Sentencia Penal Nº 118/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 81/2007 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PA Nº 81/2007

DILIGENCIAS PREVIAS 2368/2007

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 de Barcelona

SENTENCIA Nº

Iltmos Sres.

Doña CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Doña MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ

Dña ISABEL CÁMARA MARTINEZ

En Barcelona a 8-04-2008.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio

oral P.A. 81/07 , seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño

a la salud, habiendo sido parte como acusado: Gonzalo , nacido en Senegal , el día 6-10-1983 , hijo de

Oumar y Aissata , con N.I.E nº NUM000 , representado por el procurador Sra Palou Bernabé y defendido por el letrado Sra.

Dotu Guri , siendo parte acusadora, en representación del interés público, el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.Mª

MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa dimana de Diligencias Previas nº 2.368/07 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 10 de Barcelona y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 29 de Enero del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio.

SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P, primer inciso y de un delito de atentado a agente de la autoridad de los arts 550 y 551.1º CP en concurso con una falta de lesiones del art. 617.1º CP ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, , a la pena, por el primer delito, de 4 años de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, decomiso de la droga y efectos intervenidos conforme a los arts 127,374 CP y 338 L.E.Crim y a la pena, por el delito de atentado, de 16 meses de prisión y por la falta de lesiones, de multa de 2 meses con 12 euros de cuota diaria y un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas no satisfechas e imposición de las costas del juicio.

TERCERO.- La letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el primer parágrafo del relato de hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P .

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad " promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, la venta de HEROÍNA por el acusado a cambio de precio ha quedado acreditada, única y exclusivamente, por:

-Prueba testifical consistente en la declaración de los agentes de la GU nº NUM002 y NUM003 quienes manifiestan en el plenario que observaron, en primer lugar, y en la C/ Robador , a un conocido drogadicto que se acerca al aquí acusado , conversan y ambos se dirigen a un locutorio sito en la C/ Hospital y entran al mismo y, observan, en segundo lugar, a través del cristal del locutorio cuyo interior estaba iluminado por fluorescentes, al conocido drogadicto que saca unos billetes y al aquí acusado que saca una bolita, se la entrega al drogadicto el cual se la mete en la boca.

La sustancia que vendió el acusado a este individuo, convenientemente analizada por el Laboratorio oficial, cuyo dictamen obra al folio 46 de las actuaciones y que adquiere pleno valor como prueba documental según Jurisprudencia del T.S en SS 660/2005 de 25 de abril y 965/2005 de 21 de Julio al no haber sido impugnada por ninguna de las partes , ha resultado ser heroína, con un peso total neto de 0,156 Gramos y riqueza del 13,30% , sustancia incluida en el Convenio de Viena, Lista I

Por último, no es aplicable en este caso el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la heroína esta dosis se fijó en 0,00066 gramos. Asimismo determinó que dicha cantidad ha de determinarse en heroína pura , sin tener en cuenta las otras sustancias con las que se mezcla.

Pues bien, ,resulta que, la cantidad entregada por el acusado al comprador ,alcanza la cantidad de 0,020 gramos de heroína pura ( ello resulta de una simple regla de tres , al multiplicar 0,156 gramos de peso neto por el 13,30 de riqueza y dividirlo para 100), POR LO QUE, aunque ciertamente en poca cantidad, rebasa la dosis mínima psicoactiva fijada por el TS y, por tanto, sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

Al inicio de este fundamento hacia referencia este Tribunal a que la única prueba existente en este caso es la declaración de ambos agentes de la GU, puesto que el acusado niega la venta y sólo admite portar la cantidad de 0,079 gramos con una pureza del 8,2% de heroína ( es dedir, 0,006 grs de heroína pura) la cual le fue encontrada en uno de sus bolsillos y que dice se la dio un amigo porque estaba pasando un mal momento personal y la precisaba.

Pues bien, es cierto que este Tribunal observa una grave irregularidad procesal en el atestado consistente en que brilla por su ausencia la declaración del comprador, identificado por tales agentes como Salvador. Resulta de la combinación de los folios 4y 19 de las actuaciones que los agentes de la GU citaron a dicho testigo para que compareciera a declarar ante los mossos el día 2-05-2007 ( folio 19) , mientras que la GU entrega el atestado a dichos mossos el día 3-05-2007, a las 5:11 horas ( folio 4). Es decir, esos agentes de la Gu no toman los datos para localizar al testigo-comprador y lo citaron ante los mossos de una manera irregular, con lo cual obstaculizaron la labor del Juez Instructor y de este Tribunal para citarlo como testigo. Tal restricción de un medio de prueba provocada por el mal funcionamiento de los agentes no puede aceptarse en un Estado de Derecho como es el nuestro. Ello trae como consecuencia que lo que los agentes declaran que dijo el tal comprador no pueda tenerse en cuenta como testifical de referencia. Es decir, los agentes no son testigos de referencia de ese comprador que , de haber actuado los agentes correctamente, pudo ser perfectamente citado a juicio a fin de someter su declaración al Principio de contradicción.

Expuesta esta cuestión es por lo que este Tribunal considera como exclusivo medio de prueba la testifical de ambos agentes de la GU. Ahora bien, aún partiendo de la base de que en un Estado de Derecho no puede otorgarse una presunción de veracidad absoluta a las declaraciones de los agentes de la fuerzas de seguridad-ya del Estado ya de las CCAA ya de los Ayuntamientos- ello no obsta para que, en este caso, este Tribunal dé preeminencia a la declaración testifical de los agentes frente a la del propio acusado. Ello es así porque no se encuentran razones para dudar de esas declaraciones, puesto que no se acredita ningún motivo espureo en los agentes que les haga declarar falseando lo que vieron. Así pues, si ello dicen que el intercambio lo observaron perfectamente, esta doble testifical es medio de prueba suficiente para entender probada la actividad de tráfico del acusado , actividad incardinable en el delito objeto de acusación.

Todo ello sin perjuicio de comunicar a la Jefatura de la GU la irregularidad producida en el presente Atestado para que no vuelva a reproducirse en el futuro.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el segundo parágrafo del relato histórico NO son constitutivos de un delito de atentado previsto en los arts 550 y 551.1º del CP en concurso ideal con una falta de lesiones presvista y penada en el art. 617.1º CP y SI lo son de una falta prevista y penada en el art. 634 CP en concurso ideal con una falta de lesiones ya definida.

Con la dificultad que conlleva la correcta calificación jurídica de los hechos en supuestos como el enjuiciado, atendido a que no hay otros testigos que los propios agentes de la GU que ,en este caso, tienen la consideración de víctimas porque son los ofendidos por el delito y sin que hayan identificado- para poder ser citados a juicio oral- a otros testigos ciudadanos realmente imparciales que debieron contemplar la detención del acusado porque se produjo en una hora y en un lugar concurrido, este Tribunal considera, como ya ha dicho, que nos encontraríamos, más bien, ante una falta de desconsideración y falta de respeto a funcionarios públicos, prevista y penada en el art. 634 del C.P ., que ante el delito de atentado imputado al acusado.

El bien jurídico protegido, tanto en el delito de atentado como en el delito de resistencia, como en la falta de desobediencia y falta de respecto y consideración debida a los agentes de la autoridad, lo constituye la dignidad de la función pública, ya que en el marco constitucional deviene imposible seguir fundando la caracterización del bien jurídico en este tipo de delitos en criterios de autoridad y jerarquía. El delito de atentado descrito en el art. 550 CP , exige como conductas típicas : el acometimiento o el empleo de fuerza, la intimidación grave y la resistencia también grave

Haciéndose eco de la mencionada dificultad la sentencia de la Sala 2ª del T.S. de 20.X.98 distingue entre una resistencia activa e intensa, calificable como atentado, otra menos grave que disminuye la pena en función de su menor entidad delictiva y por último la falta de respeto y consideración debida a la autoridad o sus agentes, infracción leve contra el orden público. Añade que todos estos comportamientos escalonados suponen siempre una actividad o comportamiento que se exterioriza o manifiesta en actitudes o gestos de mayor o menor intensidad que suponen por sí mismos la consumación de alguna de las tres modalidades delictivas, sin que sea posible contemplar, en esta clase de delitos, formas incompletas de ejecución sino variantes, de mayor o menor gravedad, de figuras típicas consumadas. El que da comienzo a al ejecución de hechos o actitudes que muestran una intención de resistirse a los mandatos legales de la autoridad, consuma una de las tres modalidades de resistencia que hemos examinado y el mero principio de ejecución tiene necesariamente que manifestarse por actos exteriores de mayor o menor intensidad que nos llevan directamente a la consumación de los diferentes delitos o faltas, excluyendo las formas imperfectas de ejecución.

En cualquier caso, ambos tipos presuponen como requisito imprescindible que la autoridad o sus agentes actúen dentro de la legalidad y en el ámbito de sus competencias, de modo que la extralimitación o exceso en el ejercicio de sus funciones por parte del sujeto pasivo le priva de la especial protección que la Ley le dispensa, perdiendo su condición pública y convirtiéndolo en un particular. El hecho no podrá ser sancionado ni como delito de atentado ni de resistencia o desobediencia, sino únicamente por el resultado producido o intentado ( por ejemplo, lesiones ), salvo la concurrencia de una causa de justificación.

Pues bien, en el caso enjuiciado, el agente nº NUM003 declara que no vio el inicio de la detención sino que intervino cuando el acusado intentaba zafarse de su compañero y " se revolvía". El propio agente víctima, el GU NUM002, declara que , cuando el acusado salió del locutorio, le dio el alto- y se identifica como agente- frente al locutorio, en una zapatería, a la entrada del escaparate de la misma que era muy estrecho, ocurriendo que, cuando le informa de que va a ser detenido, intentó huir, el agente lo agarró para impedirlo y se produce un zarandeo entre ambos, que van de escaparate a escaparate del estrecho zaguán de la zapatería, hasta que acude el otro agente en su auxilio y logran inmobilizarlo.

En consecuencia, los arañazos que presenta el agente ofendido en la cara interna de sus antebrazos, no son fruto de ningún abalanzamiento violento sino que se produjeron en un simple forcejeo, por lo que no cabe hablar de abalanzamiento directo ni de resitencia grave a la detención y sí de una falta de respeto y consideración debida a la labor de los agentes. Hecho que se corrobora con las propias lesiones que sufrió el acusado , obrantes en el parte de asistencia al folio 23 y que son propias de maniobras de inmovilización , sin que, por tanto, pueda hablarse de extralimitación de los agentes en sus funciones de detención.

Los hechos declarados probados son igualmente constitutivas de una falta de lesiones previstas y penadas en el art. 617.1º CP en relación a la causada al agente nº NUM002

Ello es así, porque los arañazos sufridos por el funcionario citado, solo requirieron para su sanidad una primera asistencia facultativa ( folios 17 y 44) y fue ocasionada en el forcejeo del que solo fue causante el acusado al obstaculizar la función de los agentes.

TERCERO.- Por las razones ya expuestas , el acusado aparece responsable en concepto de autor de delito contra la salud pública por el que viene siendo acusado, y de una falta contra el orden público en concurso ideal con una falta de lesiones, ya definidas en el fundamento jurídico anterior, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y la incautación del dinero intervenido al acusado -35 euros..., ( folio 16 )- al que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP .

SEXTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado imponer al mismo, por el delito contra la salud pública, la pena de 3 años de prisión y de multa de 3,64 euros ( en base al valor de la heroína en el mercado ilícito según el Ministerio del Interior y que, en este caso, no llegó ni a un gramo, se impone una multa consistente en el duplo del valor de esa sustancia en el mercado ilícito) con responsabilidad subsidiaria de 1 dia de privación de libertad en caso de impago.

Dicha pena es la mínima posible conforme al Pr de Legalidad, si bien este Tribunal hace suya la propuesta del Magistrado del TS D. Antonio Martín Pallín, que fue recogida en Acuerdo no jurisdiccional del T.S. de fecha 25-10-2005 , sobre la conveniencia de modificar la redacción actual del art. 368 CP y la necesidad de añadir un segundo párrafo que posibilitara al Tribunal bajar la pena en un grado atendiendo a la menor gravedad del hecho y a la circunstancias personales del culpable.

Por las faltas en concurso ideal ya definidas, atendiendo a lo dispuesto en el art. 77.3º CP , dado que por la escasa gravedad de lo sucedido este Tribunal impondría las penas en su grado mínimo y, por ende, la suma de ambas resultería inferior a la de la falta más grave en su mitad superior, se impone al acusado, por la falta contra el orden público, la pena de multa de 10 días a 6 euros la cuota diaria y, por la falta de lesiones, la pena de multa de un mes a 6 euros la cuota diaria. El importe de la cuota resulta de la capacidad económica del acusado aportada por la propia defensa, dado que el acusado trabaja y dicha cantidad es asumible por el sueldo - medio de un ciudadano en España.

En ambos casos, el impago de la multa traerá consigo la aplicación del art. 53 CP , es decir, en caso de impago, investigación de su patrimonio y exacción del mismo por la vía de apremio y sólo en el caso de que resulte insolvente, sustitución de las multas por arresto sustitutorio.

SEPTIMO.- Procede imponer las costas al acusado ( art. 123 CP )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Gonzalo como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y de una falta contra el orden público en concurso ideal con una falta de lesiones, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por el delito contra la salud pública, de prisión de 3 años y multa de 3,64 euros que, en caso de impago, será sustituida por 1 día de privación de libertad ;a la pena, por la falta contra el orden público, de multa de 10 días a razón de 6 euros la cuota diaria y a la pena ,por la falta de lesiones, de multa de un mes a razón de 6 euros la cuota diaria. En caso de impago de las multas se aplicará, por imperativo legal, lo dispuesto en el art. 53 CP . Todo ello con expresa imposición de las costas del juicio al mencionado acusado.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente.

Aplíquese el dinero intervenido al acusado, 35 euros ( folio 16) al pago de sus responsabilidades pecuniarias.

Firme esta Resolución, remítase testimonio de los folios 4 y 19 de las actuaciones a la Jefatura de la Guardia urbana de Barcelona ,a fin de que en el futuro se subsanen las deficiencias observadas, es decir, que los agentes tomen los datos de identificación y localización de todos los testigos a fin de que puedan ser citados a juicio oral.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.