Sentencia Penal Nº 1173/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 11113/2011 de 25 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Octubre de dos mil once.

En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra Auto de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona dictado en la Ejecutoria núm. 80/2004 C; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez; siendo parte recurrente el Ministerio Fiscal y como recurrido el penado Norberto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Echavarría Terroba y defendido por la Letrada Doña Linette Isabel Wong Herazo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sección Décima de la audiencia Provincial de Barcelona con fecha 19 de noviembre de 2004 dictó sentencia condenando a Norberto como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil , en concurso con estafa, a la pena, de tres años y seis meses de prisión, con 06 meses/multa a razón de una cuota diaria de 3 euros, con sus accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y 90 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y abono de la mitad de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Con fecha 16 de diciembre de 2010, y tras la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, la mencionada Audiencia dicta Auto sustituyendo la pena de 3 años y 6 meses de prisión impuesta a Norberto por la de 1 año y 6 meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, permaneciendo inalterables el resto de los pronunciamientos.

TERCERO.- Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y Resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1º.- Con amparo en el art. 849.1 de la LECrim ., por infracción de Ley. La pena que en revisión se impone al condenado consistente, en lo que a la privativa de libertad se refiere, en la de 1 año y 6 meses de prisión no es la que corresponde con arreglo a la nueva normativa derivada de la LO 5/29010, de 22 de junio de modificación del C. penal, pues la mínima a imponer no puede ser inferior a la de 2 años , 4 meses y 16 días.

QUINTO.- Es parte recurrida en el presente recurso el condenado Norberto que impugnó el recurso del Ministerio Fiscal por escrito de fecha 9 de julio de 2011.

SEXTO.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación votación prevenidas el día 18 de octubre de 2011, sin vista.

Fundamentos

1.- El auto recurrido, fechado el 16 de diciembre de 2010, acuerda revisar la pena de prisión de tres años y seis meses, impuesta a Norberto en Sentencia del 19 de noviembre de 2004, y la sustituye por la de un año y seis meses.

En la fundamentación del auto se comprende que la LO 5/2010 ha suprimido el número 3º del art. 250.1 del C penal, es decir , el supuesto agravado consistente en que la estafa fuera realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario efectivo.

Ahora bien en la sentencia del 19 de noviembre de 2004 no se comprendía tal supuesto agravado, porque había sido dictada de conformidad entre las partes , tras haber modificado el Ministerio Fiscal sus conclusiones, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 390.1.2 en concurso con un delito continuado de estafa previsto y penado en el art. 248 del C. penal .

En el recurso del Ministerio Fiscal, tras aducir que la pena que se impuso en su día no era la procedente, concluye que "procede la revisión de la pena impuesta en su día sustituyéndola por la de dos años , cuatro meses y quince días de prisión, más la multa que se le impuso."

2.- La Disposición Transitoria Primera de al LO 5/2010 recoge el criterio de aplicación retroactiva de la Ley penal más favorable para el reo, aunque, lo restringe, para las Sentencia firmes , en la Disposición Transitoria Segunda, cuando expresa: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las Sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso , deberá revisarse la Sentencia."

Ya hemos visto que no tiene aquí y ahora trascendencia la supresión del art. 250.1.3º del C. penal porque no debió tenerse en cuenta en la Sentencia que dictó de conformidad la audiencia. Y, aplicando los arts. 74, 77 , 248, 249 y 392 del C. penal, referentes a la continuidad, el concurso medial, la estafa y la falsedad en documento mercantil, no hay razón para apartarse de la conclusión del Ministerio Fiscal en orden a la extensión de la pena de prisión que ahora solicita.

3.- El motivo deducido por el Ministerio Fiscal debe ser estimado, y, con arreglo a los arts. 901 y 902 de la LECrim ., debe declararse haber lugar a su recurso , y acordarse la nulidad del auto recurrido para ser sustituido por la resolución que a continuación se dicta; siendo de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra el Auto de 16 de diciembre de 2010, dictado por audiencia Provincial de Barcelona, sección Décima, en su Rollo de Ejecutoria 80/04 C; el cual se anula para ser sustituido por la resolución que a continuación se dite. Y se declaran de oficio las costas del recurso.

Notifíquese la presente Resolución a la Audiencia, junto con la que a continuación se dicta, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez