Sentencia Penal Nº 118/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 43/2007 de 15 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 171/2007

Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Rollo de Sala nº 43/2007

MARIA TERESA GARCIA QUESADA

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 118/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCION CUARTA )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSE LOPEZ ORTEGA )

Dª. MARIA TERESA GARCIA QUESADA )

Dª. JOSEFA SANTAMARIA SANTIGOSA )

)

En Madrid, a quince de octubre de dos mil siete.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 171/2007 procedente del Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado Ángel Jesús , nacido en Machites, Estado Zulia (Venezuela), el día 17 de septiembre de 1971, con pasaporte venezolano nº NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el 30 de octubre de 2006.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por el IImo. Sr. D. Luis Miguel Lozano Suárez; el acusado ya reseñado, representado por el Procurador Sr. D. José Antonio Hurtado Cegas y defendido por la Letrada Sra. Dª. Aída Muñoz Ordóñez; siendo Ponente de la presente resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña MARIA TERESA GARCIA QUESADA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal ; del que responde en concepto de autor el acusado, según el artículo 28 del mismo texto legal; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando la imposición al acusado de la pena de 9 años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros y al pago de las costas procesales; comiso de la droga intervenida, así como del metálico intervenido.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 inciso primero , pues se poseía y transportaba, con la finalidad de destinarla al tráfico una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de Febrero de 1966 , con un peso total de 915 gramos de cocaína con una riqueza del 81%, lo que supone un total de 732,915 gramos de cocaína pura, según el informe del Laboratorio de Madrid de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento que obra en autos, lo cual integra el supuesto de hecho de la norma.

Ha resultado igualmente acreditado que la finalidad para la que se introducía la droga en Madrid era para ser destinada al mercado ilícito.

Todo ello ha resultado plenamente acreditado en virtud de los siguientes elementos probatorios:

1º.- el propio reconocimiento del acusado, quien en su declaración prestada en el acto del juicio oral, y previa instrucción de sus derechos, manifestó haber ingerido la bolas en Venezuela, y que en Madrid tendría que ir a un Hotel donde las expulsaría, manifestó igualmente saber que transportaba droga y que iba a recibir dinero a cambio, habiendo realizado estos hechos acuciado por una necesidad de carácter económico.

2º.- la testifical de los agentes de la Guardia Civil, quienes en el acto del juicio oral relataron cómo se produjo la intervención, habiéndose recibido información telefónica de Portugal acerca de la llegada de esta persona, que fue interceptada por los agentes destacados en el aeropuerto de Barajas, sometiendo al acusado a una prueba radiológica donde se pudo detectar la existencia de los cuerpos extraños en el interior de su organismo, siendo detenido y trasladado al Hospital Ramón y Cajal, donde quedó ingresado hasta completar la expulsión de los cuerpos extraños. Concretamente el agente con número de placa NUM002 relató como era controlado en el centro hospitalario el proceso de expulsión de los cuerpos extraños por el hoy acusado y otros individuos que se encontraban con él en la misma sala del Hospital bajo custodia policial, explicando como cada vez que el acusado hacía una deposición, uno de los agentes examinaba la cuña y extraía, limpiaba y contaba los envoltorios que expulsaba, depositándolos a continuación en una bolsa que tenía el nombre del acusado, para una vez completada la expulsión llevar la bolsa para el análisis de su contenido a la Agencia española de medicamentos.

Se objeta por la defensa del acusado las dudas que alberga acerca de la identidad de la sustancia que fue objeto de pesaje y análisis en dicho organismo, y la que se encontrara en las deposiciones que hiciera el acusado durante su estancia hospitalaria, e incluso en el interior del avión en el que llegó a Madrid.

Al respecto ha de ponerse de manifiesto el claro contenido de la testifical del agente con número de placa NUM002 , quien participó directa y personalmente en la custodia del acusado y de otras personas, explicando cómo se realizaba el control de las expulsiones que realizaba cada uno de los internos, tal y como se ha detallado en el párrafo anterior, no existiendo dato alguno relativo a expulsiones realizadas dentro del avión. Existe además constancia de la fecha de alta del acusado en el Hospital por la diligencia obrante al folio 116, fechada en 2 de noviembre, fecha coincidente con la del ingreso en el centro penitenciario, según oficio obrante en la pieza de situación, dándose la circunstancia de que el propio imputado reconoce en su declaración su estancia en el Centro Hospitalario, donde expulsó los cuerpos extraños que portaba en su organismo. Consta igualmente al folio 177 que las bolas fueron remitidas al día siguiente, 3 de noviembre, a la Delegación de Gobierno, para su análisis en el laboratorio correspondiente.

Existe pues certeza en cuanto a que la sustancia remitida para su análisis era la procedente de las deposiciones realizadas por el imputado durante su estancia hospitalaria. No existe margen de duda por las diferencias de peso a que aludió la defensa, ya que, lo que es entregado en Farmacia son 71 bolas, que son objeto de pesaje ya por los técnicos de dicho organismo, ya que el peso a que se refiere la diligencia del folio 116 no es más que un valor estimativo, como se deduce de la mera lectura del documento, en que se atribuye a cada una de las bolas expulsadas por los distintos individuos ingresados exactamente el mismo peso, 10 gramos.

3º.- la pericial consistente en el análisis de la sustancia intervenida realizada por los peritos de la Agencia española de medicamentos, identificando la misma como con el peso y grado de pureza ya apuntados, y la pericial practicada por la Dirección General de la Policía acerca del valor que hubiera adquirido la sustancia en el mercado ilícito.

SEGUNDO.- De los hechos declarados probados deberán responder en concepto de autores los acusados, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos del tipo penal previamente definido, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Durante el Juicio se alegó por el imputado el hallarse en un estado de estado de necesidad de carácter económico, lo cual la habría movido a cometer el delito que se le imputa. Acerca de esta alegación la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2000, núm. 1352/2000 resume la doctrina jurisprudencial existente al respecto

"La jurisprudencia de esta Sala tiene una línea establecida de forma constante sobre el aspecto debatido en esta litis. A propósito de la penuria económica en viajes de ultramar con objeto de conseguir numerario suficiente, como contraprestación a tal traslado con objeto de difusión de sustancias estupefacientes, particularmente cocaína, con la finalidad de atenuar determinadas situaciones personales, como graves apuros económicos, o enfermedades de hijos o familiares muy cercanos, la jurisprudencia se ha decantado en sentido negativo, señalando (Sentencia de 1 de octubre de 1999 ) que el estado de necesidad, como circunstancia eximente, semieximente o incluso como atenuante analógica, ha sido reiteradamente estudiado por la jurisprudencia pues no en balde se trata de una situación límite en la que el equilibrio, la ponderación y la ecuanimidad de los Jueces han de marcar la frontera entre lo permitido y lo prohibido. De un lado, para ponderar racionalmente situaciones en las que el sujeto tiene que actuar a impulso de móviles inexorables legítimos, y de otro, para evitar, expansivamente impunidades inadmisibles, con quiebra de la propia seguridad jurídica, si cualquier conflicto de intereses abocara a la comisión del delito - Sentencia del Tribunal Supremo de 26 enero 1999 (...)".

En cualquier caso, frente a unos hipotéticos males físicos o frente a una grave situación económica, no se pueden contraponer, como excusa, los gravísimos perjuicios que a la masa social se le irrogan con el tráfico de estupefacientes (ver la Sentencia de 14 de octubre de 1996 ), tales son la ruina personal, económica y social que con el tráfico se ocasiona a tantas personas. No cabe pues hablar de que el mal causado es igual o inferior al que se quiere evitar. De ahí que la jurisprudencia haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, ni de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico -Sentencia del Tribunal Supremo 292/1998, de 27 de marzo -. En consecuencia, no puede estimarse como circunstancia atenuatoria ni eximente de estado de necesidad para efectuar un viaje con la finalidad de transportar droga, el mero hecho de encontrarse en una situación económica deficiente, circunstancia que, lamentablemente, puede afectar a una generalidad de personas, que trate, sin embargo, de subsanarla por otros medios de carácter más lícitos -cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 6 julio 1999 -.

Sobre la base de lo expuesto y de que no se ha aportado la más mínima evidencia que fundamente dicha alegación se desestima la aplicación de la eximente de estado de necesidad o de sus versiones degradadas como eximente incompleta o atenuante pues no existe base fáctica sobre la que fundar su apreciación dado que no se ha practicado prueba alguna al respecto, más allá de la afirmación del acusado en el sentido de que necesitaba del dinero para atender a su familia.

CUARTO.- Procede imponer al acusado las costas procesales, a tenor del artículo 123 del Código Penal ; así como decretar el comiso de la droga intervenida, al amparo de los artículos 374 y 127 C.P ..Procede igualmente el comiso del metálico intervenido en poder del acusado en el momento de su detención, ya que, pese a afirmar éste que no había recibido nada del dinero prometido, es lo cierto que no justifica la posesión de tal cantidad de dinero, máxime cuando afirma que se encontraba en una situación económicamente difícil, por lo que puede racionalmente inferirse que los 50 euros y los 2.500 dólares constituían todo o parte del pago por el transporte realizado.

QUINTO.- En orden a la graduación de la pena, la Sala en atención al grave daño a la salud pública que hubiera ocasionado la sustancia estupefaciente intervenida en el caso de haber llegado al mercado ilegal, estima que debe imponérsele las penas de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 50.000 euros, suma superior a la del valor que la droga hubiera adquirido en el mercado ilícito.

Fallo

Condenamos a Ángel Jesús como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 50.000 euros y al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga y del metálico intervenido en poder del acusado.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará a los condenados el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado a otra.

Conclúyase conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.