Sentencia Penal Nº 1172/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 347/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VEINTITRÉS

ROLLO R. P 347-13

PROCEDENTE JUZGADO DE LO PENAL Nº 24 DE MADRID

JUICIO ORAL 62-12

SENTENCIA Nº 1172-13

MAGISTRADOS SRES.

Dª. MARIA RIERA OCARIZ

Dª. OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ

En Madrid, a 12 de noviembre de 2013

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 62/12, procedente del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, seguido por un delito societario, siendo apelantes Carlos Miguel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 10.06.13 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: ' En fecha 26 de junio de 2009 se formuló denuncia pro Carlos Miguel , en su condición de propietario del un 25% de la mercantil VIA APPIA 201 SL contra el acusado Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de Administrador único de la citada sociedad, alegando que el mismo había elaborado y expedido una certificación en la que se hacía constar que en fecha 30 de junio de 2008 se había reunido la Junta General de Accionistas en la que todos los socios - ellos dos más Gervasio - habían aprobado por unanimidad las cuentas del ejercicio del años 2007. Igualmente denunció que el 29 de enero de 2009 se celebró nueva Junta General de Accionistas a la que no fue convocado ello a pesar de que desde el 6 de octubre de 2008 el denunciante estaba solicitando la convocatoria de junta para tratar entre otros extremos, el cese y nombramiento de otro administrador que siempre ha venido ostentando el acusado.

Ninguno de los hechos han quedado debidamente acreditados de la prueba practicada en el plenario.'

Y el FALLOes de tenor literal siguiente: ' Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Bernardo - ya circunstanciado- como criminalmente responsable del DELITO SOCIETARIO DEL ART. 293, TODOS ELLOS DEL CÓDIGO PENAL , que se les acusaba, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia'.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 11.11.13.

PRIMERO.-Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la acusación particular se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absuelve al acusado del delito societario por el que venía siendo acusado, haciendo referencia en primer lugar a la posibilidad de revisar en apelación las sentencias de carácter absolutorio y citando al respecto numerosa jurisprudencia. Pues esta Sala entiende que debe aplicarse en todo caso la consolidada doctrina elaborada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, aplicando la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, doctrina jurisprudencial que queda plasmada en las recientes sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, entre las que cabe señalar, la STS de 3-3-2012 cuando afirma que '...Ello nos conduce a un problema de marcada actualidad en el marco del recurso de casación en el proceso penal, que lo constituye la revisión de los juicios de inferencia, máxime desde la Sentencia del TEDH, en el asunto Lacadena Calero c. España, de fecha 22 de noviembre de 2011 , por la que se condena a España, relativa a la potencial revisibilidad de tales juicios de inferencia en un recurso de casación. La cuestión arranca ya en la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la conocida Sentencia 167/2002 , consideraciones que se han visto reafirmadas y reforzadas en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 68/2003 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 75/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 14/2005 , 43/2005 , 78/2005 , 105/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 , 118/2009 , 120/2009 , 184/2009 , 2/2010 , 127/2010 , 45/2011 , y 46/2011 , entre otras muchas).

En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal (en los casos analizados, de apelación), sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada, o bien agrava la condena. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Lo propio ha de ocurrir en el recurso de casación, en donde no se permite práctica alguna de prueba en tal sentido.

El Tribunal Supremo, en STS 1217/2011, de 11 de noviembre , insiste en tal imposibilidad, en el sentido que se veda la contingencia de que el órgano de revisión condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que agrave su situación si fue condenado, como es nuestro caso. Y en la STS 1223/2011, de 18 de noviembre , se exponen las graves dificultades que se presentan en tales supuestos, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. Lo propio ha de ocurrir para agravar la condena de instancia, y tal doctrina ha sido trasladada al recurso de casación, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre y 1106/2011, de 20 de octubre ..'.

También la doctrina científica se ha pronunciado sobre este tema al abordándolo desde el punto de vista de las Audiencias Provinciales cuando han de resolver los recursos de apelación interpuestos en las instancias inferiores. Y así, dicha doctrina tiene declarado que '... El tema en sede de recurso de apelación ha sido tratado y suficientemente aclarado por el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, desde la famosa STC 167/2002 , criterio que se ha visto reafirmado y reforzado en otras muchas posteriores del mismo Tribunal Constitucional (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011 , entre otras muchas). En estas resoluciones el Tribunal considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantíascuando el Juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuadas por el Juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los Jueces de Apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

Y en relación al derecho de defensa, en los últimos tiempos ha dictado dos sentenciasen las que impone, en los casos en los que se cambia en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre los quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la STC 184/2009 de 7 de octubre , en un caso de delito de impago de pensiones, en el que el Juzgado de lo penal absuelve al acusado porque no se acreditó que conociera la sentencia en la que se le imponía el pago de la pensión, mientras que la Audiencia lo condena porque entiende que sí la conocía, el Tribunal Constitucional acoge el amparo y anula sentencia por cuanto que a pesar de no modificarse los hechos probados, sí se altera la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia, entendiendo que debía haberse escuchado al acusado en la segunda instancia antes de dictarse la sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa, y a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda STC es mucho más reciente, STC 142/2011, de 26 de septiembre . Se trata de la condena de tres acusados por un delito contra la Hacienda Pública que habían sido absueltos por el Juzgado de lo Penal. En esta sentencia el Tribunal Constitucional declara que no se había infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías desde la perspectiva del principio de inmediación ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y en la pericial documentada, prueba que el TC consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oídos los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos. Es importante subrayar que en esta sentencia del Tribunal Constitucional, se especifican las razones por las que la Sala de apelación acabó infiriendo que los acusados participaron en una operación para eludir impuestos, señalando el TC que no se está ante una cuestión de estricta calificación jurídica, en cuanto se encontraba también implicado el elemento subjetivo del injusto, al menos en el extremo referido a la finalidad con que se hicieron los negocios que se consideraron simulados.

Como aclaración a la doctrina constitucional anterior, han de citarse también las SSTC 45/2011 y 154/2011 que han supuesto una cierta modulación respecto a la más rigorista STC 184/2009 . Tales sentencias establecen la siguiente doctrina: La primera de ellas ( STC 45/2011 ) establece que '...la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestión es de hecho que afectan a su declaración de inocencia o de culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia, pueda exponer ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído...'. La segunda de las sentencias, STC 154/2011 , señala que '...siendo un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de un audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas...', de donde se extrae la conclusión de que no es necesaria dicha audiencia pública cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior...'

SEGUNDO.-Por último, las recientes sentencias del Tribunal Supremo también corrobora la tesis expuesta anteriormente. Y así, en la STS 1217/2011 de 11 de noviembre ,se insiste en que se veda la contingencia de que el órgano de apelación condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o que se agrave su situación si fue condenado, si para ello se establecen un nuevo relato de hechos probados que tiene su origen en la apreciación de pruebas cuya práctica exige la inmediación del órgano judicial sentenciador, esto es, el examen directo y por sí mismos de las partes, de los testigos, de los peritos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. La referida sentencia recuerda que el Tribunal Supremo ha reiterado que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso sin que sea necesaria la reproducción del debate oral, por lo que la condena del Tribunal superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquél derecho. De modo que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o de culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es expresión de su derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído. Por su parte, STS 1223/2011, de 18 de noviembre pone de relieve las graves dificultades que se presentan en este caso, a tenor de la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, para poder examinar a través del recurso de casación la impugnación de la sentencia de instancia, al haber resultado ésta absolutoria y haber tenido no poca relevancia en la convicción probatoria de la Audiencia la práctica de algunas pruebas personales. En efecto la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha acogido últimamente los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así, en las recientes SSTS 998/2011, de 29 de septiembre ; 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , y 1215/2011, de 15 de noviembre ,se ha considerado que no procede ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiera entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello. Por último, se sigue también este criterio en la reciente STS de 19 de julio de 2012 , que en un supuesto de alzamiento de bienes por el que absuelve la Audiencia Provincial, el Tribunal Supremo, a pesar de considerar que concurren los elementos necesarios para la existencia de dicha infracción penal, se ve en la imposibilidad de revocar la sentencia y condenar por este delito a la vista de la jurisprudencia establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y las graves distorsiones que dicha jurisprudencia genera en el régimen jurídico de recursos en el proceso penal español.

TERCERO.-En los siguientes motivos en los que se basa el recurso de apelación, el recurrente entiende que se ha cometido el delito de falsedad en la certificación que emitió el acusado cuando se hacía constar que el denunciante había acudido a la Junta General de Accionistas 30 de junio de 2008 en la que se aprobaron las cuentas referidas al ejercicio económico de 2007, y que para ello no es necesaria la práctica de ninguna prueba pericial al respecto. Igualmente se afirma por la acusación particular que se han cometido por parte del acusados los delitos societarios contenidos en los artículos 292 y 293 del Código Penal al no haber sido citado en forma legal a la siguiente Junta de Acreedores de fecha 29 de enero de 2009 ni le ha remitido el acta de celebración de dicha Junta General impidiendo además al denunciante la intervención y participación en la sociedad VIA APIA S.L., y refiriéndose el recurrente a un procedimiento penal seguido en el Juzgado de Instrucción número 2 de Segovia en virtud de denuncia formulada también por el ahora recurrente, por un delito de apropiación indebida contra Gervasio que resultó finalmente sobreseído.

Estima esta Sala que, a pesar de los argumentos que se exponen en el recurso de apelación insistiendo en que existe prueba acerca de la comisión de los delitos societarios que se citan en el recurso de apelación, debemos aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta acerca de la posibilidad de revocar las sentencias de carácter absolutorio, y máxime en este caso en el que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se basa, no solo en la prueba documental, sino en las declaraciones del denunciante y del denunciado, así como en la prueba testifical del tercero de los accionistas de la sociedad, prueba de carácter personas que no arroja ninguna luz acerca de la participación del acusado en los hechos, dada la contradicción de las declaraciones de ambas partes, y de ahí que entendamos por esta Sala que es correcta la valoración que se efectúa en la sentencia por parte del Juzgador de instancia, y que no revocarse dicha valoración por no ser errónea ni arbitraria.

A todo lo anterior es preciso añadir respecto a la supuesta falsedad ideológica en la certificación que se dice emitida por el acusado respecto de la celebración de la Junta General de Accionistas de 30 de junio de 2008, que examinadas las actuaciones no consta materialmente en ningún lugar del procedimiento como documento el Acta levantada al efecto como consecuencia de la celebración de dicha Junta, pues ni se aporta con la denuncia ni posteriormente a lo largo de las actuaciones, no constando tampoco en el 'Libro de Actas' que figura como documental separada del procedimiento, pues aunque figure en el mismo la diligencia inicial del Registro Mercantil, después todas las hojas están en blanco. Es más, en el folio 55 de las actuaciones, y como documento aportado al Registro Mercantil para emitir la certificación que obra como documento número 10 de los aportados con la denuncia, existe dicha una certificación emitida y firmada por el denunciado en la que se dice que la Junta de Accionistas Universal se celebró, que asistieron todos los socios y que en el 'acta' figuran los nombres y las firmas de los asistentes, documento éste que no ha podido ser desvirtuado por otra prueba de signo contrario, pues dicha certificación ha sido adverada por el denunciado y por un testigo, por lo que al menos, como dice la sentencia recurrida, existen declaraciones contradictorias entre las partes de las cuales no se puede extraer ninguna conclusión o certeza acerca de si realmente se celebró o no dicha Junta general.

Y por lo que se refiere a las otras dos infracciones que se denuncian, las previstas en los artículos 292 y 293 del Código Penal , y que el denunciante sostiene en base a que a la siguiente Junta de Accionistas celebrada al año siguiente, año 2009, no fue citado a la misma en legal forma ni tampoco entiende que se celebró, afirmaciones que tampoco han quedado plenamente acreditadas en las actuaciones, más bien de la documental consistente en distintas comunicaciones entre denunciante y denunciado podría desprenderse que el recurrente sí podría haber tenido conocimiento de la convocatoria a dicha Junta, es por lo que también en este aspecto ha de confirmarse la sentencia dictada por cuanto no existe un conducta dolosa por parte del denunciado incardinable en tales preceptos.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Rico Cadenas en nombre y representación de Carlos Miguel , debemos confirmar la sentencia de fecha 10 de junio de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal número 24 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. En Madrid, a _______________Repito fe.