipo de asistencia y alimento es dejada a su suerte en un contenedor de basura en vía pública sin tránsito de personas por confinamiento consecuencia del estado de alarma en que vivíamos. En dichas circunstancias, el riesgo para la vida de un bebé crece exponencialmente, la cual puede ser previsto por cualquier persona sin gran esfuerzo de conocimiento o comprensión. Difícil resulta entender que la intención de las acusadas no fuese otra que dar muerte a la recién nacida, pues sin duda pudieron haberla puesto en manos de instituciones - hospital, centro social o portal de un edificio -, sin exponerlo a ningún peligro, y sin embargo, prefirieron dejarla en lugar inhóspito con total falta de higiene, sometido a todo tipo de vicisitudes como aplastamiento o caídas de altura (piénsese que los contenedores de basura se vierten a diario a un camión que lo traslada a depósitos mayores) y alejado del tránsito de personas y, si bien el dolo o la voluntad de matar es un elemento interno o psicológico que solo cabe inferir de datos externos, que en este caso, se desprende necesariamente de la cadena de acciones a que fue sometida la recién nacida hasta que es dejada en las condiciones expuestas en un contenedor de basura, el fatal resultado a pesar de no contar con el cuerpo de la bebé, era una consecuencia inevitable y lógica de esas acciones.

Ahora procede a entrar a valorar la concurrencia de la agravante introducida por la acusación pública, es decir, ser la víctima menor de dieciséis años de edad, circunstancia que de ser apreciada nos obligaría a situarnos tal como hace la representante del Ministerio Fiscal en tipo hiperagravado del artículo 140 del Código Penal, con el correspondiente aumento cualitativo de la pena a imponer.

La reforma derivada de la LO 1/2015, introduce varias hipercualificaciones en el delito de asesinato, que enumera en el nuevo artículo 140 del Código Penal, siendo la primera de ellas, que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

Antes de su aprobación, el Consejo General del Poder Judicial en su informe preceptivo al anteproyecto del vigente Código Penal - LO 1/2015 de 30 de marzo - ya adelanto que tal disposición podía infringir, en muchas ocasiones, el principio non bis ídem, proscrito, por doble valoración de la misma circunstancia, en contra del acusado, peligro del que se deriva la necesidad de ser muy cauteloso a la hora de valorar su posible aplicación, a lo que se añade la exasperación máxima de la pena.

Ante ello y hasta la fecha contamos con distintas sentencias dictadas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre a interpretación de dicho precepto, entre ellas la STS de fecha 16 de enero de 2019 Roj 82/2019; 80/2017 de 10 de febrero, 716/2018 de 16 de enero de 2019; 52072018 de 31 de octubre, 367/2019 de 18 de julio, siendo la STS de 5 de mayo de 2020 (Roj 814/2020) que recoge y resuelve el supuesto de concurrencia de alevosía y menor edad o desvalimiento que dice:

'Con el fin de resolver los problemas concursales que suscita la redacción del precepto, razonábamos entonces ( sentencias 520/2018, 31 de octubre y la STS 80/2017, 10 de febrero )que '... en los supuestos en que la edad de la víctima (niños de escasa edad o ancianos) o la enfermedad o discapacidad física o mental, determinan por sí solas la alevosía, nos encontraremos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato (art. 139.1.1ª). No cabrá apreciar además el asesinato agravado del art. 140. 1.1ª pues las condiciones de la víctima basan ya la alevosía. Lo impide la prohibición del bis in ídem. (...) Pero cuando a la alevosía, basada en otros elementos, se superpongan circunstancias del apartado 1ª del art. 140.1 no contempladas para calificar el ataque como alevoso será posible la compatibilidad. Así, el acometimiento por la espalda de un menor de 15 años se calificará de asesinato alevoso del art. 138.1 CP (el ataque por la espalda integra la alevosía) y especialmente grave del art. 140.1.1ª (por ser la víctima un menor)'.

'A ello también se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo 716/2018 de 16 de enero de 2019 al decir que en tales casos '( sic) la cualificante alevosía desplaza la hipercualificante vulnerabilidad (sic)'.

Concluíamos que '... la muerte de un ser desvalido que suponga por sí sola alevosía, habrá de resolverse a través de la herramienta del concurso de normas otorgando preferencia al asesinato alevoso (139.1.1ª CP con prisión de 15 a 25 años) frente al homicidio agravado por las circunstancias de la víctima (138.2. a) con prisión de 15 años y 1 día a 22 años y 6 meses), por aplicación de las reglas de especialidad y alternatividad ( art. 8. reglas 1 y 4 CP .)'.

Así, y, partiendo dicha interpretación jurisprudencial, en el presente caso y como ya hemos adelantado, la edad de la víctima - recién nacida - ha determinado por si sola la alevosía, nos encontramos, entonces sí, ante el tipo básico de asesinato ( artículo 139.1.1. CP) y, no cabra además el asesinato agravado del artículo 140.1 del Código Penal como pretende la Fiscalía pues las condiciones de la víctima recién nacida por sí mismas basan ya la alevosía. Lo impide por tanto, el principio de prohibición del bis in ídem.

Segundo. Juicio de autoría.-De los hechos declarados probados ha de responder conjuntamente en concepto de autor las acusadas, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por haber realizado todos y cada uno de los actos que integran el delito de asesinato del artículo 139.1º del C.P. Dicha autoría conjunta en los términos que recoge el artículo 28 del CP ha quedado plenamente acreditada, tal y como hemos expuesto, de forma razonada y razonable según el veredicto emitido por el Jurado, basado en prueba de cargo suficiente apta para desvirtuar la presunción de inocencia.

Tercero. Juicio sobre concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad.-El Ministerio Fiscal postula la concurrencia de la circunstancia mixta de parentesco ( artículo 23 CP), actuando como agravante, además de la concurrencia de la eximente incompleta de miedo insuperable del artículo 21.1 en relación con el artículo 20.6 del Código Penal.

El artículo 23 el Código Penal dispone que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según los delitos, ser el agraviado - entre otras relaciones de parentesco - ascendiente o descendiente del ofensor.

La jurisprudencia entiende de manera constante que, en los delitos contra las personas como el que nos ocupa, el parentesco ha de operar como circunstancia agravante, dado el mayor desvalor de la conducta consistente en vulnerar intencionadamente la salud de los parientes. Dado que los autores de los hechos son la madre y la abuela materna respectivamente, aplico dicha circunstancia como agravante.

La defensa de Sara entiende que concurre eximente de alteración mental que le impidió comprender la ilicitud de los hechos y de actuar con arreglo a dicha compresión del artículo 20.1 del Código Penal o en su caso en modalidad atenuada del artículo 21.1 del C.P. No obstante el jurado fue tajante a la hora de rechazar dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en base a los informes forenses cuyos facultativos al explicar sus dictámenes fueron especialmente ilustrativos al señalar que la acusada Celestina no presentaba alteración psicopatología con suficiente intensidad para alterar sus capacidades cognitivas y volitivas en relación a los hechos objeto de enjuiciamiento.

En lo que concierne a Carina la forenses explicaron que si bien presentaba inteligencia límite de la personalidad con sintomatología disociativa - vivencias traumáticas que lleva a una disociación cognitiva emocional en el sentido que el relato no se acompaña de la emoción que se corresponde con dicha vivencia traumática -, no le impedía en ningún caso distinguir entre el bien y el mal, dado que los hechos objeto de enjuiciamiento son de fácil entendimiento moral.

En cuanto a la circunstancia eximente de miedo insuperable. Las defensas propusieron alternativamente a la peticionada por el Ministerio Fiscal de su apreciación como incompleta, que fuera completa.

La eximente de miedo insuperable ha sido analizada por la doctrina jurisprudencial, por todas SS 783/2006 de 29 de junio , 180/2006 de 16 de febrero y 340/2005 de 8 de marzo ,que parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado.

Sobre el tipo o 'calidad' del miedo que se exige en estos casos para que opere como eximente o incompleta, la doctrina apunta que 'Por lo que se refiere a la calidad del miedo, no es necesario que se requiera que el sujeto experimente un sentimiento de terror, tal y como lo exige alguna línea jurisprudencial. Así, el miedo puede ser el 'recelo o la aprensión que uno tiene de que le suceda una cosa contraria a lo que desea'. Por lo tanto, es suficiente que concurra un temor insuperable, debiéndose excluir los casos de miedo patológico que hacen referencia más bien a supuestos de semi o inimputabilidad. También se ha considerado que el miedo ha de estar producido por estímulos externos, ya que los miedos originados por causas endógenas apuntan más bien al ámbito de la inimputabilidad.

Podemos añadir, también, con la mejor doctrina sobre esta eximente que el miedo debe ser presente, real y efectivo. Al final, la eximente de miedo insuperable está basada en la propia capacidad, o no, de decidir de forma libre, o de actuar de una manera distinta, o no, ya que la fuerza del impacto de la acción o situación en la psique del individuo es lo que le lleva a actuar de esa manera ilícita a la que no hubiera llegado de no ser por la situación que se le presenta y le produce una ofuscación similar al DIRECCION005, de ahí que no puedan confluir ambas eximentes en un mismo hecho.

A los sujetos en situaciones límites se les pueden presentar otras variantes que no sean las de atacar a quien les causa ese miedo, pero si no es posible acudir a esas alternativas es cuando se produce el miedo insuperable ante la propia inexigibilidad de otra conducta distinta.

El temor debe ser de tal intensidad que es lo que provoca en el sujeto su ilícito proceder, que puede quedar afectado por la inimputabilidad como causa de la inculpabilidad. Y este temor debe reflejarse en los hechos probados en un alto grado de impacto, por cuando de ser inferior podría graduarse y llevar a una eximente incompleta.

El Tribunal debe llegar, por la inferencia de la situación creada, a apreciar que, en efecto, el grado del temor, por la descripción de la situación, fue de tal intensidad que le provocó la imposibilidad de actuar de una manera distinta a como lo hizo.

El jurado fue de nuevo contundente al responder que el miedo derivado de la situación de violencia habitual que durante tantos años había acompañado a las acusadas y al resto de su familia, que atribuyen a Julián , las mediatizo a obrar de la manera que lo hicieron, pero no hasta el punto de no poder actuar de otra manera, con opción de dejar a la recién nacida en otro lugar distinto al que lo dejaron, como son los servicios sociales u otro lugar que hubiera permitido hallarla. Debe por ello apreciarse como incompleta, como postulo el Ministerio Fiscal.

Cuarto. Juicio de punibilidad.-En cuanto a la pena a imponer a las acusadas, señalar que el delito de asesinato del artículo 139.1º del C.P está sancionado con una pena que oscila entre los 15 años y los 25 años de prisión en su redacción vigente y concurriendo eximente incompleta de miedo insuperable es de aplicación el artículo 68 del CP al concurrir alguna de las circunstancias del artículo 21.1 del CP que permite la imposición de la pena inferior en uno o dos grados y, como quiera que el representante del Ministerio Fiscal pidió reducción en dos grados, me permite situarme en un primer grado en la horquilla de 7 años y 6 meses de prisión a 15 años y en un segundo grado en una horquilla de 3 años y 9 meses de prisión hasta 7 años y 6 mes y, como quiera que concurre agravante de parentesco - artículo 23 del CP - la regla del artículo 66.3 del Código Penal obliga aplicarla en su mitad superior y que creo que en este caso debe ser muy cercano al límite máximo de dicha mitad superior.

Ello porque si bien es cierto que se trata de un neonato con cinco horas de vida, valorada a los efectos de calificar la acción de las acusadas como alevosa, tal dato en el presente caso concreto no puede ser pasado por alto a la hora de realizar el correspondiente juicio de punibilidad, toda vez que nos encontramos ante una niña recién nacida, es decir especialmente vulnerable e indefensa ante las sucesivas acciones a que fue sometida por las acusadas hasta que es dejada en un contenedor de basura, circunstancia que como ya dijimos aumenta exponencialmente el alevoso las acciones llevadas a cabo por las acusadas. Ahora bien, al margen de tal circunstancia existen otros hechos que determinan como he adelantado la imposición de la pena en su mitad superior, muy próxima a su límite máximo. Efectivamente, por un lado, no debemos obviar que ambas acusadas eran la madre y abuela materna respectivamente, es decir, garantes de que la bebé estuviera bien cuidada, no solo intentaron asfixiarla, sino que omitieron cualquier tipo de dispensa de alimento y asistencia vital que sin duda incrementa el reproche penal de sus conductas, unido a que los hechos se inician en el domicilio familiar, sin presencia de terceros y termina en un contenedor de basura en pleno confinamiento de personas que fue aprovechado por las acusadas para cometer la acción que termino con la vida de la recién nacida. No cabe duda que todos estos factores intensifican el desvalor de la acción y de resultado.

No obstante, a los efectos de modular dicha pena, deben tenerse en cuenta los actos posteriores de las acusadas, especialmente en el plenario, reconociendo al inicio del juicio parte de los hechos objeto de enjuiciamiento, especialmente el nacimiento con vida de la recién nacida. Tal circunstancia en modo alguno ha tenido proyección jurídica al no plantearse por ninguna de las defensas y por ello, creo que solo puede tener el efecto de atemperar levemente la pena que debe imponerse a las hoy acusadas.

En este sentido, atendiendo a las circunstancias anteriormente destacadas junto a los términos que se declaran probados, procede situar la pena próxima al límite máximo de su mitad superior, esto es, siete años de prisión junto con inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la pena.

Quinto. Responsabilidad civil.-El artículo 116 del C.P establece que los responsables criminalmente de los hechos los son también civilmente. El contenido esencial de dicha responsabilidad para por la obligación de reparar el daño causado, ya sea de forma específica o sustitutoria, desde la perspectiva de la reparación integral que impone la resolución 75-7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Daño, como objeto de reparación, que se integra tanto por los de contenido patrimonial como por aquello de naturaleza extrapatrimonial por incidir en bienes o esferas jurídicas inmateriales.

En materia de responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicitó una indemnización en favor a los tíos de la fallecida Eladio, Rocío e Íñigo en la cantidad de 15.000 euros a cada uno de ellos, a través de su representante legal.

El jurado ha tenido en cuenta y por acreditado que en el momento de la muerte, tenía como familiares más próximos a su abuelo Julián y sus tíos menores Eladio., Rocío. e Íñigo., desconociéndose la identidad del padre biológico de la neonata, sin que se haya sostenido por la única acusación, es decir, la pública, petición indemnizatoria a favor del abuelo materno de la misma.

Por ello, el daño causado a su entorno más íntimo solo puede calificarse de moral, lo que dificulta su cuantificación al no estar sujeto a reglas o tablas baremizadas y, cuya función no puede ser la de restituir algo que en esencia no puede repararse como es el menoscabo emocional producido por el delito que nos ocupa, actuando por tanto, como límite para su fijación, la racionalidad social. Desde esta perspectiva, considero que la petición resarcitoria pretendida por el representante del Ministerio Fiscal de 15.000 euros a favor de cada uno de los tíos de la fallecida resulta razonable, por lo que debe ser declarada como contenido de la responsabilidad civil a la que vienen obligadas conjunta y solidariamente las acusadas.

Sexto. Costas.-En materia de costas procesales, tal y como establece el art. 123 CP y art. 239 y siguientes LECrim deben ser impuestas a los criminalmente responsables de un delito o falta. Procede la condena a las acusadas al abono a cada una de ellas de la mitad de las costas generadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado,

Fallo

EL TRIBUNAL DEL JURADO ACUERDA:De conformidad con el veredicto de culpabilidad expresado por el Jurado, que debo condenar y condeno a Carina y a Celestina, como autoras responsable de un delito de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1º del CP, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de parentesco y eximente incompleta de miedo insuperable, a la pena para cada una de ellas de 7 años de prisióncon inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena.

En materia de responsabilidad civil, Carina y a Celestina deberán indemnizar conjunta y solidariamente en favor de los menores Eladio., Rocío. e Íñigo., tíos de la recién nacida fallecida en la cantidad de 15.000 euros para cada uno de ellos.

Se condena a Carina y a Celestina al abono por mitad de las costas originadas en el procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará a las condenadas el tiempo que hubieran estado privadas de libertad por esta causa.

Únase a la presente sentencia el acta de votación del Jurado.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Catalunya a interponer, en su caso, en el plazo de diez días.

Así por esta sentencia, que pronuncio, mando y firmo.