Sentencia Penal Nº 1172/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1832/2003 de 21 de Octubre de 2004

PRIMERO.- La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa, fundamenta su Recurso de Casación en cuatro diferentes motivos, el último de los cuales, por cuyo examen procede que comencemos dada su naturaleza, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la supuesta vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y al secreto de las comunicaciones (artículos 18 y 24.2 de la Constitución Española), al no haber contado la Audiencia, con prueba válida bastante para el sustento de la conclusión condenatoria, a partir de la nulidad en que, a juicio de la recurrente, incurren las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la Guardia Civil, que irradiarían además sus efectos anulatorios, a su vez, sobre el resto del material probatorio disponible.

En multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega motivando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí hemos de resaltar especialmente: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración, por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal "a quo".

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la argumentación contenida en el motivo del Recurso objeto de examen en este momento, como ya se ha dicho, se dirige contra la validez de las pruebas sobre las que se construye la conclusión condenatoria alcanzada por la Audiencia, partiendo, en primer lugar, de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en que habrían incurrido las intervenciones telefónicas llevadas a cabo por la policía, lo que acarrearía para la información con ellas obtenida el carácter nulo propio de esa infracción, nulidad que, a su vez, se extendería (art. 11 LOPJ) a todas las consecuencias probatorias derivadas de tales intervenciones, entre ellas las que son utilizadas por el Tribunal "a quo" en fundamento de su condena.

A este respecto y toda vez que la primera de tales alegaciones se refiere a la inexistencia de autorización judicial válida para la injerencia en el derecho afectado, hemos de recordar cómo, en efecto, de acuerdo con lo que la Sentencia recurrida razona, esta Sala viene admitiendo reiteradamente como válida y suficiente, a pesar de las dudas que tal aceptación pueden suscitar, la denominada "motivación por remisión" en los Autos autorizantes de las "escuchas" telefónicas, tanto como en los dictados para las entradas y registros domiciliarios y otras injerencias semejantes.

Ello significa que ha de integrarse la fundamentación contenida en la Resolución judicial, por desgracia tantas veces insuficiente en sí misma y ajena a los argumentos aplicables al caso concreto, con las razones expuestas por la autoridad policial solicitante de la autorización para la práctica de la diligencia, en el entendimiento de que el Juez, al tomar su decisión, tiene presentes esas razones que le han sido expuestas y que, por ende, pueden considerarse como elementos racionales que condujeron a la concesión del permiso solicitado.

Si bien, obviamente, para que pueda acudirse a la doctrina expuesta, dando validez a la autorización concedida, es imprescindible que, si no el Auto judicial, sí, al menos, el oficio policial de solicitud contenga elementos de carácter objetivo que, aún cuando obviamente no tienen por qué constituir prueba de la existencia de la comisión del delito perseguido pues, en ese caso, no resultaría ya precisa la diligencia interesada, al menos acrediten la existencia de sospechas razonables de la existencia del ilícito y de la participación en él de los implicados en la investigación, así como de la proporcionalidad, oportunidad y exigencia de la adopción de la medida restrictiva de derechos.

Pero sucede que, en el presente caso, resulta evidente la infracción del derecho fundamental mencionado (art. 18.3 CE) tras la simple lectura de la inicial autorización judicial (folio 8 de las actuaciones), que nada especifica en fundamento de la concesión de la autorización interesada, y del oficio de solicitud enviado al Juez por la Guardia civil (al folio 229), en el que únicamente se dice, en sustento de esa solicitud: "Al ser la mencionada discoteca Bambú, el lugar de reunión de los implicados en las diligencias citadas, es probable que este teléfono sea utilizado por estos para realizar sus llamadas comprometidas".

Siendo, de otra parte, tales personas a las que la Guardia Civil alude en su solicitud exclusivamente Jorge , Íñigo , Alberto y Aurelio , sin que por lo tanto aparezca citada, en ese momento inicial, como sospechosa de participar en la comisión del ilícito investigado la condenada en la instancia y aquí recurrente

No se contienen, por tanto, en las actuaciones, y por mucho que la policía sí pudiera disponer de ellos, datos que justifiquen suficientemente tan grave decisión como la de la autorización de injerencia en el derecho fundamental de los sometidos a investigación. Por lo que la práctica de esa diligencia, tan inadecuadamente autorizada, con las consecuencias y material probatorio de ella obtenidos, han de ser consideradas nulas, según lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuando proclama que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Otra cosa será el argumento, también esgrimido por la Audiencia en fundamento de su Resolución, de la existencia de unas declaraciones de la propia recurrente, en las que reconocía su participación en la comisión del delito que se le imputaba. Declaración que habría que considerar, a criterio de aquel Juzgador, desvinculada y no afectada por la nulidad de las "escuchas", con base en la aplicación de la doctrina de la "desconexión de antijuridicidad", elaborada por el Tribunal Constitucional (a partir de la STC 8/200 de 17 de Enero) y admitida, no sin ciertas excepciones y reticencias, por esta misma Sala (STS de 4 de Abril de 2002, por ejemplo).

Pero, resulta que, derivándose exclusivamente la implicación de Gloria en las actuaciones del producto de la información obtenida a través de las intervenciones telefónicas declaradas nulas, puesto que en los primeros momentos en los que se interesan aquellas y en las referencias de que disponía originariamente la policía, la recurrente no figuraba aún entre los sospechosos relacionados con el delito objeto de investigación, acontece además, en el presente caso, que la confesante, si bien es cierto que inicialmente, en sede policial y en la primera declaración ante el Juzgado, reconoce, con asistencia letrada, la comisión del delito (folios 375 y 398), lo cierto es que, con posterioridad, en la indagatoria (folio 577) y en el propio acto del Juicio Oral, niega esa autoría y ofrece una explicación, más o menos creíble, para justificar el por qué del contenido de aquellas iniciales manifestaciones.

En este sentido, la aplicación de la excepcionalidad de una doctrina como la de la referida "desconexión de antijuridicidad", sobre una situación de retractación de la confesante, deviene en exceso forzada para, tan solo sobre ella, alcanzar una condena con olvido de la evidente vulneración previa del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas. Máxime cuando no se admite el resto del contenido de tales declaraciones en lo que supone de incriminación de los otros coimputados, considerados por la policía, desde un principio, cómo los máximos responsables de los delitos enjuiciados y en los que Gloria tan sólo habría actuado como una partícipe subordinada a aquellos que han resultado, a la postre, absueltos por los Jueces "a quibus" por falta de pruebas de cargo válidas.

A tenor de lo anterior y puesto que, según lo ya referido, no puede afirmarse la existencia, en el enjuiciamiento en la instancia, de prueba de cargo válida y eficaz, con potencialidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de la recurrente, el presente motivo y, con él, el Recurso, debe ser estimado, procediendo el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia, en la que consiguientemente se proclame la absolución de la recurrente, sin necesidad de entrar en el análisis del resto de los motivos alegados en el Recurso

SEGUNDO.- Dada la conclusión estimatoria del Recurso, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la declaración de oficio de las costas causadas en este Recurso.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,