Sentencia Penal Nº 118/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 26/2008 de 08 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA Nº 118/08.

PRESIDENTE:

D. MANUEL BLANCO AGUILAR

MAGISTRADOS:

D.MANUEL ESTRELLA RUIZ

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CÁDIZ

PA 153/07.

DIMANANTE DE LAS DP 739/06.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE SANLÚCAR DE BARRAMEDA.

ROLLO DE SALA Nº 26/08.

En la Ciudad de Cádiz, a ocho de abril de dos mil ocho.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Sebastián y el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 24 de octubre de 2007 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo de CONDENAR y CONDENO a Sebastián, como autor de un DELITO CONTRA LA ORDENACIÓN DE TERRITORIO a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, INHABILITACIÓN ESPECIAL PROFESIÓN U OFICIO DE CONSTRUCTOR Y PROMOTOR POR UN AÑO Y MULTA DE DOCE MESES con una cuota día de 6 €, lo que representa un importe total a abonar de 2160 €, con la responsabilidad personal sustitutoria de un día de prisión por cada dos cuotas no abonadas, y el pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia de instancia, a los que hay que añadir que la construcción realizada se encuentra emplazada en un núcleo de población consolidado que cuenta con servicios como luz, agua, asfaltado y señalización de viales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz que condenó a Sebastián como autor de un delito contra la ordenación del territorio, interponen sendos recursos de apelación el condenado alegando error en la valoración de la prueba, en la interpretación de la norma aplicable y error de prohibición en su conducta y el Ministerio Fiscal solicitando que se acuerde la demolición de lo edificado.

Examinado en primer lugar el recurso interpuesto por Sebastián, ha de desestimarse el alegado error en la valoración de la prueba que consistiría en no reflejarse en los hechos probados de la sentencia que la construcción realizada se encuentra emplazada en un núcleo de población consolidada que cuenta con servicios como luz, agua, asfaltado y señalización de viales, pues ello se refleja en la fundamentación jurídica de la sentencia con indudable valor de hecho probado, siendo además estas circunstancias las que son tenidas en cuenta por el juez a quo para no acceder a la demolición solicitada por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Sostiene también el apelante que la sentencia incurre en error en la interpretación de la norma pues al ser la construcción una caseta de madera de tan sólo 20 metros sobre una base de bloques de hormigón para evitar la humedad del suelo, los hechos son atípicos ya que no producen el impacto en la ordenación urbanística del sueldo que habría producido una construcción de obra, no siendo merecedora de la aplicación del derecho penal conforme al principio de intervención mínima.

La conducta típica del artículo 319.1 del Código Penal es distinta de la prevista en el 319.2 , por cuanto el concepto "construcción" del nº 1 es más amplio que el término "edificación". Así lo entiende la generalidad de la doctrina, que señala que el término construcción se refiere a toda clase de obras constructivas (construcción es toda edificación, instalación u obra fijada de forma permanente al suelo, incluidas obras prefabricadas no desmontables), mientras que el término edificación lo hace a edificaciones características del suelo urbano, como el bloque de pisos, viviendas unifamiliares, naves industriales, etc.; de tal suerte que determinadas construcciones que no constituyan edificaciones no constituirán delito si se realizan en suelo no urbanizable, pero sí en los espacios señalados en el nº 1.

En el presente caso no estamos ante una casa de madera prefabricada que se instaló en la parcela con posibilidades de transporte, sino ante una cabaña cuyo material empleado en su construcción fue la madera, asentada en el terreno sobre una base de bloques de hormigón que la hace permanente y fija, siendo incluso la superficie de esa base de hormigón mayor que la de la vivienda pues sobre ella radica ésta y dos porches. El destino a la vivienda se desprende inequívocamente de los servicios de fontanería, electricidad, antena, etc, por lo que entendemos que es una edificación. En este mismo sentido se pronunció la Audiencia de Pontevedra en sentencia de fecha 14 de febrero de 2005 en un supuesto de casa prefabricada móvil de 30 metros cuadrados sobre una solera de hormigón de 28 metros cuadrados y con fosa séptica por ser edificación permanente fija y estable.

Debe por tanto desestimarse el analizado motivo de apelación al ser los hechos plenamente encuadrables en el art. 319.2 del Código Penal .

TERCERO.- Por último alega el apelante error de prohibición por creer, como afirma era de común creencia en el año 2005, que una construcción de madera de 20 metros no constituía infracción penal y ni siquiera infracción administrativa, error que por ser invencible ha de exonerarle de responsabilidad penal conforme al art. 14.1 del Código Penal .

La apreciación del error tiene carácter excepcional al contradecir el principio general de que la ignorancia de la Ley no excluye su cumplimiento por lo que el que alegue su concurrencia deberá demostrarlo de forma indubitada. El Tribunal Supremo viene manteniendo que queda excluido el error en cualquiera de sus formas, vencible o invencible, si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, bastando para ello que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no siendo admisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

Hemos de partir de que en el presente caso, como antes se ha expuesto, no estamos ante una casa prefabricada de madera transportable, sino ante una edificación fija de material de madera, por lo que no existe motivo alguno para creer que su régimen jurídico sea diferente al de las edificaciones de obra.

El acusado además, tras serle notificado el 1 de agosto de 2005 el Decreto de suspensión de la obra del Ayuntamiento de Chipiona, siguió construyendo hasta la terminación lo cual se aprecia claramente del exámen comparativo de las fotografías obrantes en el expediente administrativo en los folios 19 y 53 de los autos, observándose en la primera una casa de madera en construcción y en la segunda una vivienda totalmente terminada, y al dirigir el 10 de mayo de 2006 escrito al Ayuntamiento de Chipiona solicitando la nulidad de la sanción administrativa, no sólo refiere que era consciente de que no se podía edificar en zona rústica, sino que faltando a la verdad declara que montó una cabaña de 20 metros cuadrados "que se podría llegar a cambiar de ubicación si fuese necesario", dándole un carácter de casa prefabricada que no tiene. De todo ello debemos concluir que el acusado conocía la ilegalidad de la edificación, por lo que no puede apreciarse error vencible ni invencible.

CUARTO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se fundamenta en un único motivo, inaplicación del art. 319.3 del Código Penal , solicitando que conforme a lo solicitado en el escrito de acusación, se acuerde la demolición de lo ilegalmente edificado.

Como ya ha mantenido esta Sala en anteriores sentencias, hay que comenzar afirmando que el art. 319.3 del Código Penal lo que establece es la posibilidad de que el Tribunal acuerde la demolición de lo edificado, pero no como una consecuencia necesaria de la aplicación del tipo penal contenido en ese mismos artículo 319 , sino como una posibilidad que además exige de una motivación específica. El Juzgado a quo dedica el fundamento jurídico segundo de su sentencia a razonar por qué en este caso no hace uso de la facultad que le concede el apartado tercero del repetido artículo 319 del Código Penal , razones que pueden resumirse en que partiendo de los hechos probados en los que se refleja que la construcción llevada a cabo por Sebastián se encuentra emplazada en un núcleo de población consolidado que cuenta con servicios como luz, agua, asfaltado y señalizado de viales, la restauración del orden preexistente no se consigue con acciones de derribo, haciendo inútil una medida de esta naturaleza.

Ha de acogerse tal razonamiento pues los hechos probados, no combatidos por el Ministerio Fiscal, describen una zona de total apariencia residencial, lo que se evidencia gráficamente en las fotografías obrantes en autos, habiendo mantenido la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en sentencia de 29/11/07 : "Cuando en una zona concreta se prueba que más que diseminación urbanística lo que existe es un verdadero núcleo de población consolidado a medias, como en el caso presente, de calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de basuras y si a ello se añade, como expresa el "factum" que numerosas viviendas de la zona datan de una antigüedad de los años setenta y ochenta, constituyendo una zona residencial de facto, no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la demolición de una construcción aislada pues con ello sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por no decir, nulas perspectivas de recuperación."

El hecho de no acordarse por el Juzgador que la obra sea demolida, no significa en absoluto que la realidad opere a modo de sanción legalizadora, ya que, pronunciándose la jurisdicción penal, sobre una conducta ilícita que ha atentado contra la ordenación del territorio, el hecho de que el Juez Penal, por así haberlo querido expresamente el legislador, no considere oportuno acordar en dicho ámbito penal la demolición de la obra, no impide, que en otro marco, el administrativo, marco que también ha de velar por la licita utilización del suelo, pueda ser acordada la misma, debiéndose reseñar, llegados a este punto, que el Juzgador en modo alguno ha hecho mención alguna en su resolución sobre ningún impedimento que pueda tener la Administración para ordenar dicha demolición, como no lo existe para remitir a la Administración competente testimonio de la sentencia dictada, cuando así lo solicite el Ministerio Fiscal del Juzgado del que dimana el presente rollo de apelación.

Por otra parte, conviene puntualizar que el bien jurídico protegido en estos delitos, al ser consecuencia del artículo 45.3 de la Constitución no es tanto la normativa urbanística como el valor material de la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de utilización racional del suelo orientado a los intereses generales y la filosofía que emana de las normas constitucionales es la de castigar las conductas objetivamente más graves, que originen consecuencias trascendentes para la ordenación del territorio.

El precepto citado castiga conductas objetivamente graves y dolosas que ataquen un bien jurídico comunitario (la utilización racional del suelo y la adecuación de su uso al interés general); y por ello el análisis del tipo debe realizarse desde la perspectiva de la "antijuridicidad material", aplicando en su caso el principio de mínima intervención, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, ya que los tipos penales no pueden servir como mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuridicidad.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4 de Febrero del 2005 , siguiendo la tesis que podríamos denominar "material", estima que "el bien jurídico protegido no sería la mera infracción formal de la normativa urbanística emanada de la Administración, sino la infracción de dicha normativa en cuanto efectivamente ataque a una ordenación racional del territorio, lo cual implica que, en un sentido más amplio el bien penalmente amparado es la calidad de la vida y el hábitat en el que se desenvuelven los seres humanos". Y añade que "esta tesis sería, a nuestro juicio, la derivada de una consideración sistemática del propio Código Penal, pues si el legislador ha optado por recoger los delitos contra el medio ambiente dentro del Título XVI del Libro II, conjuntamente con los delitos relativos a la ordenación del territorio, a la protección del patrimonio histórico y la vida silvestre, es porque las conexiones entre los bienes jurídicos protegidos de todos ellos son indudables, de modo -que tal y como estima autorizada doctrina- se trata globalmente de defender determinados bienes comunes que son necesarios y facilitan la existencia de los seres humanos en cuanto inciden en su salud y bienestar, y constituyen un patrimonio común que es necesario preservar".

En consecuencia con todo lo expuesto ha de desestimarse el recurso.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Sebastián y el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, de fecha 24 de octubre de 2007 , confirmando íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de

esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.