Sentencia Penal Nº 118/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 60/2004 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SÉPTIMA

ROLLO 60/04

ORGANO DE PROCEDENCIA: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ARGANDA DEL REY

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 678/04

S E N T E N C I A Nº 118/07

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Seccion 7ª

Doña María Luisa Aparicio Carril

Doña Ana Mercedes del Molino Romera

Doña Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Madrid el Rollo 60/04, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Arganda del Rey, seguida por un delito de apropiación indebida, contra Gerardo , nacido el 20 de diciembre 1969 en Numancia de la Sagra (Toledo), hijo de Felipe y de Antonia, con D.N.I. nº NUM000 , cuyos antecedentes penales no constan, en libertad provisional por estas actuaciones; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Juan Ignacio García Arias; la acusación particular que representa a Inocencio y Flor , con la asistencia letrada de Dña Manuela García Fernández; y el citado acusado y el Responsable Civil Subsidiario Vilsa Asesores Inmobiliarios S.L. defendidos por el Letrado D. Antonio Morcillo Pares; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña Ana Rosa Núñez Galán.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con el 248, 249 y 250.1 del mismo texto legal, de los que considera autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para el mismo las penas de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. Así como que indemnice a Inocencio y Flor en 3005,06 euros, cantidad que deberá incrementarse con el interés legal desde la fecha de los hechos, con la responsabilidad civil de la mercantil Vilsa Asesores Inmobiliarios, S.L.

SEGUNDO.- Por la Acusación Particular de Gerardo y Flor se imputa al acusado un delito apropiación indebida del artículo 252 , en relación con los artículo 248, 249, 250.1 del Código Penal , por el que interesa, la imposición de la pena de dos años de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de 18,3 euros y costas de la acusación particular. Y que se acuerde en concepto de responsabilidad civil que el acusado debe indemnizar a sus representados, y de forma subsidiaria la entidad Vilsa Asesores Inmobiliarios, S.L., en la cantidad de 9.015,18 euros.

TERCERO.- Por la defensa, en igual trámite definitivo, interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- Por parte de la entidad responsable civil subsidiaria Vilsa Asesores Inmobiliarios, igualmente se solicitó la libre absolución del acusado.

HECHOS PROBADOS

El día 4 de enero de 2000 Inocencio y Flor firmaron en la localidad de Rivas Vaciamadrid un documento con la mercantil Vilsa Asesores Inmobiliarios, S.L. que fue representada en ese acto por Antonio Serrano Cuadros, para la compra de la vivienda sita en el número 27 de la Ronda de Oviedo de la localidad de Rivas Vaciamadrid entregando en concepto de señal la cantidad de 3005,06 ¤ pactándose en el mismo, que en el caso de que no fuera concedido a los compradores el préstamo hipotecario para el pago del precio de la vivienda, se procedería por Vilsa a la devolución de esa cantidad, pese a lo cual requerida la mercantil por los compradores a mediados del mismo mes de enero para la devolución de la señal por la no concesión del préstamo, el acusado Gerardo , mayor edad y de ignorados antecedentes penales, en su condición de administrador único de la misma, y con ánimo de ilícito enriquecimiento se negó a la devolución pactada.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 248, 249, 250.1º del mismo texto legal.

Concurren la totalidad de los elementos constitutivos del tipo (Sentencias del Tribunal Supremo de, 5 de julio EDJ 2004/82740, 5 EDJ 2004/174157 y 26 de noviembre de 2004 EDJ 2004/219289, 31 de enero EDJ 2005/11860, 1 EDJ 2005/6998 y 11 EDJ 2005/23865 y 24 de febrero y 11 de julio de 2005 EDJ 2005/116858 ), que en atención al tenor literal del precepto mencionado se concretan en los siguientes:

1º) Es necesario haber recibido dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; esta condición constituye el presupuesto lógico de la acción delictiva, que confiere a la infracción penal el carácter de delito especial, porque autor en sentido estricto sólo puede serlo quién se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) un acto de recepción legítima (aquí estriba la diferencia con la estafa) de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por el sujeto activo; b) la recepción de la cosa mueble ha de tener su causa en un título que produzca obligación de entregarla o devolverla, y la ley relaciona varios supuestos posibles citando el depósito, comisión y administración, para terminar con una fórmula abierta que permite incluir todas aquéllas relaciones jurídicas que den lugar a la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y de las que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario.

2º) La acción delictiva aparece definida como apropiar o distraer en perjuicio de otro. Existe un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quién ha recibido la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de dársele. Cuando tiene por objeto el dinero u otra cosa fungible el delito se comete cuando a la cosa, que ya se ha adquirido en propiedad, se le da un destino distinto del pactado que le impide llegar a su verdadero destinatario conforme al título por el que se transfirió. Es obvio que el dinero entregado por los denunciantes lo fue con destino a la adquisición de la respectiva vivienda, y no al patrimonio personal del acusado o la entidad de la que era administrador único.

La previsión legal exige el perjuicio de tercero, con lo que simplemente se pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quién tendría que haberse beneficiado si tales límites hubieran sido respetados.

Es indudable la existencia de dicho perjuicio: los denunciantes han visto disminuido su personal patrimonio en el importe de 3005,06 euros. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003 EDJ 2003/30226 contempla un supuesto de aplicación al caso en el que los acusados reciben de los perjudicados cantidades diversas con la finalidad de garantizar la permanencia de la voluntad contractual de quienes pretendían adquirir una vivienda, consolidando en ellos una expectativa preferente de compra y anticipar el pago de una parte del precio de la futura compraventa. Como el acusado actuaba como intermediario entre el vendedor y los compradores, su obligación era abonar al primero las cantidades percibidas, descontando lo que en concepto de comisión le correspondiese si finalmente las operaciones se perfeccionaban, o devolverlas si éstas se frustraban por causas ajenas a la voluntad de los compradores. La conducta realizada en realidad fue la de apropiarse del dinero recibido en beneficio propio, pese a constar en el documento que suscribieron las partes, que de no conseguir la hipoteca sería devuelta la señal y tras denegarla la Caixa, notifican este extremo a la empresa Vilsa, que como veremos, arguyó varias excusas para al final no proceder a su devolución así como tampoco entregó a los vendedores la cantidad señalizada por los querellantes, tal y como ha quedado acreditado en el plenario por el testigo D. Adolfo .

3º) A los términos expresamente utilizados por la figura delictiva, deben sumarse los requisitos del ánimo de lucro, implícito en la redacción del precepto, y consistente en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, para sí o para otros, por lo general de índole patrimonial o económica, pero comprendiendo también los de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Y el dolo, como elemento genérico de carácter subjetivo, que supone la conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con un acto de apropiación o distracción.

Concurre el subtipo agravado dispuesto en el art. 250.1º del Código Penal EDL 1995/16398 (Sentencia de 17 de septiembre de 2003 EDJ 2003/110600 ), relativo a los supuestos en que la conducta "recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social". Sobre que debe entenderse por "viviendas" a los efectos de este subtipo agravado, dice la STS 1254/98, de 22 de octubre , que "la condición de viviendas como objeto para el que se percibieron las cantidades anticipadas, viene dada por las características del inmueble, destinado precisamente viviendas en oficinas u otros usos distintos...", habiendo manifestado el querellante en el plenario como " esto les pasó por novatos, tenía 24 años, vivían con sus padres y esta iba a ser su primera vivienda".

SEGUNDO.- Del citado delito es autor por su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos el acusado Gerardo (Art.28 del C.P .), lo cual ha quedado acreditado por las propias manifestaciones del mismo, la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral, así como documental incorporada, reproducida en el juicio y no impugnada.

En cuanto al testimonio del acusado, debemos destacar que el mismo reconoce ser administrador único de la entidad Vilsa, haber recibido la señal, que los querellantes se pusieron en contacto con su inmobiliaria para manifestar que el banco no les había concedido el préstamo, que recibe el documento que consta las actuaciones al folio 17 en el que la Caixa comunica la imposibilidad de concesión del crédito hipotecario, pero que no ha devuelto la cantidad entregada en su día de 500.000 Ptas., porque considera que estamos ante un incumplimiento del contrato, ya que ellos se ofrecieron a gestionar el crédito con Credifacil y esta entidad le comunicó que el crédito era viable, sin que los querellantes terminarán de facilitar la documentación que se les solicito por parte de esta última financiera.

Por su parte el querellante Inocencio , cuyo testimonio ha sido coherente y sincero, manifestó como suscribió el documento obrante al folio 15 de las actuaciones (que nadie cuestiona) al objeto de señalizar la vivienda que pensaban adquirir y entregando por ello la cantidad de 500.000 Ptas.

En dicho documento quisieron que se hiciera constar y así aparece reflejado en el apartado de observaciones que, "No siendo concedido el préstamo por parte del banco, será devuelta la fianza. La fianza se paga con el número de talón 9. 301 406.4". En todo momento manifestaron que ellos iban a gestionar el préstamo con una entidad bancaria en la que tenían un conocido, y que comunicaron verbalmente a Vilsa que les había sido denegado el préstamo, solicitando la devolución de la cantidad señalizada, dándoles continuamente excusas, primero que no podían entregar el dinero por que en ese momento porque no estaba la persona que gestionaba el dinero en la oficina, segundo que buscarán otro piso, tercero que quería la notificación por escrito, y finalmente que ya había pasado el plazo fijado en el documento donde consta que la validez expira el 4 de febrero de 2000. Reconoce que se les manifestó que ellos trabajaban con la entidad Credifacil y que se les puso en contacto con la misma y remitieron alguna documentación, pero no les ofrecía ninguna confianza el hecho de no ser una entidad bancaria, sino financiera.

Al acto del plenario ha venido la representante legal de Credifacil, Dª Estela , quien ha manifestado como Vilsa les pasó una documentación para la gestión de un préstamo, que a su juicio era viable, pero faltaba otra parte de la documentación para proceder a su tramitación y de hecho consta al folio 42 de las actuaciones una carta en la que se hace referencia a que el día 3 de febrero de 2000 (día anterior a la expiración del término del contrato), habían mantenido una conversación telefónica con los clientes al objeto de requerir diversa documentación para poder tramitar la solicitud del préstamo. De todo ello se extraen varias consecuencias, primero en dicha carta no se hace ninguna referencia la viabilidad del crédito hipotecario, lo que es lógico que para que el mismo sea viable ha manifestado la testigo en el plenario que era necesaria una tasación de la vivienda que no existían este caso ( como tampoco habían aportado las nóminas) y por último, que la conversación se mantiene justo el día anterior a la expiración del término del contrato, última razón esgrimida por el acusado para negar la devolución de la cantidad entregada por los querellantes.

El resto de la prueba practicada en el plenario, ha sido la testifical de los empleados de Vilsa, Gerardo e Margarita , no aportando nada relevante a lo ya examinado, pero en todo caso sus testimonios corroboran el vertido por los querellantes, ya que manifiestan como los querellantes dijeron que iba intentar conseguir el préstamo por su cuenta, trabajando ellos con la entidad financiera Credifacil, como tampoco ha aportado nada digno de mención el testigo Millán , empleado de la Caixa que intervino en la solicitud de concesión del préstamo hipotecario, denegando el mismo por las condiciones económicas de los solicitantes.

Estimamos que la prueba analizada es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia consagrado del artículo 24 de la Constitución Española, al haber quedado plenamente acreditado que el acusado estaba obligado a la restitución del dinero recibido, que fue requerido por quienes entregaron el mismo en concepto de señal para que fuera reintegrado con anterioridad a la expiración del término del contrato, tal y como ya quedado pactado en el documento obrante al folio No. 15, de la causa, que los compradores no adquirieron la vivienda señalizada por no aprobación del crédito hipotecario por el banco, que no fueron sino meras excusas la razones que les fueron otorgadas para la no devolución del dinero, habiendo quedado integrado el mismo en el patrimonio del acusado o de la entidad mercantil de la que es administrador único y que, por último y no por ello menos importante, que no estamos ante un mero incumplimiento civil, sino que estos hechos son constitutivos un delito de apropiación indebida tal y como la sentencia del Tribunal Supremo de la Sala segunda 21 de abril de 1999 (EDJ 1999/8890 ).

TERCERO.- En la realización del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En relación a la pena a imponer, se decide por la Sala la imposición de un año de prisión y multa de seis meses con cuota diaria de 10 ¤, en atención a los rasgos objetivos que presenta la conducta realizada, y el tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos, entendiendo que a la vista de los datos obrantes en la causa sobre la capacidad económica del acusado, la cuota diaria impuesta de 10 ¤ es ajustada derecho.

CUARTO.- Los artículos 109 y 110 del Código Penal disponen que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios por el causados y que dicha responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

Por último, el acusado deberá indemnizar a los querellantes en la cantidad de 3.005,06 euros, que deberá incrementarse con el interés legal desde la fecha de los hechos, con la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad Vilsa Asesores Inmobiliarios SL.

QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en los artículos 123 y 124 del Código Penal procede el abono por el acusado de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular. La regla general obliga a su imposición, y sólo cuando deban ser excluidas procede un razonamiento explicativo sobre la de dicha regla general, de manera que no tiene por que pronunciarse el órgano judicial sobre la relevancia del acusación particular cuando procede la inclusión de las costas de dicha acusación (sentencia de 19 de octubre de 2001 y 21 de enero del 2002 ), máxime en un caso con como éste en el que el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones en el acto del plenario para entender que concurría circunstancia nº 1 del artículo 250 por el que la acusación particular venía calificando los hechos.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Que condenamos a Gerardo , como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, y MULTA DE SEIS MESES con cuota diaria de 10 ¤, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas incluidas las el acusación particular.

Así mismo, indemnizará a los querellantes Inocencio y Flor , en la cantidad de 3.005,06 euros, que deberá incrementarse con el interés legal desde la fecha de los hechos, con la responsabilidad civil subsidiaria de Vilsa Asesores Inmobiliarios, S.L..

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.