Sentencia Penal Nº 118/2005, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 13/2005 de 30 de Marzo de 2005

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 118

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

D. Antonio Navas Hidalgo.

Dª.Silvia Baz Vázquez.

Rollo Apelación Penal Nº: 13/05.

JUZGADO DE LO PENAL Nº: 1

P.A. Nº 409/04

En Ceuta, a 30 de marzo de 2005.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, constituida en Ceuta, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel , representado por el procurador Sr. Jiménez Pérez y defendido por el letrado Sr. García Cosío, contra la sentencia dictada el 24-01-05, por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ceuta, en causa penal 409/04 .

Ha sido parte, además del recurrente, el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que se condenaba a Luis Miguel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, último inciso, del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del citado Cuerpo Legal y la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochocientos sesenta y un euros (861 euros), con quince días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la misma, imponiéndole el pago de las costas procesales.

En dicha sentencia se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"Siendo probado y así se declara que, sobre las 16:00 horas del día 28 de julio de 2004, el acusado Luis Miguel , mayor de edad y ejecutoriamente condenado como autor de un delito contra la salud pública por sentencia de fecha 24 de febrero de 2000, firme en la misma fecha, dictada por la Sección 1ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz , a la pena de tres años de prisión y multa de 30.000 pesetas, pena que dejó extinguida en fecha 28 de junio de 2003, y con residencia habitual en Jerez de la Frontera (Cádiz), se encontraba en la estación marítima de Ceuta con el propósito de embarcar en el ferry con destino a Algeciras, cuando, al infundir sospechas a los funcionarios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que prestaban servicio, se procedió a su identificación y posterior solicitud para que se practicase un reconocimiento médico y radiológico, a lo que el acusado prestó su consentimiento. Resultado de aquel reconocimiento, se le apreciaron en el interior del abdomen cuerpos extraños, que, tras su expulsión resultaron ser ochenta y cinco cápsulas en forma de bellotas de resina de haschís, con un peso neto de 678 gramos, un índice de THC del 12,15%, y un valor de 861 euros, que el acusado pensaba destinar a la donación o venta a terceras personas. El acusado cometió los hechos anteriormente descritos a causa de su grave adicción a la cocaína y al haschís.".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, el acusado, representado por el procurador Sr. Jiménez Pérez, y defendido por el Letrado Sr. García Cosío, interpuso contra ella recurso de apelación en el que, solicitaba la absolución.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él al Ministerio Fiscal, que solicitó su desestimación.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública, y se ha señalado para deliberación y votación el día de la fecha.

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea el primer motivo del recurso en torno a la afirmación de que la escasa cantidad de droga incautada al acusado, hoy apelante, así como sus antecedentes de drogadicción, conducen a la conclusión de que dicha sustancia estaba destinada única y exclusivamente para el autoconsumo, no habiéndose probado nada en el acto del plenario, llegando a una conclusión condenatoria en base a criterios de interpretación jurisprudenciales.

Así las cosas, una vez delimitado el objeto devolutivo en lo que se refiere a este primer motivo, y teniendo en cuenta en todo caso la plenitud de jurisdicción atribuida en el ámbito del recurso de apelación a esta Sala, en primer termino deberá valorarse de nuevo la totalidad de la prueba practicada, a fin de poder determinar si los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, se corresponden o no con la realidad del material probatorio obrante en autos.

A tal respecto cabría significar que en el presente supuesto a efectos de prueba aparecen debidamente acreditados los presupuestos necesarios para que pueda dictarse una sentencia condenatoria en relación con el indicado acusado, esto es, la tenencia o disponibilidad de la droga a través de una prueba directa y el ánimo de traficar mediante una prueba indirecta o circunstancial.

La tenencia de la droga ha sido demostrada por esa prueba directa que suponen tanto los datos objetivos detallados en el correspondiente atestado, la declaración del recurrente, señalando que llevaba la droga intervenida para su autoconsumo, y por el informe de análisis de dicha sustancia, mientras que la intención de tráfico se deduce de la prueba indirecta lograda sobre todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado, de entre las que destacamos, al igual que lo hace la Sra. Juez "a quo" como dato indiciario concluyente y efectivo, la cantidad de hachís intervenido ( 678 grs. con un T.H.C. del 12'5 %), todo lo cual nos permite en último término afirmar que en el presente supuesto concurren tanto la detentación como la intención delictiva.

Además, no podemos olvidar que con carácter general el porcentaje de concentración del principio activo, en relación con cada una de las modalidades de droga derivadas del cannabis sativa, se estima entre el 0 '14 y 4% en la griffa o marihuana, el 4 y el 8% en el hachís, y el 5 y 12% para la resina, de manera que en el presente caso, a la cantidad ha de añadirse el alto grado de pureza de la droga intervenida, como refleja en la sentencia la Sra. Juez "a quo".

Por otra parte, en casos como el presente, el Tribunal Supremo viene indicando que la cantidad considerada para el autoconsumo suele oscilar sobre alrededor de unos 50 grs. aproximadamente, excediendo la aprehendida, en mucho, de dicho criterio jurisprudencial.

A mayor abundamiento, y tal como igualmente se especifica en la sentencia impugnada, ha de señalarse que esta Sala se ha pronunciado ya con anterioridad sobre la problemática que plantea el recurrente, habiendo llegado a considerar como una cantidad razonable para el autoconsumo en los términos y con los argumentos que utiliza el recurso, en acopios que pueden rondar los 200 gramos de hachís, para distinguir el consumo del tráfico, atendiendo a las especiales circunstancias de Ceuta, donde, por su cercanía con Marruecos, es más barato el hachís que en la Península, motivando el que determinadas personas consumidoras aprovechen un viaje turístico o de paso, para hacer acopio de una cantidad suficiente, que, sin detrimento de su calidad, satisfaga su adicción durante un espacio temporal no muy prolongado. Sin embargo, con la cantidad aquí aprehendida tendría para consumir durante varios meses ( a más de 4 grs. diarios), tiempo que se considera excesivo para que dicha droga conserve intacto los principios activos.

Sentado todo lo anterior y partiendo del hecho básico de que el condenado transportaba la droga en el interior de su propio organismo, nada se opone a la prueba indiciaria que por los cauces establecidos legalmente, y fuera de las meras sospechas, conforme a todo lo anteriormente expuesto, determina la convicción de que existe en la actuación de dicha persona la necesaria intención dolosa, o intención de traficar, en base a lo cual deviene como existente el tipo penal asumido por el repetido art. 368 del Código Penal .

En definitiva, lo cierto es que no existen argumentos para calificar de contraria a la lógica y errónea la solución condenatoria de la Juzgadora de instancia, puesto que no se trata de un supuesto de ausencia de pruebas o de validez formal de las practicadas, sino, por un lado, de credibilidad de lo señalado por el recurrente, para lo cual está en mejor posición la Sra. Juez de lo Penal, gracias a la inmediación en la práctica de la prueba en el juicio oral, y por otro, de revisión del proceso lógico que a través de las inferencias se ha llegado a concluir en una prueba de presunciones apta para destruir la presunción de inocencia.

Tampoco se estima irrazonable el utilizar como un dato más para añadir al cúmulo de indicios que sirve para construir la prueba de cargo, el hecho de que una persona con escasos medios económicos se permita gastar una cantidad de dinero para costearse esa adicción.

Por cuanto antecede, lo cierto es que al haberse logrado una convicción plena sobre la comisión de los hechos y la autoría del apelante y estimando que se ha practicado prueba suficiente para desvirtuar su derecho constitucional a la presunción de inocencia, valorando además perfectamente ajustada la pena impuesta al mismo en la sentencia apelada, deberá confirmarse ésta.

SEGUNDO.- Se plantea como segundo motivo del recurso la discrepancia en orden a la individualización de la pena no considerando adecuado el criterio establecido en la sentencia sobre la ponderación de las circunstancias atenuantes y agravantes, no pudiendo ser justificativa del aumento de la pena la cantidad intervenida ni la pureza de la misma, que no justifican el aumento penológico más allá de la mínima prevista.

Se trata de un delito contra la salud pública por tenencia preordenada al tráfico de 678 grs. de hachís con un T.H.C. del 12'5 %, por lo que le sería aplicable el último inciso del art. 368 del Código Penal , por tratarse de una droga de las que no se considera que cause grave daño a la salud, sin la agravación específica de cantidad de notoria importancia, prevista en el art. 369.3 del mismo texto punitivo , de manera que la pena privativa de libertad en abstracto correspondiente a esta infracción delictiva iría de 1 a 3 años.

Con relación a este problema, en referencia concreta a la determinación de la pena en una infracción penal tan frecuente en esta Ciudad, esta Sección ha tenido ocasión de pronunciarse en anteriores sentencias, señalando que, con la finalidad de no atentar contra el principio de igualdad, hemos de guardar una uniformidad en los criterios a tener en cuenta en lo que se ha venido a llamar dosimetría penal, de manera que, en casos y circunstancias similares, tanto objetivas como subjetivas, debe equipararse en lo posible y sin caer en ningún tipo de automatismo, la gravedad de las penas.

Así, hemos de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1 CP , aplicable a los supuestos en los que no se aprecian circunstancias agravantes ni atenuantes, o, como en este caso, concurran unas y otras, dejando al arbitrio judicial el cálculo de la pena concreta que corresponda, debiéndose razonar y exponer los argumentos que han servido de base a tal resolución, a fin de no caer en la arbitrariedad, motivación que ha de tener como referencia, porque así lo exige el propio precepto ( art. 66.1 CP ), las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

En el presente caso, no cabe duda de que en términos de gravedad, ésta tiene una evidente relación con la cuantía de la droga aprehendida, ya que, a mayor cantidad de droga que se posee con destino al tráfico, mayor es la gravedad de esta conducta, por el aumento del peligro para la salud pública.

Resulta, por tanto, acorde con lo anterior, que en los criterios para la individualización de la pena en los delitos de tráfico de droga, se tenga en cuenta la cantidad de droga aprehendida, tanto en lo que respecta a la gravedad objetiva de la conducta como a las circunstancias que atañen al propio reo, lo que desde luego se compadece más con el principio de proporcionalidad de la pena, y transmite a los delincuentes y a la sociedad una mayor relación con valores como la igualdad y la justicia, con los beneficios que ello supone para los principios de prevención general y especial.

Es por ello por lo que, en el presente caso, si tuviéramos en cuenta únicamente el criterio cuantitativo, dispondríamos de argumentos para superar el mínimo legalmente admitido, ya que, como se ha dicho, el mínimo de cantidad de droga que en casos similares venimos considerando que no se destina al autoconsumo es el de 200 gramos.

Por lo que se refiere a la personalidad del sujeto activo de estos delitos, en relación con el caso concreto que nos ocupa, también existen argumentos para superar los mínimos penológicos establecidos, dado que el Amodus operandi@ seguido en la comisión del delito, así como la propia cantidad de la droga aprehendida, nos revelan una mayor peligrosidad y, por tanto, reprochabilidad, propias de quienes se dedican asiduamente a este ilícito negocio transportando cantidades superiores a la indicada, asumiendo el plus de riesgo que supone una pena más grave en el caso de ser descubiertos.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Luis Miguel contra la sentencia dictada el Juzgado de lo Penal n1 1 de esta Ciudad, en la causa a la que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la indicada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-