Sentencia Penal Nº 1174/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 87/2013 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 24 de Barcelona. D.P. nº 3118/2012

Rollo de Sala nº 87/13-R

SENTENCIA Nº 1174

Ilmo Sr. Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a diecinueve de diciembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D.P. nº 3118/12 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 16 de Barcelona, Rollo de Sala nº 87/13, sobre delito contra la salud pública, contra la acusada Penélope , nacida en Roa (Burgos) el NUM000 de 1963, hija de Epifanio y Sofía , sin domicilio conocido, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privada entre el 19 y el 21 de septiembre de 2012, representada por el Procurador D. Alberto Cortizo Muñoz y defendido por el Letrado D. Javier Madrid Labarta, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesiones celebradas los días 25 de noviembre y 19 de diciembre del año en curso y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 3118/12 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, seguido contra Dª Penélope , circunstanciada precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 18 de septiembre de 2013, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368.1 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autora, a la acusada, concurriendo en su actuación la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del art 21.7 del C. Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del C. Penal , solicitando la pena de tres años de prisión, multa de 30 euros, y pago de costas, debiendo decretarse el comiso de las sustancias y dinero intervenidos dándoles el destino legalmente previsto.

TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarla autora de delito alguno. Alternativamente, de ser reputada autora del delito que se le imputaba, concurrirían en su actuación las circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal eximente completa del art 20.1 del C. Penal dada su esquizofrenia y la eximente incompleta del art 21.1 en relación con el art 20.2 del C. Penal por su drogadicción, imponiéndosele la correspondiente medida de seguridad de tratamiento.

SE DECLARA PROBADO que sobre las 18'20 horas del día 19 de septiembre de 2012, en la confluencia de las calles Arc del Teatre y Santa Madrona de Barcelona, la acusada Penélope , mayor de edad y sin antecedentes penales, entró en contacto con quien resultó ser D. Javier , recibiendo de éste una suma de dinero en billetes por cuantía no determinada que la Sra Penélope guardó en el interior de su pantalón a la altura de la cintura, recibiendo a cambio de ella dos envoltorios conteniendo 0'192 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 33% +- 2%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'063 gramos +- 0'004 gramos, siendo presenciada tal operación por el agente de la Guardia Urbana con carnet profesional nº NUM001 quien alertó por vía interna de ello a sus compañeros de dotación, procediendo dicho agente, junto con el policía local nº NUM002 , a interceptar de modo inmediato al Sr Javier al que aprehendieron la heroina que acababa de adquirir cuando aun llevaba los dos envoltorios en su mano derecha, al tiempo que los agentes nº NUM003 , NUM004 y NUM005 detenían a la acusada trasladándola a las dependencias policiales donde fue cacheada por el último de los policías en su condición de agente femenina, la cual le ocupó en una costura interior del pantalón, a la altura de la cintura, 55 euros en un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros y tres billetes de 5 euros, otros 10 euros en monedas el bolsillo derecho de dicho pantalón, así como en el interior de su ropa interior cinco envoltorios conteniendo 0'441 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 41% +- 2%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'181 gramos +- 0'009 gramos, sustancia ésta que poseía con la finalidad de distribuirla ulteriormente, al menos de forma parcial, entre terceras personas. El precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes

La acusada tenia levemente limitada su capacidad volitiva al ejecutar los hechos como consecuencia de la esquizofrenia paranoide que padecia, respecto de la que no consta que estuviese descompensada, junto a una adicción a los estupefacientes de larga evolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que se efectuó la venta por una persona a otra de dos envoltorios conteniendo 0'192 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 33% +- 2%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'063 gramos +- 0'004 gramos, a cambio de una suma de dinero en billetes por cuantía no determinada, poseyendo además el sujeto activo otros cinco envoltorios conteniendo 0'441 gramos netos de heroína con una riqueza en base del 41% +- 2%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'181 gramos +- 0'009 gramos, sustancia ésta que poseía con la finalidad de distribuirla ulteriormente, al menos de forma parcial, entre terceras personas, habiendo quedado acreditada la naturaleza de las sustancias estupefacientes citadas a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 40 a 42), siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la heroína.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autora la acusada Penélope al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que era la persona que vendió a D. Javier los dos envoltorios de heroína precedentemente detallados, poseyendo los otros cinco que contenían idéntica sustancia con el fin de su ulterior distribución, al menos de forma parcial, a terceros a título lucrativo.

A tal conclusión llega de modo indubitado el tribunal con base en el rotundo testimonio prestado en el juicio oral por los guardias urbanos de Barcelona con carnets profesionales nº NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 . El primero de ellos relató haber presenciado claramente cómo la acusada Sra Penélope , a quien ya conocía con motivo de alguna otra actuación previa, sobre las 18'20 horas del día 19 de septiembre de 2012, en la confluencia de las calles Arc del Teatre y Santa Madrona de Barcelona, contactó con quien resultó ser D. Javier , recibiendo de éste una

suma de dinero en billetes por cuantía no determinada que la Sra Penélope guardó en el interior de su pantalón a la altura de la cintura, recibiendo a cambio de ella dos envoltorios conteniendo una sustancia pulverulenta presuntamente estupefaciente como reveló el posterior análisis pericial en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses a tenor del cual resultó ser heroína con un peso neto total de 0'192 gramos y una riqueza en base del 33% +- 2%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'063 gramos +- 0'004 gramos, alertando seguidamente de ello por vía interna a sus compañeros de dotación, procediendo de modo inmediato, junto con el policía local nº NUM002 , a interceptar al Sr Javier al que aprehendieron la heroína que acababa de adquirir cuando aun llevaba los dos envoltorios en su mano derecha, extremo que fue confirmado por el citado agente nº NUM002 . Por su parte, los policías nº NUM003 , NUM004 y NUM005 sostuvieron que una vez el compañero les narró el acto de tráfico que había observado, procedieron a la detención de la acusada trasladándola a las dependencias policiales, exponiendo asimismo el último de los policías reseñados que, en su condición de agente femenina, procedió a su cacheo en dichas dependencias, hallándole en una costura interior del pantalón, a la altura de la cintura, 55 euros en un billete de 20 euros, dos billetes de 10 euros y tres billetes de 5 euros, otros 10 euros en monedas el bolsillo derecho de dicho pantalón, así como en el interior de su ropa interior cinco envoltorios conteniendo sustancia pulverulenta que el ulterior análisis pericial reveló ser heroína con un peso neto total y una riqueza en base del 41% +- 2%, siendo la cantidad total de heroína base de 0'181 gramos +- 0'009 gramos.

Aun cuando ya el acto de tráfico habría determinado por si sólo la comisión del delito contra la salud pública tipificado en el art 368 del C. Penal , es evidente que por el número del resto de envoltorios que portaba la acusada, unido al lugar donde los llevaba ocultos, los mismos pensaban transmitirse ulteriormente, al menos de forma parcial, a terceras personas, como de hecho hizo con los que vendió al Sr Javier .

TERCERO.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Se estima que cabe hablar de una mneor entidad del hecho por cuanto sin obviar que junto al concreto acto de tráfico materilizado, la acusada portava consigo otos cinco envoltorios de heroina, que al menos en parte estaban destinados a ser trnasmitidos a terceros, no puede ponerse en tela de juicio que se està ante una persona que traficaba a muy baja escala, a través de lo que se conoce como 'menudeo' de sustancias estupefacientes, siendo escaso el peso neto total de la sustancia que se le aprehendió.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, aparte de estarse ante una persona a la que no le constan antecedentes penales de tipo alguno, se trata de una mujer que, al margen de lo que haya podido obtenir mediante el 'menudeo' antedicho, vive de la mendicidad y de la asistencia social ya que apenas le alcanza con la pensión social de 400 euros que percibe, haciéndolo en la calle desde hace unos diez años, siendo usuaria de la sala Baluard (para drogadictos) donde efectúa la higiene mínima, pernoctando en cajeros como se consigna en el informe emitido por le Médico Forense, facultativo que se hizo eco de que se estaba ante una persona de alto riesgo de exclusión social, planteando importantes alteraciones en la capacidad de control y cuidado personal, así como social y económico o de gobierno de sí misma o de sus bienes, no constando en definitiva dato alguno que permitiese sentar la conclusión de que dispone de un entorno familiar y social, así como de un bagaje cultural que hiciese especialmente reprochable desde la óptica de la culpabilidad la ejecución de conducta de tan escasa entidad como la que materializó.

CUARTO.- En la ejecución del delito descrito concurrió en la actuación de la acusada la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por razón de drogadicción prevista en el art 21.7 del C. Penal en relación con los artículos 21.1 y 20.2 del C. Penal tal y como postuló el M. Fiscal en su calificación definitiva.

Reiterada doctrina jurisprudencial viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 del C. Penal , cuando requiere, bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, bien que el sujeto se halle bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisará de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el ámbito de dicha eximente incompleta y en un plano técnicamente jurídico, la influencia de la droga también puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad o a la irritabilidad como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Por útimo, como atenuante se adscribe hoy en el art. 21.2 del C. Penal , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla.

La prueba practicada ha puesto sin duda de manifiesto que la acusada es una persona que presenta una patologia dual al sufrir una esquizofrènia paranoide junto a una toxicomania de larga evolución, habiéndose hecho eco de ello el Médico Forense D. Claudio en su informe emitido en fecha 28 de novembre de 2013. Ahora bien, no existe en autos base alguna para colegir que en la fecha de comisión del delito (19 de septiembre de 2012) la Sra Penélope se hallase descompensada de su esquizofrenia paranoide, como tampoco de que a consecuencia de su adicción a los estupefacientes sufriese una notable merma en su capacidad para comprender la ilicitud de sus actos o para actuar conforme a dicha comprensión, no pudiendo dejar de ponderarse la propia naturaleza de los hechos toda vez que la acusada portaba consigo varias papelinas de heroina con las que podia satisfacer de modo inmediato sus necesidades como consumidora.

En función de todo ello, se estima que no hay base para ir en la atenuación de la responsabilidad criminal más allá de la atenuante analógica citada, máxime cuando el médico forense que examinó a la Sra Penélope aludió a una alteración de las capacidades cognoscitives y volitives, siendo inadecuado su juicio crítico y raciocinio con conocimiento parcial de la normatividad o antinormatividad de sus actos y del alcance no mediato de los mismos, sin que por consiguiente el facultativo mencionase una grave o notable afectación de las facultades del psiquismo.

QUINTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima proporcionado imponer la pena privativa de libertad en su mínima extensión atendida, lo que atendida la calificación jurídica efectuada, determinará que se fije en un año y seis meses de prisión, así como multa de treinta euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa ya que el precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Penélope en concepto de autora responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, con la concurrencia en su actuación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica por razón de drogadicción, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de treinta euros con una responsabilidad personal subsidiaria de tres días caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes aprehendidas. Se decreta el embargo del dinero ocupado a la acusada en la proporción necesaria para cubrir su responsabilidad pecuniaria, debiendo serle devuelto el resto.

Se abona a la acusada para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.