Sentencia Penal Nº 118/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 1, Rec 6/2008 de 17 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929120

Fax: 961929420

NIG: 46250-37-1-2008-0000885

Rollo penal (procedimiento abreviado) Nº 000006/2008- C -

Procedimiento Abreviado Nº 000032/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA

SENTENCIA Nº 118/2008

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL

Magistrados/as

Dª Mª JOSE JULIA IGUAL

Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA

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En Valencia, a diecisiete de abril de dos mil ocho.

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000032/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA y seguida por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra Baltasar, con D.N.I. NUM000, vecino de VALENCIA , Calle DIRECCION000,NUM001-NUM002-NUM002 , nacido en VALENCIA, el 01/09/81, hijo de JOSE; de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en libertad provisional de la que ha estado privado desde el uno de marzo al diecisiete de abril de dos mil siete por esta causa; representado/s por el/la Procurador/a ELVIRA CANET CASTELLÁ, y defendido/s por el/la Letrado/a FRANCISCO ALBERT MATEA.

Y contra de Maite y María , con D.N.I. NUM003, nacido en VALENCIA, el 13/09/81, hijo de JOSE y de ANA; de ignorada solvencia, sin antecedentes penales y en prisión preventiva desde el dos de marzo de dos mil siete por esta causa representado/s por el/la Procurador/a ELVIRA CANET CASTELLÁ, y defendido/s por el/la Letrado/a FRANCISCO ALBERT MATEA.

Siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª FRANCISCO ALBERT .

Y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª CARMEN MELERO VILLACAÑAS LAGRANJA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 14/04/08 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000032/2007 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 5 DE SUECA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daños a la salud del art. 368 primer supuesto, 374 y 377 del Código Penal , y responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, los acusados, para los que solicitó se les impusiera a cada uno la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 12.000 euros con 1 año de prisión de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y si la pena que se imponga no superan los cinco años de prisión, pago de costas y comiso de la droga intervenida.

TERCERO.- La defensa de los acusados en igual trámite estimó que los hechos no constituían delito alguno imputable a sus patrocinados, solicitando su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Cabe en primer lugar el examen y valoración de la nulidad alegada de la diligencia policial que recoge la declaración de Octavio, taxista que trasladó de Valencia a Tavernes de la Valldigna a los acusados, ratificada en el Juzgado de Instrucción el día 13 de junio de 2007 y que ahora se impugnan argumentando indefensión por haber sido practicada la primera con posterioridad a la fecha de incoación de las Diligencias Previas. A este respecto, con independencia de la inexistencia de precepto legal que niegue colaboración judicial de la Guardia Civil u otras Fuerzas de Seguridad del Estado en la investigación de los delitos, hay que tener en cuenta que el art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal expresamente establece que el "Juez ordenará a la Policía Judicial o practicará por sí las diligencias necesarias encaminadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, las personas que en él hayan participado y el órgano competente para el enjuiciamiento, dando cuenta al Ministerio Fiscal de su incoación y de los hechos que la determinen. Se emplearán para ello los medios comunes y ordinarios que establece esta Ley, con las modificaciones establecidas en el presente Título". Es decir, pueden practicarse fuera de las dependencias judiciales, y no necesariamente por parte del juez de instrucción de la causa, aquéllas diligencias consistes precisamente en determinar la naturaleza del hecho e indagar las posibles responsabilidades en que hayan podido incurrir los sospechosos. En el presente caso, de la existencia de un taxista que llevó a cabo el traslado de los acusados a la localidad de Tavernes de la Valldigna había referencia ya en el atestado inicial de las actuaciones (folio 5), y como el acusado negaba su participación en el delito que se le imputa, viajando en el taxi que la acusada buscó, a cuyo conductor pagó el transporte y que se dirigió a lugar que sólo aquélla conocía (folios 34 y 35), el Juez de Instrucción acordó coherentemente, en providencia de 7 de mayo de 2007 , la investigación sobre localización del referido taxista y la toma de declaración del mismo; investigación que efectivamente debió tener efectos positivos, cuando como consta al folio 70 de las actuaciones, aquél se personó de forma voluntaria en dependencias de la Guardia Civil de Tavernes sobre las 17:30 horas del día 5 de marzo de 2007. En consecuencia, nos encontramos con actuaciones legalmente previstas y acordadas por autoridad judicial en el marco del Procedimiento Abreviado que gozan de la validez instructora correspondiente, que no causan indefensión alguna a los acusados salvo en la medida que como medio probatorio de lo realmente acontecido puedan acreditar la responsabilidad penal de aquéllos. No viciada de nulidad la declaración ante la Guardia Civil, su ratificación judicial por el testigo al folio 121 y su testimonio en el plenario es prueba legalmente practicada y valorable como tal en esta sentencia.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , por concurrir en la conducta del acusado los elementos constitutivos de dicha figura delictiva: a) el objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención Única de las Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de Marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de Enero-B.O.E., de 23 de Abril- de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de Febrero de 1977), texto de 8 de Agosto de 1975 (B.O.E., de 3 y 4 de Noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de Febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de Febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de Abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1.971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (SS.TS. de 1 de Junio y 15 de Noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el art. 96.1 de la Constitución Española, en relación con el art. 1.5 del Código Civil . No obstante, a partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983 de 25 de Junio , de reforma urgente y parcial del Código Penal, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, bien pronto se cuidó de advertir la doctrina jurisprudencial (SS.TS. de 20 de Septiembre, 4 de Octubre, 7, 16 y 30 de Noviembre de 1983 ) que los derivados cannábicos no presentan esa dañosidad cualificada que hace su tráfico merecedor de una más grave penalidad; b) el elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, considerándose como tales la compraventa, la donación, la permuta, el transporte, la intermediación y la tenencia preordenada al tráfico (SS.TS. de 18 de Enero, 22 de Febrero, 15 de Junio, y 26 de Diciembre de 1.988, 28 de Enero, 3 de Febrero, 6 de Abril, 28 de Septiembre, 16 de Octubre y 8 de Noviembre de 1.989 entre otras); y c) se precisa, finalmente, la concurrencia de un elemento subjetivo: el conocimiento de la naturaleza de la sustancia objeto del comportamiento típico, de su ilicitud y un ánimo tendencial, dirigido a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo, mediante el cultivo, fabricación o tráfico de aquéllas (SS.TS. de 19 de Septiembre y 21 de Diciembre de 1983; 31 de Enero y 10 de Abril de 1984 ). En el presente caso ambos acusados afirmaron haberse puesto de acuerdo para acudir desde Valencia hasta las inmediaciones del restaurante Víctor de Tavernes de Valdigna, y la acusada reconoció portar la bolsa que llevaba con cocaína (aunque según ella lo que contenía era dinero), así como que iba a entregarla a un tercero a cambio de una cantidad. Acreditada la posesión de la substancia estupefaciente para destinarla al tráfico se ha argumentado por el acusado que se limitó a acompañar a María por el temor que tenía ésta en acudir sola al citado lugar, de forma que ella se encargó del transporte, de su pago y de la búsqueda del individuo al que debía entregar la bolsa que portaba. No obstante, si como afirman los acusados, llegaron al parking del restaurante sin conocer la localidad en la que se ubicaba, desconociendo por tanto el paraje donde se encontraban así como al individuo que debía acudir en moto a recoger el dinero, y dejaron marchar sobre las 23 horas al taxi, previo pago del importe de la carrera, que era su único medio de transporte, parece claro que el relato de los hechos efectuado por los acusados adolece de cierta falta de credibilidad. Y ello se acredita de forma más concluyente con los testimonios de los guardias civiles intervinientes y con la declaración del taxista en el plenario. Concretamente la ignorancia de la acusada sobre la droga que llevaba quedó desvirtuada en el plenario con los testimonios de los guardias civiles núms. NUM004 y NUM005, que observaron un alto nerviosismo en los acusados al ser sorprendidos, como María se negó "rotundamente" (folio 5) a mostrar el contenido de los bolsillos de su ropa, y que Baltasar les manifestó: "yo no tengo nada, búscale a ella". Además, cuando en las dependencias de la Policía Local iba a ser cacheada por un agente femenino, la acusada sacó de un bolsillo lateral del pantalón una bolsa transparente de gran tamaño, en la que podía apreciarse claramente y a simple vista, como se constata en la fotografía del folio 16, que contenía una substancia blanca y no dinero. El guardia civil núm. NUM006 manifestó haber observado desde el interior del reiterado establecimiento, a Baltasar, que caminaba en primer lugar seguido de la acusada, como comprobaba la ausencia de dicha persona en el interior del local, de forma que abrió la puerta y contrapuerta de acceso al mismo, miró en su interior y salió de inmediato; actuación que acredita que los acusados actuaron de común acuerdo en acción conjunta en la transacción que pretendían y concretamente en la búsqueda de la persona a la que debían entregar la droga. Por su parte Octavio, que no recordaba muy bien los hechos por el tiempo transcurrido, se ratificó en sus declaraciones precedentes (folios 70 y 121) en las que declaró que fue el acusado quien le indicó donde debían dirigirse, efectuó llamadas para comprobar el lugar y le pagó el transporte en efectivo. En consecuencia, ha quedado probado concluyentemente en el Juicio Oral que Baltasar era conocedor como su acompañante de la operación a realizar, y que al menos tenía datos sobre los rasgos o signos identificativos del individuo que buscaban y que el relato fáctico y explicativo de lo que hicieron el día autos los acusados no son más que meras alegaciones exculpatorias que no se ven corroboradas con sus propios actos, observados por los citados testigos, habiendo constancia además a los folios 19 y 20 de la realización de llamadas telefónicas por parte del acusado cuando aún debía estar en el interior del taxi, concretamente 22:16 horas en que el testigo afirma le indicaron el lugar exacto a donde se dirigían y también recibidas por aquél antes de su detención. A todo ello hay que añadir que si bien el acusado manifestó no haber estado nunca en Tavernes de la Valldigna, el guardia civil núm. NUM004 reiteró que le era conocido precisamente por haberle visto en la misma zona al menos una vez anterior y sospechar que realizaba actividad relacionada con el tráfico de drogas. Concretamente explicó que le conocía con ocasión de una investigación que se llevaba a cabo respecto de varones que utilizaban a mujeres para portar la droga ya que era sabido en el pueblo que no contaban con agente femenino para efectuar los cacheos a aquéllas, y se veían obligados, como en el presente caso ocurrió, a acudir a dependencias de la Policía Local para efectuarlos; y en diligencia obrante al folio 71 de autos se informa que la localización del acusado en el lugar de los hechos aludida por el testigo se produjo en el mes de enero de 2007. Finalmente la entidad y peso de la substancia intervenida viene acreditada con la prueba analítica practicada (folio 87) en la que resultó que era cocaína de una pureza del 22,5 % y con un peso total de 223 gramos.

TERCERO.- Del expresado delito son responsables criminalmente en concepto de autores del número primero del art. 28 del Código Penal los acusados, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos que lo integran.

CUARTO.- En la realización del presente delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados, por lo que en orden a la graduación de las penas, se hace uso del arbitrio que le otorgan los arts. 66 y siguientes del Código Penal ; y que en atención a la cantidad intervenida y el perjuicio que a la salud pública pudiera haber acarreado su distribución se considera procedente imponerles la pena de prisión por 3 años y 6 meses. Por otra parte, acreditado al folio 100 de las actuaciones que la droga intervenida tiene un valor en el mercado ilícito de 8.538,09 euros en caso de venta en dosis, y de 5.988,29 euros en caso de venta por gramos, procede imponer la pena de multa en 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 50 euros o fracción de los mismos que deje sin pagar.

QUINTO.- A tenor del art. 116 del Código Penal , todo responsable criminal de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 110 y siguientes. Procede acordar de conformidad con lo dispuesto en el art. 374 en relación con el art. 127 del Código Penal el comiso del dinero y de la droga incautada a efectos de su destrucción ésta última. Las costas procesales le serán impuestas al condenado por imperativo de los arts. 123 del mismo Cuerpo Legal y 239, 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15, 27 a 34, 54 a 58, 61 a 67, 70, 73 y 74, 110 a 115 y 127 del Código Penal, los artículos 142, 239 a 241, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia,

ha decidido:

PRIMERO: CONDENAR al/os acusado/s Baltasar Y María como criminalmente responsable/s en concepto de autor/es de un delito CONTRA SALUD PUBLICA.

SEGUNDO: IMPONER la pena de 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día por cada 50 euros o fracción de los mismos que deje sin pagar, a cada uno, y pago por mitad de las costas procesales.

TERCERO.- Sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO- Se acuerda el comiso de del dinero y de la substancia intervenida, a efectos de su destrucción ésta última.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Reclámese debidamente terminada la pieza de responsabilida civil al Instructor.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.