Sentencia Penal Nº 117/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Rec 35/2022 de 29 de Marzo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA

SECCIÓ D'APEL·LACIÓ DE LA SALA CIVIL I PENAL

Recurso de Apelación contra sentencia dictada en Sumario nº 35/2022

Procedimiento Sumario 16/2020,

Sección Primera Audiencia Provincial de Lleida.

Procedimiento SU 1/2020, Juzgado de Instrucción Nº 1 de Lleida, (antiguo IN-1)

S E N T E N C I A Nº 117

Tribunal.

Angels Vivas Larruy

Carles Mir Puig

Roser Bach Fabregó

En Barcelona, a 29 de marzo de 2022 visto por la Sección de Apelación de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por Tribunal expresado al margen, el Rollo núm. 35/2022 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida con fecha 15 de octubre de 2021 en su Rollo de Procedimiento Sumario 16/2020, en el que figura como acusado Eulalio, representado por la procuradora Carmen Vazquez-Monjardín Vázquez, y defendido por la abogada Maria Andrea Lombana Barrero

Ha sido parte acusadora el Ministrio Fiscal y la Generalitat de Catalunya , Direccio General d'Atenció a l'infancia i a l'Adolescencia. Ha sido ponente la magistrada Angels Vivas Larruy. En esta resolución expreso el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: ' ÚNICO:Se declara probado que el procesado Eulalio, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, mantenía una relación de pareja con la también procesada Elvira, residiendo ambos en el domicilio sito en c/ DIRECCION000 NUM000 de Lleida, en compañía de Evangelina y Hugo, hijos habidos por Elvira de una anterior relación.

Fruto de la relación entre los procesado, en fecha 2 de agosto de 2019, Elvira dio a luz en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 ( DIRECCION002) a un niño, al que pusieron el nombre de Nemesio, sin complicación alguna prenatal o neonatal, recibiendo Elvira el alta hospitalaria a los dos días del parto.

La noche del día 12 de agosto de 2019, los procesados se hallaban en su domicilio, junto con su hijo recién nacido y Evangelina, acudiendo a cenar junto a aquéllos la madre de Elvira, la cual abandonó el domicilio aproximadamente sobre las 22:00 horas, permaneciendo hasta ese momento Nemesio dormido y comportándose con normalidad.

Sobre las 24:00 horas de referido día, Nemesio empezó a despertarse frecuentemente y a llorar. Siendo ya la madrugada del día 13 de agosto de 2019, Nemesio seguía llorando insistentemente, motivo por el cual Eulalio le dijo a su pareja que se fuera a descansar, encargándose él del cuidado del menor. El procesado Eulalio con el niño en brazos, estuvo dando paseos por el pasillo y el comedor de la vivienda a fin de calmarlo, y en esta situación y en un momento determinado, desconociéndose el motivo pero probablemente ante los llantos reiterados de aquél, cogió a Nemesio por el cuerpo y lo zarandeó enérgicamente, pese a conocer y representarse que dada la fragilidad del niño, era altamente probable que le causara importantes lesiones. Tras ello dejó a Nemesio en la cama junto a su madre quien no tenía conocimiento alguno de lo que acaba de suceder.

Al advertir Elvira un comportamiento anómalo y unos gemidos extraños en el menor insistió a su pareja para que lo llevaran al servicio de urgencias, y así lo hicieron, presentando Nemesio en el momento de su ingreso en el HOSPITAL000 de DIRECCION001 aproximadamente a las 6:00 de la mañana un cuadro de fiebre e irritabilidad, y dada su evolución desfavorable fue ingresado en la Unidad de Curas Intermedias practicándole un TAC craneal y un EEG que detectaron graves lesiones cerebrales que motivaron su traslado urgente al Servicio de Neonatología del HOSPITAL001.

A consecuencia de las sacudidas propinadas por Eulalio a Nemesio, éste sufrió gravísimas lesiones, propias del ' DIRECCION003' consistentes en: status convulsivo, encefalopatía hipóxica, hemorragia intraventricular cerebral, hemorragia subdural, hemorragia subaracnoidal traumática, hemorragia subretiniana, hidrocefalia posthemorrágica, irritabilidad cerebral neonatal y diabetes insípida. La situación de Nemesio llegó a ser crítica. Revertida tal situación recibió, el alta hospitalaria el 23 de octubre de 2019.

Por estas lesiones Nemesio precisó tratamiento médico. No pueden establecerse con carácter definitivo las secuelas que padecerá el menor en el futuro dada su corta edad y plasticidad de las células encefálicas, si bien, dado su cuadro clínico, donde destaca la hipoxia encefálica, las crisis comiciales, la diabetes insípida y el retraso madurativo, presentará secuelas neurológicas, con un riesgo moderado-severo de afectación en la esfera motora, cognitiva y conductual.'

SEGUNDO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' CONDENAMOSa Eulaliocomo autor criminalmente responsable de un delito de lesiones agravadas, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de abuso de superioridad, a la pena de 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad sobre el menor Nemesio todo ello durante el tiempo de la condena; y a la prohibición de aproximación en una distancia no inferior a 100 metros al menor Nemesio, a su domicilio y cualquier lugar en que el mismo se encuentre, y de comunicación con el mismo por cualquier medio, durante el plazo de 10 años.

Y en vía de responsabilidad civil que indemnice a Nemesio, a través de su representante legal, en la cantidad de 600.000 euros, más los intereses legales correspondientes.

Y todo ello con imposición al procesado del pago de la mitad de las costas de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, lo cual será aplicado al cumplimiento de la pena impuesta.

Y ABSOLVEMOSa Elvira del delito de lesiones por el que venía acusada en la presente casua, declarando de oficio la mitad de las costas restantes.

Déjense sin efecto las medidas cautelares adoptadas durante la instrucción de la causa respecto la misma.'

TERCERO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal Eulalio, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, fue impugnado por la Generalitat de Catalunya, en cuanto al recurso del acusado y del Ministerio Fiscal. El Ministerio Fiscal ha presentado la impugnación adhesiva al recurso del acusado. No se ha considerado necesaria la celebración de vista. El asunto tuvo entrada en la secretaria de esta tribunal el día 4 de febrero de 2022.

Hechos

ÚNICO.-Se admiten como tales los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

1. Recurre el apelante tras sintetizar los antecedentes del caso por los siguientes motivos:

a) Errónea valoración de la prueba

b) Indebida aplicación del art. 149 del CP y por tanto aplican indebida del art. 152.1 del CP.

c) Indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2. del CP.

d) Inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas.

e) Infracción de los artículos 109, 110 y 115 del CP en relación a la indemnización de daños y perjuicios.

Finaliza solicitando que se estime el recurso, que se le condene en su caso por lesiones por imprudencia grave del art. 152, 1.2º a la pena de un año y medio de prisión; se reconozca la indebida aplicación de las agravantes de abuso de superioridad, y se reconozca la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP, y que se revoque el importe de la responsabilidad civil, fijándose las bases para su cálculo del quantum indemnizatorio, que deberá fijarse en ejecución de sentencia.

2.El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso del acusado en el sentido de que sea condenado por un delito de lesiones por imprudencia grave (art. 152.1. 2º),

3.La Acusación Particular, Generalitat de Catalunya, se opone al recurso del acusado y a la impugnación del Ministerio Fiscal. Trata su impugnación en dos escritos diferentes. Cuestiona esta impugnación ya que, a su parecer, ejerce pretensiones diferentes a las esgrimidas en el juicio, no coincidentes con las del recurso del acusado. Solicita la confirmación de la sentencia, la desestimación del recurso del acusado y la desestimación de la impugnación adhesiva que hace el Ministerio Fiscal.

4.Primer motivo del recurso: Error en la valoración de la prueba. En síntesis, la parte articula este motivo con diferentes alegaciones en las que desgrana cada apartado en relación al fragmento de sentencia que lo trata, así alega que:

a)La sala ha valorado erróneamente la declaración del acusado. Ha tenido en cuenta declaraciones policiales que no habían sido introducidas en el juicio. No ha sido sorpresiva, en todo caso siempre dijo que se el menor le había caído o resbalado cuando estaba en el sofá de forma accidental, y en el juico que lo había agarrado por la pierna izquierda y el brazo derecho, lo mismo en instrucción, y que en la vista escenifico como lo sacudió para que volviera en si. Rechaza la afirmación ' con total desprecio de la integridad física'.

b)La declaración de Elvira avala su versión que así se lo contó, y que ella ha dicho que es un padre que adora a sus hijos.

c)Los análisis de los volcados de telefonía (fol. 533 a 872), ratificados por los MMEE TIP NUM001 Y NUM002, que según la sentencia, ponen de manifiesto el carácter violento del acusado con continuas peleas y reconciliaciones y en las que el acusado llega a desear la muerte del bebe y de la madre, lo cual entiende desmentido por la declaración de ella; indicando y que hay otros mensajes en los se muestra el cariño y no se han valorado.

d)La hoja histórico penal, (fol. 1170), no pueden tenerse en cuenta condenas anteriores del acusado, ni siquiera para contextualizar el ambiente en el que los hechos tuvieron lugar.

e)El informe pericial de los doctores Cayetano y Constantino (folios 148-154), que ese error en la valoración de la pericial ha llevado a la condena por el art. 149.1 y 22.2 del CP y no por art. 152.1º2º y 21.6 del CP. Alega que en el las conclusiones de ese informe se indica en la conclusión tercera que: ' es muy difícil probar la intencionalidad o dolo salvo que, el acusado lo confiese, en ausencia de datos que apunten al maltrato continuado. Y en consecuencia, aunque las lesiones obedecían al síndrome del niño sacudido son compatibles con un acto de descuido.'

5.El examen del motivo impugnatorio exige identificar la extensión del control que podemos realizar en materia probatoria. El tribunal de apelación no goza de la inmediación del tribunal de enjuiciamiento, pero conserva intacta la facultad de revisar el ajuste de la sentencia de instancia a la metodología que preside el modelo constitucional de valoración racional de la prueba.

En este modelo, el tribunal de enjuiciamiento ha de evaluar, de acuerdo con criterios objetivos o intersubjetivamente compartibles, tanto las pruebas que se practiquen como el grado de apoyo que prestan a los hechos afirmados por las partes. Esto es, ha de valorar todos los medios de prueba practicados, tanto los de cargo, como los de descargo, e identificar las informaciones provenientes de cada medio de prueba que considere provisionalmente relevantes y fiables y las razones para ello (lo que se conoce como valoración individual). Acto seguido, habrá de valorar conjuntamente dichas informaciones probatorias y establecer qué relaciones existen entre ellas y con los hechos objeto de juicio, y determinar cuáles estima definitivamente relevantes y fiables (valoración conjunta). Por último, decidirá si tales informaciones permiten obtener una certeza objetiva acerca de los hechos enjuiciados aplicando el estándar probatorio que impone la presunción de inocencia.

Por tanto, en materia de hechos, el tribunal de apelación podrá revisar la resolución de instancia en los siguientes casos:

a) Cuando en la misma se advierta irracionalidad, arbitrariedad o manifiesta insuficiencia de la motivación fáctica. Ello podrá tener lugar por un manifiesto apartamiento de parámetros racionales de argumentación o de máximas de la experiencia, por haberse obtenido las conclusiones fácticas sin fundarse en ningún medio de prueba, o por haberse omitido todo razonamiento sobre pruebas relevantes.

b) Cuando, tratándose de sentencias condenatorias se cuestione la validez, licitud y suficiencia de la prueba de cargo.

En particular, y en cuanto a la suficiencia de la prueba de cargo, el tribunal de apelación podrá examinar si la valoración probatoria resulta lesiva del derecho a la presunción de inocencia, lo que puede tener lugar en los siguientes casos: b1- cuando la hipótesis acusatoria no sea capaz de explicar todas las informaciones probatorias disponibles que se hayan reputado fiables, integrándolas de forma coherente. b2.- cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas más favorables, probables conforme a máximas de la experiencia. b3.- o cuando las informaciones probatorias disponibles estimadas fiables sean compatibles con hipótesis alternativas plausibles más favorables, alegadas por la defensa y sobre las que haya aportado algún principio de prueba.

5.1.El examen de la sentencia de instancia patentiza su ajuste a la metodología exigible. En primer lugar, el tribunal valoró todos los medios de prueba practicados e identificó las informaciones probatorias que de ellos resultaban que consideró fiables, y explicitó las razones por las que descartó otorgar crédito probatorio a las manifestaciones del acusado. Finalmente, explicitó los motivos por los que consideraba que la hipótesis acusatoria que sostiene la acusación particular disponía de respaldo más allá de toda duda razonable, así como los motivos que permitían rechazar la hipótesis alternativa alegada.

Se articula la sentencia en las siguientes consideraciones:

a)No hay duda después del análisis de la documental y periciales realizadas, Informes del HOSPITAL000 de DIRECCION001, HOSPITAL001, informes forenses de las doctoras Noelia y Piedad (fol. 1128 y 1131). La pericial de la defensa y de doctores Cayetano y Constantino, sobre las lesiones que presentaba el menor de 11 días; y sobre el mecanismo lesional. La sentencia los analiza.

b)Todos los informes citados, excepto el aportado por la defensa (que introduce una conclusión de mera referencia bibliográfica (Fol. 152 in fine del rollo de sala) sobre que es difícil probar el dolo o intencionalidad en este tipo de lesiones salvo que el autor lo confiese y en ausencia de datos que apunten a maltrato habitual), hablan en sus conclusiones, que son clínicas, de que las lesiones se producen por una sola acción (se descartan acciones continuadas), aunque aparezcan escalonadamente. Y que se deben a trauma no accidental.

Así la sentencia en un pasaje indica: ' en cuanto a la etiología de tales lesiones, ya el primer comunicado médico emitido por el DIRECCION002 (f. 4) señalaba que los focos de sangrado parenquimatosos con contaminación subaracnoidea, el sangrado subdural adyacente a la hoz cerebral, y la hipo densidad de parénquima cerebral eran sugestivos del síndrome del bebé sacudido. Y que, ampliado el estudio por sospecha de trauma no accidentalcon fondo de ojo, se objetivaron hemorragias retinianas bilaterales y serie ósea que constató fractura de clavícula derecha sin otras lesiones.

Asimismo, el primer informe médico emitido por el HOSPITAL001 (f. 11 y 12) señaló que la existencia de lesiones cerebrales tan graves, isquémicas y hemorrágicas, crisis comiciales y hemorragias retinianas, apuntaban hacia un traumatismo no accidental, siendo las lesiones de diferentes tipos y cronologías distintas.

También el informe médico forense emitido en fecha 22 de agosto de 2019 (f. 318 a 320) señalaba que las graves lesiones de Nemesio, situadas sobre todo a nivel craneoencefálico, y con diferente cronología, y a la espera del resultado del estudio del diagnóstico diferencial que se estaba realizando en el centro hospitalario, constituían una clínica muy indicativa del cuadro conocido como ' DIRECCION003'.

En el plenario el Dr. Roque del HOSPITAL001 que recibió y trató al menor: ..'llegaron a la conclusión de que el único origenpodía ser un traumatismo no accidental,ya que no hallaron ningún otro mecanismo que pudiera explicar aquéllas. Sostuvo que las lesiones eran compatibles con el DIRECCION003.'

En el mismo sentido el Dr. Jose María castillo jefe de Servicio de neonatología del HOSPITAL001 ...' explicó que Nemesio llegó con una situación clínica grave; que practicada RMN se le detectó una grave afectación neurológica y que llegó a requerir soportes vitales. Afirmó asimismo que, una vez descartadas otras patologías o enfermedades, llegaron a la conclusión de que el origen de las lesiones de Nemesio era un traumatismo no accidental, que identificaron con el DIRECCION003, por cuanto explicó las lesiones neurológicas y también oftalmológicas que el mismo presentaba eran típicas del mismo.

La sentencia explica la secuencia de la evolución clínica, y las conclusiones sobre el estado de Nemesio en el que se indica el riesgo severo de problemas en las esferas cognitivas motoras y conductual.

c)Descarta otros actos lesionales anteriores como productores o coadyuvantes del resultado, el hematoma en las costillas las erosiones y la rotura de clavícula; y una vez fijado el mecanismo lesional, sacudidas y zarandeo, concluye descartando la versión exculpatoria del acusado, de que se le cayó el niño.

d)Analiza las declaraciones del acusado y las contrasta con las de Elvira, en cuanto a los acontecimientos de la noche. La confronta con la de instrucción en la que dijo que el bebe había caído de la sillita del coche en el viaje a Frida y se dio un golpe y la explicación que, en efecto califica de sorpresiva pues no lo había admitido antes, que pudo zarandear al bebe que le había caído porque estaba en estado de shock.

Así pues, el argumento defensivo no tiene base. En efecto y del propio recurso se desprende, la primera vez que se admite el zarandeo al bebé es en el acto del juicio. No había otras lesiones, se descarta el episodio del coche porque ni se concreta ni es avalado por la madre del bebe que estaba a su lado. La sentencia concluye que éste zarandeo por el padre y acusado.

e)Establece que los hechos se incardinan en el art. 149 el CP y rechaza la calificación de lesiones por imprudencia. Indicando que el acusado tuvo que representarse la alta probabilidad de causar lesiones al bebe al zarandearlo bruscamente sin sostener su cabeza. Se trataba de un bebé de 11 días de edad, el acusado ya era padre anteriormente.

Para contextualizar la situación se aporta secuencias del volcado de los mensajes telefónicos inmediatamente anteriores con la pareja del acusado, de los que considera se desprende la difícil relación, así como el carácter colérico y violento del procesado. Los mensajes no han sido impugnados.

Además analiza las declaraciones testificales de Justa y de María, vecinas del inmueble, que explican las discusiones y golpes habituales provenientes del domicilio secuenciado el día de ellos hechos.

Alude, como dice la defensa, al contexto familiar, a los antecedentes penales sentencia, firme por conformidad, por otros hechos que no han de tenerse aquí en consideración; pues lo que se evalúa, acreditadas las lesiones y el mecanismo lesional es la calificación de la conducta.

6.Respecto a la calificación que la defensa, y por adhesión el Ministerio Fiscal, solicita que sea de lesiones graves por imprudencia, cabe señalar lo siguiente: en primer lugar y por lo que hace referencia a la adhesión del Ministerio Fiscal, que se limita a un escrito de una escasa cuartilla sin petitum, remitiéndose en todo al recurso del acusado lo entendemos adherido. La falta de formalidad en el escrito que no desarrolla el suplico, siendo que el acusado interesa en su recurso primero la absolución y subsidiariamente la condena por lesión imprudentes, no excluye la eficaio del mismo. Se entiende que solicita la condena por lesiones imprudentes. Lo hizo en su calificación y así consta en los antecedentes de la sentencia, y entendemos que es la calificación que mantiene, y no la absolución del acusado. Por tanto, únicamente entramos en el punto relativo a la corrección de la calificación por el art. 149 del CP de la sentencia de instancia.

7.Sobre la calificación y la metodología seguida para alcanzar la conclusión la sentencia de instancia es clara, precisa y se ajusta a lo que establece el Tribunal Supremo. Argumentándolo de forma exhaustiva.

Como establece (por todas) la sentencia del TS de 6 de febrero de 2013, hay que distinguir dos cuestiones 'Primeramente, decidir si existe relación de causalidad entre la acción y el resultado y si éste es objetivamente imputable. Si la respuesta es afirmativa, habráÂ? que dilucidar si ese resultado es atribuible desde el punto de vista de la culpabilidad al recurrente y, en su caso, si lo es a título de dolo o a título de imprudencia'.

Ello la sentencia lo resuelve en el sentido que hemos indicado. Existe una relación de causalidad directa entre la acción realizada y el resultado lesional, y una atribución objetiva al acusado. Posteriormente analiza la concurrencia o no del dolo.

Como declara la sentencia del TS antes citada, a propósito de la imputación objetiva. ... 'El resultado deriva del riesgo no permitido provocado por la acción... Esto no predetermina el título de imputación subjetiva. Sencillamente sirve para afirmar la imputación objetiva. Al prohibir esa agresión la norma quiere prevenir no solo las lesiones directas, sino también aquellas otras que pueden producirse 'naturalmente' como consecuencia anudada a aquella, al no haber interferido factores causales ajenos e imprevistos e imprevisibles. La conducta, asíÂ? pues, ha desencadenado un riesgo jurídicamente desaprobado en el que se incluyen todos los resultados lesivos que sean consecuencia exclusiva y natural de la acción ... Hay que insistir en que estamos todavía en materia ajena al tiÂ?tulo de imputación subjetiva. No se trata de resucitar el versari afirmando que como la acción inicial era ilícita ha de responderse de todas sus consecuencias. En absoluto. Tan solo de constatar que cuando el ordenamiento prohíbe agredir a otra persona quiere evitar los riesgos lesivos derivados 'naturalmente' de esa acción'.

Y más adelante la misma sentencia del TS de fecha 6 de febrero de 2013 'Si se prescinde de todo análisis probabilístico de dicho resultado material en el caso concreto, podría llegarse a afirmar el dolo respecto del resultado definitivamente producido por la simple aceptación inicial de la acción ilícita creadora del peligro, aunque su concreción en el resultado pudiese aparecer ex ante como una posibilidad remota. Este planteamiento despreciaría lo que realmente sabía y quería el autor de esa conducta inicial prohibida. Y es que, en efecto si el dolo eventual no se valora atendiendo, entre otros factores, a ese análisis probabilístico, la imputación de dolo eventual podría arrastrar a la punición por resultados no queridos e indeseables consecuencias penológicas en una camuflada concesión al versari in re ilícita'

Por lo que se refiere a la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente, como declara la s.TS de fecha 5-12-11 'El límite entre la elevada probabilidad de ocasionar el resultado lesivo y la mera posibilidad de que se produzca', es el primer criterio delimitador entre uno y otro elemento subjetivo. Ello supone, con arreglo a la teoría de la representación, que en el dolo eventual el autor se representa como probable la producción del resultado lesivo, pero continúa la acción sin importarle o no su causación, mientras que en la culpa consciente el agente se representa el resultado como una posibilidad remota.

De otra parte en el Auto de la Sala Segunda del TS de fecha 9 de marzo de 2017 'Precisamente, en relación con la necesidad de distinguir el dolo eventual de la imprudencia, hemos dicho, entre otras, en STS 317/2015 de 27 de mayo que en el dolo eventual el arranque de la acción que genera la puesta en peligro real e inminente es intencional, existiendo un plus cualitativamente distinto. Por el contrario, en la imprudencia es la irreflexión la que crea la situación.En ella el agente confía que, pese a la posibilidad del evento dañoso, su acción no lo acarreará, por más que tal confianza debe serle reprochada por infundada y porque sería excluida por el hombre medio prudentes. Para dirimir si nos encontramos ante una u otra hipótesis ha de acudirse a un criterio riguroso a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado objetivamente cognoscible ex ante. De modo que no puede afirmarse que un resultado es altamente probable para el ciudadano medio situado en el lugar o la situación del autor cuando la probabilidad de que se produzca no sea realmente elevada...'.

La propia sala de instancia cita la reciente sentencia de 3 de junio de 2021 en su fundamento tercero trasponiendo un pasaje de la misma para sustentar el encaje que propugna : 'Suele atribuirse a la llamada doctrina de la aceptación, como elemento diferencial, precisamente la decisión del sujeto activo de continuar con su conducta, pese a haber sido capaz de representarse sus resultados, con aceptación (o indiferencia) hacia la producción de los mismos para el caso, eventual, de que se produzcan (siendo que, sin embargo, en el caso de la culpa con representación, el sujeto activo continúa desarrollando su proyecto en la confianza o con la creencia de que los resultados lesivos, aunque posibles, no tendrán lugar). No faltan en nuestra jurisprudencia ejemplos de aplicación de esta doctrina de la aceptación (o de la de la indiferencia). Pronto se comprendió, sin embargo, que las mencionadas teorías, aunque muy consistentes en el plano dialéctico, presentaba ciertas fallas cuando de su aplicación práctica se trataba, en la medida en que aparecían construidas sobre elementos de cierto contenido ilusorio. A menudo, el sujeto activo del delito, al tiempo de cometerlo o inmediatamente antes de protagonizar su conducta, no realiza una concreta proyección o representación del abanico de resultados posibles y, si lo hace, la misma, en tanto permanece en el arcano de su conciencia, difícilmente podrá resultar probada, salvo supuestos de explícito reconocimiento por el autor. Aun en tal caso, realizada (y acreditada) esa proyección de resultados eventualmente posibles, conocer la disposición concreta del autor respecto a los efectivamente producidos (aceptación, indiferencia, confianza en su elusión), resulta también, desde el punto de vista de su exigencia probatoria, misión las más de las veces condenada al fracaso. A la vista de estas objeciones, y no pudiéndose renunciar a la relevante distinción categorial, pronto surgieron otras voces, -de las que también se hizo eco nuestra jurisprudencia-, que situaban los límites entre ambas figuras en el terreno de la probabilidad. Analizada la conducta del autor, el grado de probabilidad de que el resultado, no directamente buscado por él, se produjera, serviría para diferenciar el dolo eventual (alta probabilidad de que el resultado tuviese lugar) de la culpa con representación (probabilidad menor o poco significativa). En realidad, si la probabilidad de que el resultado lesivo se produzca, a partir del comportamiento, activo u omisivo, desplegado por el autor, es alta o muy alta, obligadamente ha de concluirse que el mismo debía conocerla (la alta probabilidad) y aceptarla o asumirla (por elevada) para el caso de que efectivamente se produjera. Inversamente, cuando la probabilidad del resultado pudiera considerarse como baja o menor, resultaba asumible que el sujeto activo, pese a poder representarse el desenlace (por probable) confiara (por poco probable) en que no tuviese lugar. Importa, en cualquier caso, señalar que la imputación subjetiva del resultado a título de dolo (eventual ), cuando de lesiones se trata, lo mismo que sucede en el ámbito propio del dolo directo, no demanda que el sujeto activo se represente y acepte, por altamente probable, el resultado exacto y concretamente producido (la lesión específica y particularmente causada, el tratamiento médico que demandara o las secuelas resultantes para la víctima a la fecha del alta médica), siendo bastante, en el marco normativo perfilado por el artículo 149.1 del Código Penal , con que dicha representación abarque la alta probabilidad de una grave lesión, apta, en el caso que ahora nos ocupa, para integrar uno de aquellos delitos (pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, de un sentido..., o una grave deformidad)'.

La sentencia de instancia argumenta que el acusado tuvo que representárselo. No se afirma que lo quisiera, pero sí que se lo representó y le fue indiferente el resultado, lo que encaja en el dolo eventual. Se trata de un bebe de 11 días, el acusado había sido padre antes, por tanto, no podemos hablar de inexpertez, y la sentencia analiza la situación contextual familiar a la que hacemos referencia, rechaza la versión del acusado también al analizar todas las series de mensajes así como la propia declaración de Elvira, que viene a decir que el acusado tenía 'un pronto muy malo'.

En el supuesto del zarandeo intenso de un niño de hasta aproximadamente los cinco años de edad, se produce un constante rebote de la cabeza por lo que el pequeño cerebro choca contra las paredes del cráneo que es de mayor tamaño en esa edad causando una serie de golpes en el cerebro susceptibles de causar lesiones neurológicas, siendo por ello altamente probable que el niño que sufre este tipo de agresión resulte con importantes lesiones de aquella naturaleza.

Interesa traer a colación por su claridad, en la línea de lo que venimos argumentando la STS ROJ 587/2021 de 11 de febrero de 2021: 'Por lo demás, también parece claro que el conocimiento siempre precede a la voluntad de realizar la conducta que se ha previsto o proyectado. Si a ello se le suma que probatoriamente la acreditación del elemento intelectivo, una vez que el riesgo es notablemente elevado para que se produzca el resultado, deriva en la acreditación inferencial de la voluntad, es comprensible la postergación de ésta en la práctica del proceso. Y es quetras constatarse que el autor actuó con el conocimiento del peligro concreto que entrañaba su acción,no parece fácil admitir probatoriamente que el acusado no asume el resultado lesivo. Las máximas de la experiencia revelan que quien realiza conscientemente un acto que comporta un grave riesgo está asumiendo el probable resultado.Sólo en circunstancias extraordinarias podrían aportarse datos individualizados que permitieran escindir probatoriamente ambos elementos. Las alegaciones que en la práctica se hacen en el sentido de que se confiaba en que no se llegara a producir un resultado lesivo precisan de la acreditación de circunstancias excepcionales que justifiquen esa confianza, pues esta no puede convertirse en una causa de exculpación dependiente del subjetivismo esgrimido por el imputado. En principio, el sujeto que ex ante conoce que su conducta puede generar un grave riesgo para el bien jurídico está obligado a no ejecutarla y a no someter por tanto los bienes jurídicos ajeno. En definitiva para la teoría del consentimientohabrá dolo eventual cuando el autor consienta y aprueba el resultado advertido como posible, y culpa consciente cuando el autor confía en que el resultado no se va a producir. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidadde que se produzca el resultado cuya posibilidad se ha representado el autor. En el dolo eventual esta posibilidad se representa como próxima, y en la culpa consciente como remota. Otra teoría, aplica el dolo eventual entendiendo que o relevante será que la acción en sí misma sea capaz de realizar un resultado prohibido por la Ley, mientras en la culpa consciente el grado de determinación del resultado en función de la conducta desplegada no alcanza dicha intensidad.'

La resolución de instancia, entiende que el acusado pudo representarse el resultado, por las circunstancias las que hemos aludido y aplica la consecuencia en la calificación de las lesiones; a la vez que descarta la concurrencia de otros elementos o otras versiones, que desvirtúen la conclusión alcanzada.

Por lo expuesto concluimos que el tribunal de instancia dispuso de prueba bastante y plural para dar por acreditada la hipótesis acusatoria sostenida por la acusación particular, y rechazar la calificación de imprudencia. La sentencia esta razonada con precisión, argumentando en abundancia cada conclusión a la que llega siguiendo el iter lógico, sin que pueda considerarse que es arbitraria o irracional. Por ello el motivo relativo al erro en la valoración de la prueba no puede acogerse, y en consecuencia consideramos correctamente efectuada la calificación de lesiones el art. 149 del CP, lo cual se describe correctamente en el hecho probado.

8. Tercer motivo del recurso. Indebida aplicación de la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2. del CP.

Alega en síntesis la recurrente que no se dan los requisitos de la agravante y que no puede concurrir a la vez que la de parentesco. El argumento ha de rechazarse.

Existe objetivamente la relación de superioridad; se trata de un bebé de 10 días, que estaba totalmente a merced del acusado. Nada hay que decir sobre la posibilidad que sostiene la defensa sobre la exclusión de la agravante cuando es inherente al delito, lo que tampoco explica. Desde luego con los mismos argumentos descriptivos que indica la parte, cabe concluir como hace correctamente la sentencia que hay esta superioridad, circunstancia que tiene autonomía respecto a la de parentesco que se objetiva por el hecho de que el menor era hijo del acusado, lo cual sin duda hace más grave la situación. Este motivo no puede tener acogida.

9.Cuarto motivo del recurso. Sobre la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del CP. Alega que la causa se inició en 2019 y se ha realizado el juicio en 2021. Señala punto por punto con las fechas los ítems procesales que ha habido. En concreto que desde que se finaliza el sumario 16 de septiembre de 2020 hasta la celebración del junio el 16 de septiembre de 2021 trascurre un año. Destaca el hecho de que el acusado estuvo en prisión provisional desde el inicio hasta el 23 de marzo en que fue puesto en libertad provisional.

La sentencia estima que se encuentra dentro de ellos márgenes de tramitación de las causas de esa naturaleza, con varios informes periciales y teniendo en cuenta que en el trascurso de la instrucción estuvo vigente el estado de Alarma entre marzo y junio de 2020, lo que ralentizo la tramitación de las causas.

El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, partiendo de la identidad de la expresión empleada por nuestra Constitución con la utilizada por el art. 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su similitud con la consagrada en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, ha destacado su condición de concepto jurídico indeterminado o abierto equivalente 'al plazo razonable' a que se refiere el art. 6.1 del citado Convenio. Conforme a esta doctrina, el carácter razonable de la duración de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos, consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares y el comportamiento de los litigantes y del órgano judicial actuante ( STC 11 de diciembre de 2000).

Como referente cabe señalar el criterio adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia Provincial reunido a tal efecto el día 12 de julio de 2012 tenemos que aplicar dicha atenuante como cualificada. Dicho acuerdo en esta materia establece: a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del artículo 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

Además ello es acorde con la jurisprudencia del TS , que por ejemplo en sentencia STS 3 de junio de 2014 indica que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada , atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30- 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).En este caso no ha habido paralización que supere los dieciocho meses, por lo que no está tampoco justificada la apreciación de la misma. El motivo no puede tener acogida.

10. Quinto motivo del recurso: Infracción de los artículos 110 y 109 del CP respecto de la indemnización por daños y perjuicios. Alega en síntesis que no hay secuelas estabilizadas o futuras que justifiquen el quantum. El Ministerio Fiscal solicito 500.000 euros y la acusación articular 1.000.000, y la sala fija la cantidad de 600.000 euros.

Alega que nos e ha efectuado prueba de cargo sobre el estado del menor que justifique el quantum y si se ha practicado prueba de descargo. Así la testigo hermana mayor del menor dijo en la testifical que acude a una guardería 'normal' la abuela 'que va avanzando y comienza a caminar y hablar' se refiere también a un apartado del informe médico de la defensa en el que se dice que va teniendo mejoría, aludiendo a la plasticidad cerebral de los niños, y que la mejoría en la evolución con tratamiento adecuado puede prolongarse, de forma que no se puede establecer fecha de estabilización de las secuelas. Y también se refiere a otras declaraciones en las que se establece por el Dr. Íñigo que visito al niño poco antes del juico y observó su mejoría.

Subsidiariamente solicita que se revoque el pronunciamiento y se establezcan las bases para el cálculo de la indemnización, por parte de la Sala.

Hemos dicho en otras ocasiones que desde el punto que la jurisprudencia ha establecido por todas en STS 20-5-2009 (Rec 2278/2008 ): 'En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en esta Sala que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Tal doctrina nos enseña que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido tiene dicho esta Sala que los daños morales no es preciso tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 ; 1490/2005 de 12-12 ).La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo ha permitido hacer a esta Sala manifestaciones, como la que se materializó en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que rezaba así: 'Por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P .'. El daño moral puede incluso acompañar a delitos patrimoniales. Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización. b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación. c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad'. (F. J. 4º.2).

10.1. En este caso concreto estimamos que la cantidad de 600.000 euros, euros es plenamente ajustada al proceso que examinamos. Implican la materialización económica de la indemnización que consideramos debida. La causa de la indemnización es el sufrimiento padecido por el perjudicado que va a precisar asistencia de por vida, sin hablar de las limitaciones que le puede suponer. En todo caso su situación por efecto de las lesiones en relación a la expectativa de forma de vida un niño sano, han de ser consideradas como hace la sentencia.

Las secuelas neuronales, motoras, evolutivas y conductuales entendidas como el punto donde se estabiliza la evolución, que en el momento de celebración del juico continúan, con la incidencia que los hechos han tenido y tendrán en la vida cotidiana que desde luego no podrá desarrollarse como los demás niños, ya que estas le hacen y le harán dependiente.

Finalmente, la cantidad adjudicada por la sentencia apreciamos que es proporcionales, y se sitúan en la horquilla de lo solicitado por ambas acusaciones. En consecuencia, se desestima el motivo y se confirma en este punto la sentencia. No se olvide tampoco que la determinación de la indemnización corresponde al tribunal de instancia, incluso en el caso de que se hubieran determinado bases de cálculo para la ejecución de sentencia. El motivo no puede tener acogida.

11.declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, no haber lugar al recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Eulalio contra la sentencia dictada en fecha 15 d de octubre de 2021 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lleida, cuya resolución confirmamos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.

PUBLICACIÓN.La anterior Sentencia fue leída, firmada y publicada en el mismo día de su fecha. Doy fe.