Sentencia Penal Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 21/2009 de 04 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 21/2009

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 353/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MATARÓ

ACUSADOS: Juan Pedro , Benjamín , Eulogio , Jesús , Porfirio , Jose Ángel , Alberto , Joaquina , Desiderio , Héctor , Maximo , Urbano , Adolfo y Conrado

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSEP NIUBÓ I CLAVERIA

Dña. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER

En Barcelona, a cuatro de Febrero de dos mil diez.

VISTOS en Juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Procedimiento Abreviado número 21/09, seguido por delito contra la salud pública, contra Juan Pedro , de solvencia no pronunciada, con NIE nº NUM000 , nacido en Tetuán (Marruecos) el 1 de enero de 1964, hijo de Mohamed y de Rahma, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Laura Carrión Rubio y defendido por el Letrado Sr. D. Juan Aido Montañez; contra Benjamín , de solvencia no pronunciada, nacido en Tánger (Marruecos) el 15 de septiembre de 1982, hijo de Abderraman y de Fátima, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Ana Salinas Parra y defendido por el Letrado Sr. D. Enrique Rubio Navarro; contra Eulogio , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM001 , nacido en Barcelona el 25 de septiembre de 1964, hijo de Manuel y de Josefa, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado Sr. D. José Antonio Plaza Escudero; contra Jesús , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM002 , nacido en Barcelona el 27 de octubre de 1976, hijo de Jaime y de Catalina, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Teresa Aznarez Domingo y defendido por el Letrado Sr. D. Sergio Merce Klein; Porfirio , de solvencia no pronunciada, con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Zafra (Badajoz) el 1 de enero de 1951, hijo de Fernando y de Catalina, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Mª Teresa Aznarez Domingo y defendido por el Letrado Sr. D. Sergio Merce Klein; contra Jose Ángel , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM004 , nacido en Barcelona el 5 de octubre de 1961, hijo de Ángel y de María, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Rogelio Almazan Castro y defendido por el Letrado Sr. D. José Barrera Ruiz ; contra Alberto , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM005 , nacido en Barcelona el 3 de abril de 1985, hijo de Antonio y de Rosario, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Dª. Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado Sr. D. José Antonio Plaza Escudero; contra Joaquina , de solvencia no pronunciada, nacido en Marruecos el 30 de agosto de 1969, hijo de Hamed y de Habida, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado Sr. D. José Antonio Plaza Escudero; Desiderio , de solvencia no pronunciada, con NIE nº NUM006 , nacido en Marruecos el 8 de noviembre de 1979, hijo de Hamed y de Habida, sin antecedentes penales y situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Lorena Moreno Rueda y defendido por el Letrado Sr. D. José Antonio Plaza Escudero; contra Conrado , de solvencia no pronunciada, con NIE nº NUM007 , nacido en Tetuán Mar (Marruecos), hijo de Abdelkader y de Amina, con antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por la Procurador de los Tribunales Sra. Dª. Montse Socias Baeza y defendido por el Letrado Sr. D. Enrique Rubio Navarro ; contra Héctor , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM008 , nacido en Badalona (Barcelona) el 22 de mayo de 1972, hijo de Florentino y de Anastasio, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Aranxa Reche Calduch y defendido por la Letrado Sra. Dª. Coral Rubio del Pino; Maximo , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM009 , nacido en Esplugues de Llobregat (Barcelona) el 3 de mayo de 1987, hijo de Rafael y de Francisca, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. David Elies Vivancos y defendido por la Letrado Sra. Dª. María Ruiz Barranco; contra Urbano , de solvencia no pronunciada, con DNI nº NUM010 , nacido en Barcelona el 21 de febrero de 1987, hijo de Manuel y de Josefa, sin antecedentes penales y en situación de libertad por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Carlos Arcas Hernández y defendido por la Letrado Sra. Dª. Marta Clapes ; y, contra Adolfo , de solvencia no pronunciada, con NIE nº NUM011 , nacido en Río de Janeiro el 21 de diciembre de 1963, hijo de Burgui y de Dirkje, sin antecedentes penales y en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª. Nuria Oliver Ullastres y defendido por el Letrado Sr. D. Antonio Petrel Romero. Como parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.- Antecedentes procesales.- Los presentes autos de Procedimiento Abreviado dimanan de las Diligencias Previas número 353/08 del Juzgado de Instrucción número 3 de Mataró, incoadas en virtud de atestado. Elevada la causa a esta Sección Tercera de la Audiencia se designó ponente. Señalada la fecha para la celebración de las correspondientes vistas éstas han tenido lugar con asistencia de todas las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que se refleja en las actas correspondientes, y en la grabación del juicio en soporte informático. Tras elevar el Ministerio Fiscal y las Defensas sus conclusiones provisionales a definitivas, los autos quedaron vistos para sentencia.

SEGUNDO.- Calificación del Ministerio Fiscal.- El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Juan Pedro , Benjamín y Eulogio , como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el artículo 369, 1, 2º (asociación u organización para su difusión),

6º (notoria importancia) y 10º (introducción en territorio nacional) del Código Penal y de EXTREMA GRAVEDAD en relación con el art. 370.2º (cometido por los jefes o encargado de la organización) y 3º (exceso notable de la notoria importancia y utilización de buque) del mismo Cuerpo Legal; y contra Jesús , Porfirio , Jose Ángel , Alberto , Joaquina , Desiderio , Conrado , Héctor , Maximo , Urbano Y Adolfo , como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el artículo 369.1.2º (asociación u organización para su difusión), 6º (notoria importancia) y 10º (introducción en territorio nacional) del Código Penal y de EXTREMA GRAVEDAD en relación con el art. 370.3º (exceso notable de la notoria importancia y utilización de buque) del mismo Cuerpo Legal: Concurre en el acusado Conrado la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en los demás acusados.

Procede imponer a los acusados Juan Pedro , Benjamín y Eulogio , la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 13.200.000 EUROS ( TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS), así como MULTA DE 13.200.000 euros (TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS) de conformidad con el art. 370 , último inciso; e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 55 del CP para el acusado Eulogio . Imposición de costas del procedimiento de conformidad con el artículo 123 del CP .

Procede imponer a los acusados Jesús , Porfirio , Jose Ángel , Alberto , Héctor , Maximo , Urbano , Adolfo , Joaquina Y Desiderio la pena de CINCO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE 13.200.000 EUROS (TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS), así como MULTA DE 13.200.000 euros (TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS) de conformidad con el art. 370 , último inciso; asimismo procede imponer a los acusados Jesús , Porfirio , Jose Ángel , Alberto , Héctor , Maximo , Urbano y Adolfo , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 55 del Código Penal . Imposición de las costas del procedimiento, conforme al artículo 123 del Código Penal . A Conrado procede imponer la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 13.200.000 euros (TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS), así como MULTA DE 13.200.000 euros (TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS) de conformidad con el art. 370 , último inciso. Imposición de costas del procedimiento, de conformidad con el artículo 123 del Código Penal . Comiso del dinero, droga y buque intervenidos a los acusados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 367 ter de la LECrim y 127 y 374 del Código Penal. Asimismo, para el caso de que recaiga Sentencia condenatoria, el Ministerio Fiscal interesa que al buque intervenido se le dé el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo , por la que se regula el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.

TERCERO.- Calificación de la Defensa de Juan Pedro . La Defensa del procesado mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

CUARTO.- Calificación de la Defensa de Benjamín . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

QUINTO.- Calificación de la Defensa de Eulogio . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

SEXTO.- Calificación de la Defensa de Jesús . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

SÉPTIMO.- Calificación de la Defensa de Porfirio . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

OCTAVO.- Calificación de la Defensa de Jose Ángel . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución. Alternativamente solicitó se aplicara la eximente de drogadicción del art. 21 del CP solicitando la imposición de la pena mínima.

NOVENO.- Calificación de la Defensa de Alberto . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

DÉCIMO.- Calificación de la Defensa de Joaquina . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

DÉCIMOPRIMERO.- Calificación de la Defensa de Desiderio . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

DÉCIMOSEGUNDO.- Calificación de la Defensa de Conrado . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

DÉCIMOTERCERO.- Calificación de la Defensa de Héctor . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

Alternativamente señala que el acusado, sin existir acuerdo previo con ninguno de los acusados para traficar con drogas, accedió a simplemente manifestar si por un punto de la carretera pasaban coches de policía un día determinado a una hora determinada, desconociendo absolutamente la existencia de un barco con drogas. Por tanto los hechos serían constitutivos de un delito del art. 368 del CP en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud.

De dicho delito el acusado respondería como cómplice (art. 29 CP ). Concurre la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP y procede imponer al mismo por aplicación del art. 376, 2º párrafo, la pena de 6 meses de prisión, o en cualquier caso una pena inferior a los dos años de prisión.

DÉCIMOCUARTO.- Calificación de la Defensa de Maximo . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

Subsidiariamente los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP , en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, siendo cómplice de dicho delito el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procediendo imponer al acusado la pena de un año de prisión.

DÉCIMOQUINTO.- Calificación de la Defensa de Urbano . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución. Subsidiariamente se señala que el acusado el día 18 de noviembre de 2007 acompañó y trasladó en su vehículo a su amigo Alberto al Puerto de Masnou, teniendo un total desconocimiento sobre los hechos expuestos por el Ministerio Fiscal. Subsidiariamente, el acusado colaboró con la policía facilitando datos concretos relevantes en relación con la trama delictiva que fueron utilizados para atar la investigación de los hechos. SE acepta la segunda del Ministerio Fiscal suprimiendo los subtipos agravados del art. 369.1.2º, 369.1.10, 369.1.6º y 370.2 , añadiendo el art. 376, 1º párrafo del CP , concurriendo, en caso de no aceptarse la concurrencia de este último precepto, de la atenuante analógica de colaboración con las autoridades del art. 21.6 como muy cualificada en relación 21.4 , procediendo imponer la pena mínima de prisión, sin multa.

DÉCIMOSEXTO.- Calificación de la Defensa de Adolfo . Mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

Ha sido designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER, quién expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por lo que respecta a las cuestiones previas planteadas debe señalarse que ya fueron resueltas por auto de fecha 16 de julio de 2007 cuyos argumentos damos por reproducidos, por lo que no procede hacer más consideraciones sobre las mismas.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el artículo 369.1.2º (asociación u organización para su difusión), 6º (notoria importancia) y 10º (introducción en territorio nacional) del Código Penal y de EXTREMA GRAVEDAD en relación con el art. 370.3º (exceso notable de la notoria importancia y utilización de buque) del mismo Cuerpo Legal, siendo autores del mismo los acusados Juan Pedro , Benjamín , Eulogio , Jesús , Porfirio , Jose Ángel , Alberto , Joaquina , Desiderio , Conrado , Héctor , Maximo , Urbano Y Adolfo , concurriendo en los acusados Juan Pedro , Benjamín y Eulogio el supuesto agravado del art. 370.2º del Código Penal (cometido por los jefes o encargado de la organización).

El artículo 368 del vigente Código Penal dispone que «... (los) que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos ...». El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, lo que constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, y desde luego el hachís lo es por remisión a la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero de 1966, en Instrumento publicado en B.O.E. de 23 de abril del 1966); enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (B.O.E. de 15 de febrero del 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (B.O.E., 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (Instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de Septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el art. 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril. A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971 , reenvía la doctrina jurisprudencial (ya en Sentencias de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . Supuestos agravados art. 369 CP. El apartado 1 del art. 369 del Cp, según texto reformado por LO 15/03, de 25 de noviembre , establece que se impondrán las penas superiores en grado a las previstas en el art. 368 CP cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: ...2ª) El culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aun de modo ocasional;.. 6ª) Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior; y 10ª) El culpable introdujera o sacare ilegalmente las referidas sustancias o productos del territorio nacional, o favoreciese la realización de tales conductas.

Primera circunstancia del art. 369.1 CP , organización delictiva. De acuerdo con reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 26 de marzo de 2001 ), la participación de una pluralidad de personas en la comisión de delitos consistentes en tráfico de drogas no constituye base suficiente para poder afirmar que existe una organización delictiva encaminada a la realización de ese tráfico, siendo requisitos necesarios para que se aprecie que el tráfico ilícito es obra de una organización la existencia de una pluralidad de personas coordinadas entre ellas y con cierta estabilidad de personas o permanencia en sus actividades, aunque cabe su existencia también aun cuando tuviera un carácter transitorio, con utilización de una serie de medios idóneos para el fin que se propone y jerarquización y reparto de roles entre los componentes del grupo.

Algunas sentencias añaden como otros signos de la organización la amplitud del espacio geográfico en el que opere, la gran cantidad de sustancia dedicada al tráfico o que se ocupe de la realización de la totalidad del proceso de distribución, pero tal como señala la referida sentencia del TS de 26 de marzo de 2001 , estas características, al igual que la existencia de formas jurídicas que encubran la realización del tráfico, no siempre se dan y, en realidad, no son imprescindibles para poder afirmar la existencia de organización con finalidad de tráfico.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 6 de septiembre de 2002 señalando que no basta una codelincuencia sino que es preciso que esa pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentren coordinadas entre sí, con una cierta duración o permanencia en el tiempo, siendo preciso un acuerdo o plan de acción con finalidad de difundir la droga con reparto de las tareas a realizar.

Por último, la STS de 23 de Junio de 2005 señala: "Esta Sala ha considerado que en el concepto de asociación u organización debe incluirse 'cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo'. No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndose a la 'transitoriedad' de la asociación o a la 'ocasionalidad' en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subjuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas. En todo caso la agravación debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito. Serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa:

a)la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otros ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito.

b)el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo.

c)que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esta y no otra es la 'ratio' de la cualificación de la conducta."

En el presente caso, de la prueba practicada queda acreditada la existencia de una organización para la introducción de sustancias estupefacientes en las costas españolas procedentes de Marruecos, existiendo una actividad coordinada, con permanencia y reparto de funciones entre todos los acusados. Así se infiere del contenido de las intervenciones telefónicas y del hecho de que una operación de tráfico de la importancia de la enjuiciada, con los medios personales y materiales utilizados, necesariamente tiene que obedecer a la existencia de toda una organización que tenía la finalidad de realizar el tráfico ilícito (STS 26 de marzo de 2001 ). El agente de la Guardia Civil NUM014 ratificó el atestado y declaró que la operación comenzó porque se escaparon dos individuos en una operación del año 2006 en la que se incautaron 7.000 kg de hachís, detectando a esas dos personas en Barcelona, por lo que comenzaron la investigación dándose cuenta que también la Policía Nacional estaba investigando. En esa investigación se fueron identificando a los diversos integrantes de la organización a través de las intervenciones telefónicas acordadas por los Juzgados de Instrucción, así como las funciones que cada uno de ellos tenía encomendadas y cuyo cumplimiento culminó en la operación de autos.

Sexta circunstancia del art. 369.1 del CP , notoria importancia, que la Jurisprudencia ha fijado en la cantidad de 2.5 kilogramos (Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 ).

Décima circunstancia del art. 369.1 del CP , introducción en territorio español. La STS de 22 de enero de 2008 señala: "Por lo tanto, para apreciar el supuesto agravado es preciso que se produzca no solo un acto de introducción formal en territorio nacional, sino además que la posibilidad de circulación efectiva de la sustancia sea apreciable, pues en otro caso el riesgo ampliado, justificativo de la agravación, no podría ser afirmado.

Consecuentemente, así como el tipo básico se consuma cuando se establezca la posesión mediata o inmediata de la droga con una mínima posibilidad de disposición, el subtipo agravado solo se consumará cuando la introducción se haya realizado en condiciones de difusión o circulación de la sustancia introducida.

3. Para aclarar el significado de lo que haya de entenderse en el tipo como "introducción" de la sustancia en territorio nacional, no resulta aplicable la jurisprudencia anterior, dictada respecto al concurso entre el delito de contrabando y el delito contra la salud pública, pues para la consumación de un delito que pretende proteger los intereses fiscales o aduaneros del Estado sancionando la introducción ilícita de determinadas mercancías no es precisa la posibilidad efectiva de circulación creadora de mayor cantidad de riesgo para otro bien jurídico, pues es suficiente con la mera introducción efectuada burlando los controles aduaneros. Por el contrario, como hemos dicho, para la consumación del subtipo agravado del delito de tráfico de drogas no será suficiente la superación física de dichos controles, sino que deberá ir seguida de una posibilidad real de difusión o circulación de la droga en territorio nacional, pues solo así se incrementa el riesgo y se justifica la exasperación penológica."

En el caso de autos del contenido de las intervenciones telefónicas queda acreditado que la droga intervenida procedía de Marruecos. Concretamente cabe citar la conversación de fecha 3 de noviembre de 2007 a las 16:38:06 horas en la que Eulogio dice a su interlocutor que acaba de reunirse con su colega de allí arriba para hacerlo todo bien y le pregunta si los otros le han llamado, a lo que su interlocutor le dice que si, que lo han llamado y que mañana o pasado Rachid estará con nosotros aquí, si porque el otro ya ha bajado a Marruecos ayer y ya lo está planeando todo allí abajo (folios 1832 a 1844). Asimismo hubo una posibilidad real de difusión de la droga ya que la misma fue descargada en dos furgonetas, una de las cuales pudo salir del Puerto siendo abandonada posteriormente.

Resulta irrelevante el hecho de que el DIRECCION000 estuviera amarrado en el Puerto de Almerimar (Almería) del 11 al 13 de noviembre de 2007, según consta en la documentación intervenida en el registro domiciliario del acusado Adolfo , pues la droga podía encontrarse en su interior o ser introducida desde otra embarcación. Cabe señalar que en las intervenciones telefónicas, y con referencia a otra operación de tráfico, se habla de un traslado de mercancía en alta mar (folio 233). Supuestos agravados art. 370 CP . El art. 370 del CP establece que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 cuando: ...2º. Se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refieren las circunstancias 2ª y 3ª del apartado 1 del artículo anterior; y, 3º. Las conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad. El párrafo segundo del citado apartado concreta los supuestos que se consideran de extrema gravedad como son los casos en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, o se hayan utilizado buques o aeronaves como medio de transporte específico, o se hayan llevado a cabo las conductas indicadas simulando operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internacionales dedicadas a este tipo de actividades, o cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el artículo 369.1. Señalando el párrafo tercero que en los supuestos de los anteriores números 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Apartado segundo art. 370 CP . Posición directiva dentro de la organización. Señala el Tribunal Supremo, STS 30 de Julio de 2001 , que no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas, pues una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal. Como señala la STS de 23 de Junio de 2005 el art. 370 del Código Penal habla no sólo de jefes, sino de administradores o encargados. Por tanto, las personas susceptibles de soportar la cualificación son aquéllas que "dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros. Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros."

Tal posición cabe predicar de los acusados Juan Pedro , Benjamín Y Eulogio , pues de acuerdo con la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, a la que más adelante se hará referencia, los dos primeros eran los encargados de obtener en Marruecos, a través de sus contactos, los cargamentos de las sustancias estupefacientes para su introducción en territorio español y las embarcaciones para el transporte, como así hicieron con la incautada en la operación de autos, mientras que el tercero, Eulogio , era el hombre de confianza de los anteriores y junto con Benjamín buscaba lugares dónde almacenar la droga una vez introducida en España, buscando también la zona en dónde el barco debía atracar, las personas que debían descargar la droga y las personas que debían vigilar y alertar de la presencia policial. Apartado tercero del art. 370 CP . Extrema gravedad. Frente a una consideración de extrema gravedad de las conductas, en conjunto, de las tipificadas como agravación en el art. 369 CP , ahora, en la nueva redacción, la remisión ya no es a todo el contenido del art. 369 CP , sino a cada una de sus conductas. Ello motivó que la jurisprudencia de la Sala 2ª del TS requiriera, para satisfacer las exigencias del principio de legalidad, en su manifestación de certeza de la norma, y de proporcionalidad, que la hiperagravación no se conformara, en exclusiva con la excesiva cantidad, sino que viniera complementada con otras circunstancias de organización o empleo de medios ciertamente sofisticados o que fueran relevantes en la realización de una conducta que justificara la agravación. Por el contrario, con posterioridad a dicha reforma, la singularización de la hiperagravación, al referirla en concreto a cada una de las conductas de agravación previstas en el art. 369 del Código Penal , esa exigencia de concurrencia de varias circunstancias no es exigible, bastando con que una de las circunstancias que agravan la conducta en el art. 369 CP aparezca con caracteres especialmente reprochables.

La aplicación al presente caso del art. 370.3 del Código Penal es evidente si se toma en cuenta la cantidad intervenida, más tres mil kilogramos, que supera notablemente la que ya de por sí se considera de notoria importancia, en los términos objeto del Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , que sitúa dicha exceso en supuestos en los que se supera, al menos, en mil veces dicho umbral.

A ello hay que añadir la utilización de buque, pues de acuerdo con la STS de 1 de diciembre de 2008 : "En definitiva el buque, desde un punto de vista jurídico, es una embarcación que debe reunir las siguientes notas:

1º) Es una embarcación que tiene cubierta (definida esta por la Real Academia Española como "cada uno de los pisos de un navío situados a diferente altura y especialmente el superior); cuenta con medios de propulsión propios y es adecuada para navegaciones o empresas marítimas de importancia.

2º) Es una embarcación que tiene una capacidad de carga relativamente grande.

3º) Es una embarcación que se usa como medio especifico de "transporte" de la sustancia.

Ello supone que la agravación deriva de la utilización de dicho medio con el fin concreto de transportar la sustancia, aunque sea bajo la apariencia de un transporte licito, quedando al margen de la agravación los casos en que el imputado para realizar el viaje, lleva la sustancia consigo y se sirve de estos sistemas como forma de transporte público.

4º) Es una embarcación apta para realizar con mayor facilidad el transporte de la sustancia, mediante la realización de una travesía de cierta entidad, incluyéndose la utilización en vía fluvial.

5º) Es una embarcación apta para fondear a una distancia de la costa o arribar a un punto determinado de ella, eludiendo los puertos y, por tanto, los controles policiales y fiscales que en ellos se establecen.

Siendo así no parece que embarcaciones como lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs puedan ser consideradas buques a tales efectos, porque no puedan ser consideradas como tales desde un punto de vista gramatical y no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad, sin perjuicio de que el uso de estas embarcaciones pueda dar lugar (en su caso, a la aplicación de la circunstancia de extrema gravedad en atención a la cantidad de sustancia incautada).

Criterio éste que ha sido aceptado en el reciente Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 25 de noviembre de 2.008 (JUR 2009, 34006 ), que adoptó el acuerdo de que: "a los efectos del art. 370.3 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777 ). no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella embarcación que reúna una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales, de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs".

En el presente caso nos encontramos ante un yate de dos motores con una eslora de 20 metros, manga de 6,0 metros, con un valor de mercado según consta en el seguro de la nave (folio 762 del tomo X), de 140.000 euros, con cubierta, pues cuatro de los acusados se escondieron en su interior cuando observaron la presencia policial. Por tanto procede la agravación.

Consumación delictiva. Dicho delito ha de ser considerado en grado de consumación. La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS ha venido manteniendo un criterio contrario a la admisibilidad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública. El tipo penal que castiga el tráfico de estupefacientes se configura en su estructura como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada en el que basta la realización de una conducta que pueda ser subsumida en los verbos favorecer, promover o facilitar el consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes para entender consumada la acción delictiva, que no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

La posesión que supone la consumación no precisa que sea material o física, pues nuestro Derecho contempla otras formas de tenencia y así podemos situarnos antes posesiones mediatas o inmediatas, personales o a través de personas intermedias, etc..., siendo lo relevante la disponibilidad en la posesión. No entenderlo así dejaría fuera del reproche penal a los grandes traficantes que no tienen un contracto material con la sustancia droga con la que trafican.

Como establece la reciente STS de 10 de junio de 2008 , la amplitud del supuesto típico en el que se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, que colmarían las exigencias típicas, hace que se integren comportamientos de participación secundaria, si no de actos preparatorios punibles.

Excepcionalmente se han admitido supuestos de formas imperfectas en la ejecución del delito contra la salud pública cuando el sujeto autor de la conducta típica no ha llegado a tener la disponibilidad, real o potencial, sobre la sustancia destinada al tráfico. Así se ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, distinguiendo la participación de los posibles intervinientes en función de su conducta concreta, de forma que respecto de alguno de ellos puede apreciarse un estado de ejecución diferente del que corresponde a la acción de otros, apreciando dos posiciones distintas (STS. 781/2005 de 22.6 ):

a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, se trata de un delito intentado (SSTS 1673/2003, de 2 de diciembre, 835/2002 de 12 de mayo, 1415/2005 de 28 de octubre ).

La STS de 7.02.07 establece que en los casos de transporte de droga desde el extranjero, desde que el estupefaciente es remitido, desprendiéndose de él el suministrador y entrando en el circuito de transporte, se ha consumado el delito, tanto respecto del ultimo como del destinatario, aunque finalmente no llegue a su poder por el seguimiento e intervención policial.

Establece dicha sentencia que el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que la droga -en virtud del acuerdo- quedó sujeta a la voluntad de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, si es patente su preordenación al trafico (SSTS. 28.2.2000, 3.12.2001, 20.5.2003 ). El trafico, concluye la citada sentencia, existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de droga que el receptor habría previamente convenido (STS. 4.10.2004 ) ya que puede considerarse "a disposición del destinatario final, pues a ellos está avocada".

En el caso enjuiciado hemos de partir de que el delito ha quedado consumado respecto de las personas concertadas para el desembarco de la mercancía y posterior transporte. Tal y como establece la STS 30.01.08 , se trata de una operación de tráfico consumada, pues el delito castiga la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas, y la realización de actos de transporte, de carga y de recepción de la sustancia, supone ya la consumación de la conducta de favorecimiento que castiga la norma penal.

En nuestro caso, una operación de introducción de droga por el litoral marítimo como la descrita en los hechos probados no queda al albur de la improvisación o de la oportunidad, sino que precisa una importante logística de personas y de medios de trasporte, que ha de ser reunida, coordinada y organizada previamente en connivencia con las personas que trasportan vía marítima el cargamento de droga. En el presente supuesto se recepcionó la mercancía, se desembarcaron 101 fardos y se depositaron en el puerto de El Masnou (más concretamente en el interior de dos furgonetas), con independencia de que por la intervención policial no pudiese llegar la droga a su destinatario final, si bien una de las furgonetas abandonó el Puerto siendo localizada posteriormente.

El hecho de que cuerpos policiales se hallasen vigilando el transcurso de la operación tampoco excluye la consumación del delito, que aparece ya consumado desde el momento en el que la embarcación inicia su viaje hacia el punto de desembarco concertado.

TERCERO.- Valoración de las pruebas y personas criminalmente responsables.-

De la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, en especial de la declaración de los agentes de la Policía Nacional y Guardia Civil que participaron en la investigación de los hechos e intervinieron en la detención de los acusados, y del resultado del análisis efectuado de la sustancia intervenida, ha quedado probado que dichos agentes de la autoridad incautaron, en la tarde del día 18 de noviembre de 2007, 101 fardos de hachish con un peso total de TRES MIL DOSCIENTOS NUEVE kilogramos, repartidos en el interior de dos furgonetas, procedentes del DIRECCION000 " amarrado en el Puerto de El Masnou.

No cabe ninguna duda de que todos los acusados actuaban de común acuerdo y participaron, cada uno dentro la posición que ocupaba y de acuerdo con las tareas encomendadas, en la introducción en España, a través del Puerto de El Masnou, de la sustancia intervenida para su alijo y posterior distribución y comercialización desde esta localidad al resto del territorio nacional.

El hecho de que varias veces se intentara el desembarco y no pudiera realizarse, llegando incluso todos los partícipes a ocupar su puesto en las inmediaciones del Puerto en varias ocasiones, acredita que todos ellos conocían la envergadura de la operación, es decir, que iba a llegar una embarcación con droga en su interior, por lo que necesariamente debía tratarse de una importante cantidad, lo que necesariamente comportaba la existencia de una organización con la que ellos colaboraban y por tanto formaban parte en la posición encomendada, pues todos ellos facilitaron sus móviles y esperaban la llamada para ocupar su posición o cumplir su misión.

Además, conocían perfectamente que una operación de tal importancia requiere de la participación de un gran número de personas y utilización de importantes medios, desde la adquisición de la droga y del barco, su transporte, su descarga, la vigilancia, el traslado al lugar dónde se guardará y su destino al tráfico.

Para el análisis de la sustancia que contenía los 101 fardos incautados se extrajo de 15 fardos, de forma aleatoria, una tableta de cada uno de ellos, arrojando la suma de todas ellas un peso total de 3.829 gramos. Consideramos que la técnica de muestreo realizada resulta razonable, ante el elevado número de fardos (101) que componían el alijo, por lo que la toma aleatoria de 15 fardos y de cada uno de ellos una tableta de muestra, resulta una cantidad suficientemente demostrativa, constatado que todos los fardos escogidos aleatoriamente se componían de tabletas, y la extracción de una tableta de cada fardo resulta también representativa en conjunción con las obtenidas del resto de fardos escogidos que presentaban evidente homogeneidad, por lo que se cumplieron con creces los criterios aconsejados por la División de Estupefacientes de la ONU que son del siguiente tenor: si el alijo es de menos de 10 paquetes, han de analizarse todos; entre 10 y 100 se analizan 10, y para más de 100 se analiza un número igual a la raíz cuadrada del total, redondeando por exceso a la unidad entera (32 para mil paquetes, 45 para dos mil, y así sucesivamente). Se trata de una sustancia de carácter vegetal en el que la composición ó tanto por cierto de THC resulta de menor relevancia, quedando en todo caso acreditado que el tanto por ciento de pureza oscilaba era del 5'10% (folio 2575 y ss de las actuaciones).

CUARTO.- Participación de los acusados Benjamín , Juan Pedro y Eulogio .

Benjamín y Juan Pedro se encargaban a través de sus contactos en Marruecos de obtener los cargamentos de hachís que después se trasladaban a España.

Por su parte Eulogio era el hombre de confianza de los anteriores y junto con Benjamín buscaba lugares dónde almacenar la droga una vez introducida en España, buscando también la zona en dónde el barco debía atracar, las personas que debían descargar la droga y las personas que debían vigilar y alertar de la presencia policial. Así queda acreditado por las numerosas intervenciones telefónicas que obran en la causa.

Intervenciones telefónicas en que la identidad de los interlocutores queda probada por: a).- les fueron intervenidos a los acusados en el momento de su detención terminales correspondientes a números de teléfonos intervenidos en la causa; b).- en ningún momento durante la instrucción de la causa indicaron que otras personas utilizaran dichos teléfonos; c).- la identidad de los interlocutores por parte de los agentes policiales se llevó a cabo por la totalidad de llamadas efectuadas, en las que en algunas de ellas facilitan su nombre completo como son citas médicas o hablan con familiares identificados posteriormente; d).- los agentes declararon que las voces eran siempre las mismas; y, e).- en el momento de la detención parte de los acusados estaba en posesión de teléfonos en los que momentos antes se habían producido llamadas relevantes para la causa, por lo que la inmediatez en la intervención del teléfono permite atribuirles la autoría de las llamadas.

Por lo que respecta al acusado Juan Pedro debe señalarse que las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos se iniciaron precisamente por la actividad del citado acusado (Tomos III y IV de la causa), intervenciones de las que se desprende que el acusado contactaba con franceses, buscaba embarcaciones para el transporte de sustancia estupefaciente, acordaba precios y preparaba desembarcos.

Su relación con el también acusado Eulogio queda acreditada por las intervenciones telefónicas a través de un individuo llamado Abdelaziz, como también queda acreditada su relación con la operación de autos. Así, en la conversación de fecha 11/09/07, a las 00:06 horas, mantenida entre Juan Pedro y un individuo no identificado, Juan Pedro le comenta que "en estos días he hecho un servicio... estoy con unos chicos fuertes... he hecho un servicio, unos cuatro y algo, pero lejos... unos chicos te lo juro cada semana o dos, allí por la zona de la ciudad grande... por la zona de Barce, no hace falta que te diga... unos chicos te lo juro que tienen un puerto pagado".

En la entrada y registro que tuvo lugar en el domicilio del acusado Juan Pedro se le intervino entre otras cosas una tarjeta de habitación en el Hotel de Catalunya de fecha 15 de octubre de 2007 a nombre de Reggani, habitación 1018., lo que coincide con las conversaciones de fecha 14 de octubre de 2007, a las 1:21:29 y 1:33:07 y 15:46:42 en las que Juan Pedro se cita con Abdelaziz en Barcelona, lo que a su vez debe ponerse en relación con la conversación de fecha 17/10/07 desde el NUM015 en la que Eulogio dice a su interlocutor que unos individuos de Málaga fueron a verle (folios 449 y ss): "Sí, mira, a ayer estuvieron los chavales esos que vinieron ahí, los chavales dee, de una parte de ahí, de lo vuestros. ..... Si no que habla, uno de Málaga....

Si unos chavos buenos, paran en Málaga uno que llevaba camiseta de tirantes....Ah pues mira y ¿sabes lo que le dieron?, diez mil euros al chiquitín, pa que coma.... Pos eso han hablao conmigo, me han dicho que vamo a trabajar y ha, ha pasao esto y ya está, van a tra, vamo a trabajar, vamo a empezar de nuevo, pero este, ayer estuvimo arreglando las cuentas todo eso y empezamos a hablar de la mercancía, de nuestra mercancía, dice mira, mercancía está guardao, cuando aparece el francés, cuando traes el francés, cogéis lo vo, lo vuestro"que va a empezar a trabajar de nuevo y que le dieron 10.000 euros al chiquitín". Existe asimismo la conversación de fecha 24 de septiembre de 2007, a las 14:36:21, desde el teléfono NUM016 , entre Juan Pedro y un individuo llamado Larbi al que Juan Pedro le dice que estaba esperando una embarcación proveniente de Holanda, lo que coincide con la embarcación de autos que tenía bandera holandesa.

Es cierto que no existen conversaciones directas entre Juan Pedro y el resto de acusados pero tal como señala la STS de 23 de Junio de 2005 las personas con mayor responsabilidad que dan las órdenes que otros ejecutan, normalmente están más apartadas del delito del objeto del delito. Por último señalar que en la entrada y registro en el domicilio de Juan Pedro se le intervinieron 10.900 euros (concretamente 18 billetes de 500 euros y 38 billetes de 50 euros) que el acusado justifica diciendo que era dinero ahorrado y que habían traído de Marruecos para el nacimiento de su hijo, lo que no resulta creíble pues es una cantidad excesiva para un nacimiento.

En cuanto al acusado Benjamín el agente de la Guardia Civil NUM014 reconoció en el acto del Juicio Oral a Benjamín como el socio marroquí de Eulogio . Benjamín conducía el vehículo Seat Toledo con matrícula ....RRR , en cuyo interior se intervinieron dos teléfonos móviles correspondiente uno de ellos al número NUM017 (intervenido judicialmente) y otro con número de IMEI .

El importante papel de Benjamín dentro de la organización vuelve a desprenderse del contenido de las intervenciones telefónicas llevadas a cabo. Así, el 16 de noviembre a las 14:33:56 Eulogio ( NUM015 ) llama a Benjamín ( NUM017 ) y se pone una chica, preguntando Eulogio : está Millonario ?, poniéndose el acusado Benjamín , lo que acredita que los acusados se referían a él como el " Millonario ", y en diversas intervenciones telefónicas aparece tal nombre, entre la que cabe destacar la de fecha 18/11/2007, a las 19:02:52 entre Eulogio ( NUM013 ) y Alberto ( NUM018 ) en la que el segundo dice al primero que " Millonario " le ha dicho que no lo meta todo en la misma, sino que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra, es decir, que pusiera la mercancía en dos furgonetas: ........"que ahora me dicen que los, no meta to, no meta todo en la misma, que entran dos veces. Qué!... quien ha dicho eso? ... pos tu coleguita... qué colega?... tiene que estar ahí contigo... qué colega ha dicho eso?... Millonario ... que entren todos en la misma... pues díselo a él que no se aclara, díselo... que vais todos, todos en la misma?... claro... pues no... no, él me ha dicho, no, él me ha dicho que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra".

En la conversación de fecha 15 de noviembre a las 21:16:09 Eulogio y Benjamín hablan del dinero de la operación que tienen que dar los " Sardina ", diciendo Benjamín que lo darán al día siguiente, a lo que Eulogio protesta diciendo que no es lo acordado, haciendo referencia también a los trabajadores del puerto: "Los Sardina ¿Cuándo nos lo dan? ¿Nos lo darán allí, no?... Al acto, no al día siguiente tío... como te lo van a dar al día siguiente y pasa cualquier cosa ¿Qué?... No al día siguiente, si eso lo llevo yo hasta ahí, hasta ahí lo que sea... pero ya no estamos, ya no es lo que hemos hablado... que eso del día siguiente eso no es así... pasa cualquier cosa y yo ya, la gente ha cumplido con su trabajo, que no tío... pero si todos estaremos allí metidos tío, ahora no empieces... no, yo pero es, ves, ellos, no, no, si él cambia los turnos son ellos porque ellos dijeron allí, todo y la pasta, fueron sus palabras ¿Sí o no? ¿no?".

El 17 de noviembre de 2007, a las 11:28:00, Eulogio ( NUM015 ) llama a Benjamín y le dice que el del puerto le ha llamado un par de veces y que la embarcación no ha entrado ya que han estado allí toda la noche.

El papel de jefe de Benjamín se desprende de que es el que negocia el pago con Eulogio , decide sobre la forma de descargar la mercancía (en dos furgonetas), informa sobre la llegada de la embarcación (conversación del día 18 de noviembre a las 03:07:22 horas "estamos ya, ya tengo todo"), asimismo el acusado dirigía a parte de los participantes pues en la conversación de fecha 16 de noviembre de 2007, a las 21:56:07 horas, mantenida entre Eulogio y Jose Ángel , Eulogio le dice: Vale, vale, vale, ahora venís pa acá ¿no?... Moha, quedó en llama a los suyos... y si los suyos a las cinco no están preparaos es que son una maricona...

Tanto el Moha como tos porque estos igual se hace a las tres que a las cuatro que a las cinco... ¿Pero que tenemo que estar to la noche en vela?., la de 18/11/07 a las 18:34:16 entre Alberto y Eulogio en la que consta que Millonario ( Benjamín ) da instrucciones sobre la colocación de la furgoneta de carga; el 28 de octubre de 2007, a las 18:19, se produce una conversación entre Benjamín y Eulogio en la que el primero informa al segundo que la embarcación que llegará será un yate, lo que provoca la satisfacción de Eulogio .

Respecto a Eulogio obra al tomo X de las actuaciones el resultado de la entrada y registro efectuada en el domicilio de Eulogio en fecha 3 de marzo de 2008. A Eulogio en el momento de su detención le fueron intervenidos dos teléfonos móviles correspondientes a los números NUM019 y NUM015 (intervenidos judicialmente), así como otro teléfono móvil sin batería ni carcasa posterior con número de IMEI NUM037 .

Consta en las intervenciones telefónicas que Eulogio dio órdenes el día de los hechos de que si pasaba algo extraño se pusieran en contacto con él al número NUM013 , lo que demuestra el importante papel que Eulogio desempeñaba en el seno de la organización. Posición de dirección que se desprende del contenido de las numerosas intervenciones telefónicas llevadas a cabo, entre las que cobran gran importancia las que tuvieron lugar en los días inmediatamente anteriores a los hechos y el mismo día 18 de noviembre, pues en ellas el acusado Eulogio da órdenes al resto de miembros de la organización.

Así, a través del teléfono NUM019 utilizado por Eulogio y que le fue intervenido en el momento de su detención, sin que en ningún momento haya manifestado o justificado que dicho teléfono fuera utilizado por otra persona, consta la conversación del día 15.11.07 a las 14:21:05 horas, entre Eulogio y el acusado Héctor , usuario del número NUM020 , en la que Eulogio le dice: "...entonces mañana en un momento dao te tienes que olvidar de to y te vienes conmigo..., mañana de cuatro de la tarde palante es privado... un noventa y ocho por ciento que sí". Conversación de fecha 15.11.07 a las 20:48:33 horas entre Eulogio y el acusado Jose Ángel usuario del teléfono NUM021 : "A las tres y media te vienes tú mañana eh?. Ahí abajo".

Conversación de fecha 15.11.07 a las 20:56:08 entre Eulogio y Héctor al que Eulogio encomienda tareas de vigilancia de vehículos policiales: "Mañana a las cinco y cuarto te recoge ese ahí... ah, que es pa trabajar yo... sí... es pa mirar solo, el te dejará en un lao... te dará el número... y me tienes que llamar y te dirá él lo que tienes que hacer, pero nada, es solo mirar... Ves todo por fuera y él te dejará ya en el sitio que él lo sabe y te dice: mira... y te dará mi número... ahora te llamaré yo y lo coges y lo apuntas... solo tienes que decirme "oye el niño... baja un niño pero nada, baja un niño normal", vale... "Oye, que baja un niño cabreao, que te cagas" pos vale, y eso cada vez que pase un niño, pues bien o no, ¿me entiendes?. ... Cada vez que veas tu un niño por ahí, me llamas, pa yo saber que está un niño por ahí... mañana te lo explicará él... perfecto... sabes, él sale del cinturón y más o menos la carretera esa té, te pones por ahí y el ya con la furgoneta te recoge... claro, pa que vamos a ir pa allí cuarenta, me entiendes. Ya allí te deja en el sitio". Conversación de fecha 15.11.07 a las 22:37:25 entre Eulogio y el acusado Jose Ángel hablando sobre la financiación de la operación.

Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:49:25 entre Eulogio y Jose Ángel donde Eulogio le dice que tome nota del nuevo teléfono al que tienen que llamarle durante la operación y que dicho número lo facilite al resto de partícipes en la operación, un número acabado en trece correspondiente al número intervenido usado por Eulogio NUM013 . Conversación de fecha 16.11.07 a las 18:09:42 en la que Eulogio habla con Jose Ángel sobre los puntos en que deben situarse los aguadores: "Sí, yo ya estoy por aquí controlando los sitios de cada uno... Ahora estamos mirando los sitios para luego colocarnos cada uno en nuestro lado". Conversación de fecha 16.11.07 a las 21:09:32 horas en las que Eulogio vuelve a hablar con Jose Ángel : "nada el subnormal este de, el del Millonario que ve fantasmas en todos lados... Que han parado a tu hijo, que está, que está lleno de maderos que no sé qué, tal, y yo llevo media ora aquí dando vueltas y no veo a nadie, nen, ni han parado a tu hijo ni nada. Este que se quede allí y ya está... yo no hacemos nada porque aparte este no a entrado ya yo nada... buah ha visto a... Policía Local, Guardia Civil, que a tu hijo lo han parado". Contestando Jose Ángel : "¿Si mi hijo ha estado contigo todo el rato, no?.

Conversación de fecha 16.11.07 a las 22:42:15 en la que Eulogio comunica a Héctor que la operación se pospone: "duerme tranquilo que lo haremos mañana... ya, si ya lo sé, si es una cagona, si a mí no me ha pillado de sorpresa, pero yo estaba abajo y mis colegas arriba y dice ahí no veas todos los maderos que hay se ha quedado ahí y alucinaba, digo madre mía, que, que,..". Conversación de 17.11.07 a las 15:13:24 entre Eulogio y Héctor confirmando el primero la operación para ese día: "Que hoy sí, Han llamado y ha aparecido el otro con el be, que han llamado al del bebé que el niño estaba llorando ya, entonces allí, te aviso pero estate con el móvil que a las 5 o a las 5 y, a las 6, hay que estar allí, de 5 a 6". Conversación de fecha 17.11.07 a las 18.11.49 entre los mismos interlocutores en la que Eulogio le dice: "tengo un aparcamiento para que metas la furgoneta". Conversación de 18/11/2007, a las 5:00:47 entre Eulogio ( NUM013 ) y Jose Ángel ( NUM021 ) en que Eulogio dice: "Vale hay que estar operativo que en media hora me pueden llamar ¿vale?"; a las 5:16:00 entre los mismos interlocutores y teléfonos, Eulogio : "Coge al niño coge a tol mundo y pa allá pero volando que ya está hasta aparcao"; conversación a las 5:25:36 entre los mismos interlocutores y teléfonos:

Jose Ángel : "Estamos ya to montaos en el coche, estamos ya tos montaos en el coche; Eulogio : "Po venga y cada uno a su sitio pero... volando eh ¿vale?"; conversación de las 5:51:58 entre los mismos interlocutores: Eulogio : "si, espérate que este gilipollas ahora se ha cagao vivo, el hijo de puta este.... Que ahora no lo quieren hacer.... Ahora no lo quiere hacer el hijo puta después de todo el día, ma tenío despierto, me cago en su puta madre me cago", a las 6:02:04: Eulogio : "vale, ahora voy yo en dos minutos.

No se va a hacer hoy, mañana pero espérate, vale? Es que está la complicación de la entrega que sen ido los mendas y to, no vamos a tener raiz, vale? No hay que hablar mucho por aquí, venga, ahora voy pa ahí". Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:28:52 entre Eulogio y Jose Ángel , en la que Eulogio le dice: "media hora estoy ahí, te llamó cinco minutos antes, te bajas la furgoneta... que me baje el Jose Ángel ... que tengo que controlar todo bien, ... porque va a pasar muchas horas, quiero mirar todo yo bien yo... quiero estar por allí, y mirarlo todo bien y ver si veo algo raro". Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:45:13 horas entre Eulogio y Alberto , usuario del número NUM018 , Eulogio le dice que los aguadores deben estar en su sitio a las 6 de la tarde: "La peña que vaya pa allá a las seis en punto que estén todos por allí ya puestos cada uno en su sitio".

Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:52:25 horas entre Eulogio y Héctor : "A las seis y media te pones allí tu solo. Seis y media vale?... porque me controlara la entrada, justo que se pusiera en la entrada... tu te pones y ya está, tu ya el operativo a las seis y media está en marcha". Conversación de fecha 18.11.07 a las 17:57:31 horas entre Eulogio y Alberto : "te vas al mismo sitio de ayer que cogimos a... mi tocayo el morito está ahí abajo... os montáis ya en el pepino y os venís".

En el número de teléfono NUM015 (según diligencia de aclaración obrante a folio 1106), teléfono también intervenido a Eulogio en el momento de su detención, tuvieron lugar la siguientes conversaciones: Conversación de fecha 15.11.077 a las 21:16:09 entre Eulogio y Benjamín sobre el pago de la operación, mostrando Eulogio su disconformidad en que se pague al día siguiente por si pasa algo: "Los Sardina ¿Cuándo nos lo dan? ¿Nos lo darán allí, no?... Al acto, no al día siguiente tío... como te lo van a dar al día siguiente y pasa cualquier cosa ¿Qué?...

No al día siguiente, si eso lo llevo yo hasta ahí, hasta ahí lo que sea... pero ya no estamos, ya no es lo que hemos hablado... que eso del día siguiente eso no es así... pasa cualquier cosa y yo ya, la gente ha cumplido con su trabajo, que no tío... pero si todos estaremos allí metidos tío, ahora no empieces... no, yo pero es, ves, ellos, no, no, si él cambia los turnos son ellos porque ellos dijeron allí, todo y la pasta, fueron sus palabras ¿Sí o no? ¿no?". Conversación de fecha 18.11.07 a las 03:07:22 entre Eulogio y Benjamín dónde éste le indica que la embarcación está preparada para entrar: " la hora que nos digan estaremos nosotros ahí... vale, vale, yo estoy aquí en Barcelona... y me he duchado, he cenado y ahora me vengo para el Masnou.

Conversación de fecha 18.11.07 a las 05:02:36 entre Eulogio y el usuario del número NUM022 : ¿estáis todos reunidos o qué?..., estamos esperando tío, aquí... ¿Están todos?.... Sí.... En media hora puede ser". Conversación de fecha 18.11.07 a las 06:12:38 horas entre Eulogio y el mismo interlocutor: "se ha anulado la cosa, ya está todo guardado, está todo ya ahí". Conversación de fecha 18.11.07 a las 06:49:52 en la que Eulogio manifiesta a su interlocutor: "mi nombre artístico en mi faena, es Sardina ".

En cuanto al teléfono NUM013 utilizado por Eulogio . Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:51:24 entre Eulogio y Jose Ángel en la que Eulogio recaba el número de los teléfonos móviles de los participantes en la operación: "el sobrino tuyo y el otro, lo tengo aquí, me hace falta el del chaval nuevo, una vez que se lo des que me llame, que me haga, que me llame para yo apuntarlo".

Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:55:45 entre Eulogio y Héctor usuario del número NUM020 : "apúntate este número que será el me tienes que llamar cuando te..." "me tienes que explicar, me vas a explicar las cosas bien ¿no?... Eh... el ya sabe el el el el, el te dirá que el niño... baja tranquilo o el niño baja alborotado... Vale pues ya está... Y cada vez que pase un niño por tu lao... po me dice oye que hay un niño por aquí pero que va tranquilo, cada vez que pase uno por tu lao... Vale correcto pues eso Sardina ... Y ya está y ya está, sólo que pase, y si bien para mí me dice oye que el niño... te va a visitar y ya está si son... tres cosas fáciles... Vale Correcto Sardina pues ya está... Venga a las cinco y cuarto o por ahí estás ahí no le haga esperar... Muy bien un abrazo". Conversación de fecha 16.11.07 a las 21:56:07 entre Eulogio y Jose Ángel , Eulogio dice: ¿estás con la gente o ya lo ha dejado a too?.. No, ya los he repartido a todos... Vale pues llama a tu sobrino y a tu chaval ese que igual a las cinco lo hacemos... ¿A las cinco la mañana?... Si... Vale, pero habrá un extra ya les daré algo más ¿vale?, pa que, por si se hace ¿vale?.. Eh ¿vale o no?...

Vale, vale, vale, ahora, ahora venís pa acá ¿no?.. contamos porque mi equipo pa saber si a las cinco está bien y el suyo, el Millonario , quedó en llama a los suyos... y si los suyos a las cinco no están preparaos es que son una maricona... Tanto el Millonario como tos porque esto igual se hace a las tres que a las cuatro que a las cinco... ¿Pero que tenemo que estar to la noche en vela?. Cuatro minutos después tiene lugar la siguiente conversación: "nada un subnormal que ha visto moscas dónde no las había y no, aparte no ha entrado nada, no, no entraba... bueno un subnormal que ve moscas por todos los lados... que han parado a tus colegas que no veas lo que hay arriba, y mis colegas están conmigo y no los han parado nadie... pero aparte no entra, por eso he dicho que os vayáis". Conversaciones de fecha 17.11.07 a las 15.17.28, 16:58:00, 18:37:52 y 18:54:39, entre Eulogio y Héctor "pero estáte alerta a las cuatro y media con el móvil", "a las siete me estoy allí en mi sitio", "¿me llevo las tarjeticas?.. para otro día porque igual no te veo", "acabo de llegar aquí... vale, tú ponte en tu sitio y controla ya... vale correcto".

Conversación de fecha 17:11:07 a las 23:19:00 entre Eulogio y el usuario NUM012 "se va retrasar igual hay que hacerlo a las cinco la mañana, eh.. Bueno... Si porque hay muy mala mar, tío, una mala mar que te cagas... lo chavales ayer casi se hunden.. Joder tío... Lo han pasao mal lo han pasao mal... haber si tenemo suerte, bueno yo... ahora a ver si en una hora y media te llamo y sino de esto llamo al colega y a lo mejor lo dejamo para las cinco o las seis... Vale Sardina no te preocupes yo te espero por aquí... Si yo no se yo igual me quedo a dormir aquí en el coche". Conversación de fecha 18.11.07 a las 05:00:47 entre Eulogio y Jose Ángel : "hay que estar operativo que en media hora me pueden llamar".

Conversación de ese mismo día a las 05:16:00 entre los mismos interlocutores: "coge el niño, coge a todo el mundo y para allá pero volando que ya está hasta aparcado". A las 05:19:00 Eulogio advierte a Héctor : venta en media, en veinte minutos hay que estar ahí que está todo aparcado y está todo". A las 05:25:36 Jose Ángel le dice a Eulogio : Estamos ya montaos en el coche... pues venga cada uno a su sitio... a Jose Ángel ¿Dónde lo dejo?... pues aquí conmigo... dónde está la furgoneta?.

Conversación a las 05:51:58, Eulogio dice: "ahora se ha cagado vivo el hijo de puta este... ahora no lo quieren hacer". A las 06:02:04 Eulogio le dice a Jose Ángel : "no se va a hacer, mañana pero espérate, es que está la complicación de la entrega que se han ido los mendas". A las 06:02:43 Eulogio dice a Héctor : "vete que no se va a hacer hoy, ya está todo ahí para mañana a las seis, estamos aquí del tirón... lo siento ya es llegar y del tirón".

Eulogio le dice a Alberto en la tarde el 18.11.07: "llama a Corretejaos y le dices, que si sabe el, su conductor sabe llegar al sitio exacto como me.. si, si, no, ponte tú de copiloto,,, me pongo de copiloto, se lo digo?... si, tú ponte de copiloto, se lo digo?... si, tú ponte de copiloto, ahora hablo yo con él, tú de cabeza de copiloto". A las 18:34:16 Eulogio le dice a Alberto : "que te ha dicho el Millonario y este... yo se que estoy dentro ¿no?, para colocar ¿ no?.. si, tu con el, con el Jose Ángel ... pa estar dentro ¿no? con la en la furgoneta". Conversación de fecha 18.11.07 a las 19:02:52 en la que Eulogio habla con Alberto ..........."que ahora me dicen que los, no meta to, no meta todo en la misma, que entran dos veces. Qué!... quien ha dicho eso? ... pos tu coleguita... qué colega?... tiene que estar ahí contigo... qué colega ha dicho eso?... el Millonario ... que entren todos en la misma... pues díselo a él que no se aclara, díselo... que vais todos, todos en la misma?... claro... pues no... no, él me ha dicho, no, él me ha dicho que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra".

Conversación a las 19:21:46 entre Eulogio y Alberto en que éste le dice al primero: "Estamos cogiendo el ticket... ya, ya, allí, coño, que te dije que estaba allí este de..., pues te arrimas a la pared y entras por las macetas... si si, ya lo sé... en vez de por la valla, por las macetas... vale.. le indicas que "oye métete por aquí", que vaya despacito, una vez que estéis allí, no iba a dejar tu padre eso?.. si.... pues allí ya te empiezas a arrimar, que se puede, y pasas por entre medio de las macetas... vale... y que la meta de culo, pa pa.. ah de culo?... joder, una vez que está dentro... si... ya lo, ya lo verás, al al al al audi lo verás ahí aparcao, y y lo tendrá que dejar de culo.. vale vale lo entramos de culo entonces vale vale .... No pero entrar entráis bien, y luego que él la ponga de cara ahí, venta y fuera, pero al lado de la pared entrad".

Cabe citar también las conversaciones que tuvieron lugar a las 19:50:48 entre Eulogio y Jose Ángel en que hablan de que las dos furgonetas ya están cargadas y la de 19:55:24 en la que los aguadores avisan a Eulogio de la presencia policial contestando Eulogio que "ya se ha acabado la faena, eh?". Además diferentes personas iban llamando a Eulogio informándole de la presencia policial: "los amigos suben tranquilos" (17/11/2007, a las 20:51:00), "Ahora van dos chavalitos pa Gerona tranquilicos" (17/11/2007, 20:53:10), "Nada que van pa Girona (17/112007, a las 20:58:21). A las 20:02:47 Eulogio llama a Jose Ángel ( NUM021 ) y le dice: "dime, Eh, una hay adentro no ha salido, y no, y lo otro no sé si han podido salir corriendo;

Jose Ángel : si, alguno, si"; Eulogio : , si, tu hijo?; Jose Ángel : no lo sé, lo he llamado y no me ha contestao. No me lo ha cogido; diciéndole Eulogio a Jose Ángel que él está fuera, a lo que Jose Ángel le dice que él está al lado de la estación andando; a las 20:05:28 Héctor llama a Eulogio y le dice que se ha quitado de en medio y que van andando.

Asimismo, y respecto a los acusados Benjamín y Eulogio , hay que señalar que a las conversaciones telefónicas antes referenciadas hay que añadir la presencia vigilante de los acusados el día de los hechos, y días inmediatamente anteriores, en la zona del Puerto de El Masnou. En efecto, por las declaraciones de los agentes intervinientes ha quedado probado que Eulogio y Benjamín fueron vistos el día 16 de noviembre de 2007, sobre las 17:30 horas, por la zona del parking de la estación de trenes, que se encuentra encima del puerto, viajando a bordo del un vehículo marca Seat Toledo de color azul marino con matrícula ....RRR , conducido por Benjamín , acompañado de Eulogio , quién bajó del vehículo e incluso llegó a mirar en el interior de vehículos allí estacionados.

Anteriormente, sobre las 15:00 horas Eulogio había sido visto en compañía de otros individuos árabes sin identificar, que subieron al interior de la furgoneta marca Ford, modelo Transit, de color blanco, matrícula ....QFF , marchándose juntos del lugar. Posteriormente dicha furgoneta (alquilada por Eulogio a nombre de Jose Ángel , como queda acreditado por la declaración Luis Manuel ) se detecta estacionada sobre las 17:30 horas en un parterre cercano a la entrada sur del Puerto deportivo del Masnou, llegando un Peugeot 206, de color rojo, matrícula ....KKK , ocupado por cinco individuos de los cuales tres bajaron y se introdujeron en el interior de la furgoneta. El día 17 de noviembre se observa la llegada del Seat Toledo ....RRR del que baja uno de sus ocupantes que se hace cargo de la furgoneta ....QFF , y se desplaza con la misma hasta las inmediaciones del Puerto, dejándola estacionada en un parterre próximo. E

l agente de la Policía Nacional NUM023 declaró que vio muchas veces ese día (de 15 a 20) al acusado Benjamín en las inmediaciones del puerto realizando constantes maniobras evasivas y de seguridad.

Los agentes observaron también como los ya citados vehículos Peugeot 206, con matrícula ....QFF (en el que fueron detenidos en el momento de la intervención policial Urbano y Maximo ) y Seat Toledo, con matrícula ....RRR , no paraban de dar vueltas por la zona dónde se encontraba estacionada la furgoneta ....QFF . El día 18 de noviembre, a partir de las 18:00 horas, los agentes policiales vuelven a observar la presencia de los vehículos anteriormente citados.

Sobre las 19:30 horas, a pesar de que la furgoneta seguía estacionada, los agentes tuvieron conocimiento de que se podía estar realizando el desembarco en el interior del Puerto, por lo que los agentes NUM024 y NUM014 entraron en las dependencias del Puerto y cuando se encontraban en el muelle sur observaron una furgoneta blanca de grandes dimensiones, con el logotipo lateral izquierdo "SEA SERVICE MARINE INTERNACIONAL; YACHT-BROKERS, Tel: + 34617714290, con matrícula ....GGG estaba esperando que se levantara la barrera de la salida sur del Puerto, saliendo la misma a gran velocidad sin que pudiera ser interceptada, si bien posteriormente fue localizada en la C/ Estación, a la altura del nº 24, de Castellbisbal.

Los funcionarios policiales se dirigieron al muelle de abrigo nuevo en dónde localizaron al barco tipo yate y junto a este en paralelo había una furgoneta más pequeña que la anterior, también de color blanco y con el mismo logotipo y con ....HHH parte de la sustancia intervenida en su interior.

Benjamín fue detenido junto a Eulogio y Jose Ángel

cuando caminaban a pie en dirección a Alella. Benjamín declaró en el acto del Juicio Oral que no conocía al resto de acusados, si bien a alguno lo conocía de vista, y que conocía a Eulogio pero no tenían relación, solo hablaban de fútbol, lo que ha quedado desvirtuado por el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se ha hecho referencia. Además, en su declaración ante el Juez de Instrucción de fecha 21 de noviembre de 2007 , Benjamín declaró que cuando fue detenido iba en compañía de un amigo al que llaman Sardina pero que su verdadero nombre es Eulogio , al que suele ver varias veces y del que es amigo desde hace cuatro años, acompañándoles otro amigo que se llama Jose Ángel ( Jose Ángel ).

QUINTO.- Participación de los acusados Joaquina , Desiderio , Alberto y Conrado . No existe duda alguna que los citados acusados participaron descargando el alijo de hachís intervenido. Todos ellos negaron haber participado en los hechos que se les imputan, pero lo cierto es que los agentes de la Guardia Civil NUM014 y de la Policía Nacional NUM024 declararon que se encontraban vigilando una furgoneta que se encontraba parada fuera del puerto y por las llamadas telefónicas tuvieron conocimiento que la primera furgoneta había sido cargada y se estaba cargando una segunda, por lo que decidieron entrar, momento en que vieron que una furgoneta de gran tamaño salía del puerto, furgoneta que fue más tarde localizada con gran cantidad de hachís en su interior, concretamente 58 kg de hachish, dirigiéndose los agentes hacia la parte nueva del muelle en dónde localizaron el barco justo en el momento en que la segunda furgoneta acababa de ser cargada, con dos individuos en su interior y otro en la parte de atrás cerrando las puertas, furgoneta que al observar la presencia policial se dio a la fuga, siendo perseguida por el agente NUM014 , por lo que a escasos metros los ocupantes de la furgoneta bajaron de la misma y salieron corriendo en diferentes direcciones, siendo intervenidos en el interior de la citada furgoneta 43 fardos de hachish.

La funcionaria de la Policía Nacional NUM024 declaró que justo en el momento en que dicha furgoneta se daba a la fuga los cuatro acusados estaban bajando del barco y, al darse cuenta de la presencia de los agentes, volvieron a subir al barco y se escondieron en el interior de la cubierta del barco.

Sostienen los acusados que estaban limpiando el barco, lo que no resulta creíble por varias razones: a).- los agentes declararon que estaba oscuro y que no había luz en el barco, por lo que mal podía estar realizándose labores de limpieza;

b).- los acusados nunca han facilitado datos suficientes que hayan permitido identificar a la persona que supuestamente les había contratado para limpiar el barco;

c).- nadie contrata a personas desconocidas para limpiar un barco mientras se está descargando un alijo de hachish;

d).- los acusados abandonaban el barco justo cuando se acababa de descargar el hachish y al observar la presencia policial se escondieron; y,

e).- el agente de la Policía Nacional NUM025 declaró que detuvo a los cuatro acusados que se encontraban escondidos en la cubierta intentando no ser detectados y que no habían útiles de limpieza, lo que fue ratificado por el agente NUM023 que declaró que una funcionaria le dijo que había cuatro individuos escondidos en el yate, por lo que entraron en la cubierta, sin que en ella hubiera útiles de limpieza.

Existe asimismo una conversación de fecha 18/11/2007, a las 19:02:52 entre Eulogio ( NUM013 ) y Alberto ( NUM018 ), conversación a la que ya se ha hecho referencia, en la que el segundo dice al primero que " Millonario " le ha dicho que no lo meta todo en la misma, sino que meta setenta primero en una y salga y luego meta los treinta en la otra, conversación que continúan a las 19:07:34 en que hablan también del barco.

SEXTO.- Participación de los acusados Urbano y Maximo .

Los acusados Urbano y Maximo fueron detenidos escasos momentos después de la operación policial en el interior del vehículo Peugeot 206, rojo, matrícula ....KKK , propiedad de Urbano , en la salida de la Nacional, junto a la entrada sur del Puerto deportivo del Masnou, vehículo que ya había sido visto días anteriores en las inmediaciones del Puerto como ya se ha hecho referencia.

Ambos acusados en sus declaraciones policiales (folios 64, 65, 70 y 71) reconocieron tener encomendadas funciones de vigilancia, si bien tanto ante el Juez de Instrucción con en el plenario negaron su participación en los hechos.

Resulta de aplicación al presente caso la STS 403/2009, de 23 de abril que señala: "El Tribunal Constitucional, y esta Sala, han declarado la habilidad de las declaraciones autoinculpatorios vertidas ante los órganos encargados de la investigación de hechos delictivos, como puede ser la policía judicial, siempre que esas declaraciones hayan sido vertidas en condiciones de legalidad constitucional y ordinaria. En este sentido, el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II del Tribunal Supremo declaró que "las declaraciones válidamente prestadas ante la policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación al juicio en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia" y, en este sentido, esas declaraciones autoinculpatorias de la acusada fueron introducidas en el juicio oral a través de dos vías, la lectura de su contenido y la declaración del funcionario policial que intervino en la diligencia. Esta doctrina es recogida en la STS 1215/2006, de 4 de diciembre , y a ella ha de estarse, en virtud de la colegiación de este órgano jurisdiccional y de la finalidad esencial del recurso de casación de unificación en la interpretación del derecho.

Esta Sentencia acoge otras del Tribunal Constitucional, por todas STC 80/91, de 15 de enero (haciendo referencia a otras sentencias suyas como las 80/86, 82/88, 201/89, 217/89 y 161/90 , entre otras muchas), con relación a un supuesto similar al actual en el que la recurrente presta declaración inicialmente en dependencias policiales, reconociendo su participación en los hechos enjuiciados, participación que no obstante niega en la que se afirma ante el Juez instructor y en el acto del juicio: en la que se afirma "si a las declaraciones prestadas en las dependencias policiales por los recurrentes -sin duda incriminatorias para los mismos en cuanto se admitió en ellas la comisión de los hechos delictivos- ha de otorgarse o no alguna eficacia probatoria, la conclusión, en aplicación del anterior criterio constitucional, no puede ser sino afirmativa, puesto que de la lectura del acta del juicio se desprende que aquellas declaraciones iniciales fueron reproducidas en ese acto en condiciones que permitieron a la defensa no sólo su exacto conocimiento sino también su contradicción efectiva... porque la Sala no se limitó a la simple reproducción genérica y formularia de lo declarado inicialmente, sino que el acta que documenta tal acto pone de manifiesto que se interrogó a cada uno de los encausados sobre el contenido concreto y detallado de las declaraciones policiales; oportunidad que éstos utilizaron negando sus manifestaciones iniciales y alegando que las referidas declaraciones fueron prestadas en su día bajo presiones y tortura."

Sentado lo anterior, ha de concluirse pues, que las declaraciones prestadas por los acusados en dependencias policiales se efectuaron con observancia de las formalidades y garantías que el ordenamiento procesal y la Constitución establecen, y que además fueron objeto de reproducción en el juicio oral de forma que la defensa pudo ejercitar su facultad de contradicción sobre las mismas."

En el mismo sentido se pronuncia la STS 224/2009, de 2 de marzo :

"a) Como reiteradamente se ha dicho por esta Sala, el atestado llevado a cabo por los funcionarios policiales y, por tanto, su contenido, ostenta el valor de mera denuncia y carece, por consiguiente, de cualquier eficacia probatoria directa en Juicio, excepto en aquellos extremos excepcionales en los que se consigne la mera constatación de datos objetivos o aspectos irreproducibles por cualquier otro medio de prueba en el Juicio oral (SsTC 153/1997 o 7/1999, entre otras).

Pues no hay que olvidar, y en esta ocasión menos que nunca, que el momento trascendental, a efectos de la práctica de prueba susceptible de valoración, no es otro que el del Juicio oral, por lo que todas las actuaciones llevadas a cabo en la fase de instrucción, por mucho que se practiquen a presencia judicial, han de quedar relegadas a un papel muy secundario, sólo utilizables de forma supletoria, por imposibilidad sobrevenida para su reproducción en el Plenario, como prueba que se anticipa a la imposibilidad prevista o, en todo caso, para despejar posibles contradicciones en las declaraciones sucesivas de imputados o testigos.

b) Ahora bien, cosa distinta es que lo que el declarante manifestó ante la Policía, al igual que otros contenidos del atestado como, por ejemplo, las conversaciones telefónicas oídas por los funcionarios en unas intervenciones legítimas en las que se hubiera perdido el soporte de las grabaciones, sí que pueda ser introducido en el acervo probatorio, mediante la declaración testifical de quiénes escucharon la declaración por encontrarse presentes cuando ésta se produjo.

Y en este sentido, ya dijo con indudable acierto el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, de fecha 28 de Noviembre de 2006 , que, "Las declaraciones válidamente prestadas ante la Policía pueden ser objeto de valoración por el Tribunal, previa su incorporación el ajuicio oral en alguna de las formas admitidas por la jurisprudencia".

Con lo que vino a reconocerse esta posibilidad probatoria que, como ya hemos dicho y repetimos aquí, no ha de suponer, de ninguna forma, que se otorgue valor al atestado policial en sí mismo, que podríamos considerar "de facto" como si se hubiera destruido o eliminado de las actuaciones y que, en modo alguno, puede introducirse mediante su lectura al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues lo que realmente se valora es la existencia de la declaración de la que nos dan cuenta quienes la escucharon directamente y comparecen ante el Tribunal para prestar su testimonio al respecto, del mismo modo que se valoraría también la referencia al contenido de unas manifestaciones que cualquier ciudadano pudiera hacer, en relación con un concreto hecho criminal, ante otras personas que, posteriormente, relatan esos dichos en un Tribunal.

c) A este respecto, aunque resulta del todo cierto que el Juzgador ha de partir siempre de una inicial actitud de "sospecha" frente a toda prueba de cargo, a fin de exigir a la misma un vigor y contundencia que, superando esa originaria desconfianza, permita un cabal enervamiento del derecho a la presunción de inocencia que ampara a todo acusado, no puede admitirse, en un Estado de Derecho como el nuestro, una especia de "tacha" general que afecte a toda declaración testifical prestada por los funcionarios policiales que intervienen en el atestado, pues si la misma pretende apoyarse en la reserva que merecen las manifestaciones de quienes son, a su vez, responsables de un correcto actuar profesional, idéntica suspicacia habría de suscitarse, en general, respecto de cualquier declaración de los que, como denunciantes, son responsables también de la incoación de un procedimiento sobre la base de la inicial apariencia de veracidad de su versión, o de aquellos que comparecen ante el Tribunal para ratificarse en la veracidad de un documento en cuya confección previamente intervinieron (en este mismo sentido la STS de 4 de Diciembre de 2006 ).

d) De modo que, o se acredita algún tipo de irregularidad en la obtención de la declaración o, cuando menos, se introducen elementos que generen, en el caso concreto, una duda solvente acerca de las condiciones, forma o circunstancias en las que misma se produjo, lo que, en todo caso, corresponderá apreciar al juzgador en la fase previa de la valoración de esa prueba, o, de otro modo, no cabe, apriorísticamente, negarle eficacia a los testimonios de los funcionarios, por el hecho de provenir de miembros de la Policía que, en el ejercicio legítimo de sus cometidos, tuvieron noticia de lo que, ulteriormente y con todas las garantías para ello, relataron en condición de testigos, en el Juicio oral con estricto sometimiento a los principios rectores del mismo, en especial, los de contradicción y defensa (STS de 27 de Marzo de 2002 , entre otras).

Máxime cuando en dicha declaración policial anterior estuvo presente un Letrado, cumpliendo su función de asistencia al declarante, en evitación precisamente, pues ningún otro sentido tendría si no su presencia, de que se pudiera producir irregularidad alguna en la obtención de las manifestaciones del sometido a interrogatorio, el que, además, previamente habrá sido informado de sus derechos a guardar silencia y a no reconocerse autor de los hechos que se le pudieran atribuir (STS de 22 de Febrero de 2002 ).

e)Los testimonios de los policías son, por consiguiente, una prueba testifical más y como tal ha de ser valorada, tanto en sus aspectos de credibilidad intrínseca como en los extremos de reflejo veraz de lo realmente acontecido, sin que, por otro lado, en momento alguno tenga carácter de "testimonio de referencia" ni al específico régimen legal de éste haya de acogerse, toda ves que su objeto no es sino el del conocimiento, por parte del Tribunal, de las manifestaciones efectivamente realizadas por quién prestó su declaración ante tales testigos (STS 240/2004 , por ejemplo), sin entrar, de momento, en la significación que el contenido de esa declaración pudiera tener para la acreditación de los hechos enjuiciados, caso de ser considerada en sí misma veraz, tarea que corresponde a una posterior y diferente fase de la valoración probatoria.

4) Dicho lo anterior y aceptado por tanto, con carácter inicial y previo, el valor probatorio de las prestadas, como testigos, por la Instructora y el Secretario de las diligencias policiales, en el presente caso hemos de analizar, a continuación, revisando con ello la tarea de valoración llevada a cabo por la Audiencia, siempre dentro de los límites de un Recurso como éste, las dos etapas sucesivas en las que se divide la referida actividad valorativa, a saber, el crédito que merece lo relatado por los testigos funcionarios de Policía y el valor de lo oído por ellos en Comisaría de boca de Juan ostenta para poder atribuirle la autoría de los hechos delictivos enjuiciados.

Así, en primer lugar y respecto de la credibilidad que merece el relato efectuado por los testigos acerca del contenido de lo que el declarante manifestó ante ellos, poca duda cabe tener en un supuesto como el presente, en el que no sólo la Letrada que asistía al recurrente ni manifestó en su momento la existencia de irregularidad alguna en la actuación policial ni ha sido llamada a comparecer ante el Tribunal para hacerlo en el acto del Juicio, sino que incluso el propio interesado no niega que, en efecto, hizo tales manifestaciones, aunque las justifica afirmando que se vio presionado por los policías a hacerlas...."

En el presente caso los acusados fueron interrogados en el acto del Juicio Oral sobre la declaración que prestaron en dependencias policiales. Así, Adam Ugido declaró a folios 64 y 65, asistido de Letrado, que se había dirigido al lugar dónde fue detenido en su vehículo, un Peugeot 206 de color rojo con siglas CFF junto con Maximo ( Maximo ) al que detuvieron junto a él y Alberto ( Alberto ). A preguntas sobre cual era su misión el acusado declaró: "que tenía que vigilar la salida de la autopista del peaje ubicado en la localidad del Masnou, con el fin de detectar presencia policial, y en caso positivo telefonear a un número de teléfono....

Que es el número NUM013 ", manifestando que si llamaba por teléfono tenía que preguntar por Sardina y que quién contactó con él para asignarle la misión de vigilar en el lugar dónde fue detenido fue su amigo el Alberto , con número de teléfono NUM018 , que es su cuñado, que también fue detenido ese mismo día, debiendo cobrar por vigilar la suma de 500 a 1000 euros. Debe señalarse que el teléfono NUM018 al que tenía que llamar Adam si detectaba la presencia policial, se encontraba intervenido en las Diligencias Previas nº 2.176/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Palma de Mallorca y las nº 1.886/07 seguidas en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Torremolinos, siendo usuario de dicho teléfono el acusado Eulogio . Por su parte Maximo declaró a folios 70 a 71, reconociendo asimismo que estaba con Urbano en el vehículo de éste y que Alberto le dijo que si pasaba la policía llamara a un teléfono que no sabe a quién pertenece, debiendo cobrar por ello entre 500 y 1000 euros.

Compareció al acto del Juicio Oral el agente de la Policía Nacional NUM026 , que actuó como secretario en la declaración policial de Urbano , declarando que Urbano declaró de forma voluntaria en presencia de Letrado y que dijo que tenía que avisar a Eulogio de la presencia policial. Los acusados no justifican su cambio de versión pues se limitan a decir que recibieron presiones policiales, lo que no resulta creíble ya que declararon asistidos de Letrado.

No obstante, en el presente caso las declaraciones prestadas por los acusados en dependencias policiales quedan corroboradas por el hecho de que fueron detenidos en el lugar de los hechos, a metros del Puerto, cuando se marchaban del lugar por la carretera en los momentos inmediatamente posteriores al desembarco de la droga, como así declaró el agente de la Policía Nacional NUM027 .

No nos encontramos ante un supuesto de complicidad ya que la intervención de los llamadas aguadores es completamente necesaria para asegurar el éxito de la acción delictiva, pues su misión es detectar la presencia policial y avisar de ello al resto de integrantes de la operación, vigilancia que se realiza no sólo en el mismo momento de los hechos sino también en días inmediatamente anteriores en que se vio varias veces al vehículo Peugeot rojo controlando la zona, por lo que su misión es de gran importancia ya que si no se advierte la presencia policial se frustra la operación.

Solicita la Defensa del acusado Urbano , de forma subsidiaria, la aplicación del art. 376, primer párrafo, del Código Penal , y en caso de no apreciarse procedería aplicar la atenuante analógica de colaboración del art. 21.6 , en relación con el art. 21.4 del CP . El primer párrafo del art. 376 establece que en los casos previstos en los artículos 368 a 372 , los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Dichas circunstancias no concurren en el presente caso en que el acusado

Urbano únicamente en su declaración policial, ya que después lo negó en sus sucesivas declaraciones, reconoció que su misión en la operación de autos era la de vigilar y alertar de la presencia policial, facilitando como único dato que tenía que llamar a un teléfono si surgía cualquier incidencia, teléfono que se encontraba intervenido. Con su primera declaración no aportó datos que no supieran ya los agentes intervinientes, ni facilitó datos para la identificación de otros implicados que no fueran los que ya habían sido detenidos junto a él. Tampoco puede hablarse de que hubiera abandonado voluntariamente su actividad, ya que fue detenido tras el desembarco cuando abandonaba el lugar.

Tampoco procede aplicar la atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del CP (confesión de los hechos). Por lo que respecta a la citada atenuante debe señalarse que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial (SSTS 22-06-2001 ), siendo requisitos de la misma que sea veraz, aunque no se exige que coincida en todo, quedando excluidos aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada, parcial, o con ocultación de datos relevantes, así como la confesión extrajudicial, una vez descubierto. Igualmente, el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 29-11-2004 establece: "La confesión de un hecho sorprendido in fraganti por las fuerzas de seguridad no constituye en principio ninguna cooperación con la justicia", no siendo apreciable ni siquiera como analógica; y en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2005 :

"En el art. 21.4º del Código Penal , se establece como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades. El primero de los requisitos a tener en cuenta en el acaso actual es si la pretendida confesión de la infracción se realizó antes de conocer que el procedimiento judicial se seguía contra el recurrente, ya que, según se alega, además resulta del atestado y así se recoge en la sentencia, la acusada manifestó portar cocaína a preguntas de los policías, una vez que estos se habían identificado. Es decir, que se trata del reconocimiento de un hecho que inevitablemente iba a ser inmediatamente descubierto. La doctrina de esta Sala ha entendido que 'el concepto de procedimiento judicial' que se recoge en el precepto incluye la actuación policial (por todas, SSTS de 21 de marzo de 1997 y 22 de junio de 2001 ) dirigida contra el culpable, plenamente identificado, (STS núm 1458/2004, de 10 de diciembre ), lo cual determina que en este caso no sea posible la estimación de la atenuante del artículo 21.4º . Tampoco la analógica, pues para ello se ha exigido que la confesión suponga la aportación de datos relevantes para la investigación, lo cual es evidente que no se aprecia en el caso". Doctrina resulta plenamente aplicable en el presente caso en que el acusado reconoce los hechos en su declaración policial una vez detenido.

SÉPTIMO.- Participación de Héctor .

Del contenido de las conversaciones telefónicas ha quedado acreditado que el acusado Héctor tenía encomendadas funciones de vigilancia. Así se desprende de las siguientes conversaciones: Conversación de fecha 16 de noviembre de 2007, a las 14:55:45 entre Eulogio ( NUM013 ) y Héctor ( NUM020 ) en que Eulogio le dice: "E... el ya lo sabe el el el, el te dirá que el niño...baja tranquilo o el niño baja alborotao.... Y cada vez que pase un niño por tu lao... po me dice oye que hay un niño por aquí pero que va tranquilo, cada vez que pase uno por tu lao.... Y ya está y ya está, sólo que pase, y si bien para mi me dice oye que el niño... te va a visitar y ya está si son... tres cosas fáciles", concertando el lugar y hora en que otro individuo pasará a recoger a Héctor . Conversación a las 22:00:22 horas del día 16 de noviembre de 2007 entre los mismos interlocutores y teléfonos en que Eulogio le dice a Héctor :

"Na no nada un subnormal que ha visto moscas en en donde no las había, y no aparte no ha entrao no no entraba; preguntando Héctor : "Bueno ¿todo bien? Pero ¿ todo bien?; Eulogio : "Si, bueno un subnormal que ve moscas por tos laos y tal pero bueno, Que que que han parao a tus colegas que no veas la que hay arriba y a mis colegas están conmigo, y no lo han parado nadie y yo arriba mirando y...", hablando ambos interlocutores acerca de que la embarcación todavía no ha entrado: Eulogio : "Un payaso, no pero aparte no entra por eso he dicho que os vayáis.... Cuando entra pueden ser las doce o la una y entonces a esa hora no se puede hacer nada... lo que... si entra a la una o a las dos hay que estar... con el móvil en la oreja yo te llamo a las cuatro a las a las tre y media si te quieres vení lo hacemos.... Que lo vamo a hacé el equipo el equipo está preparo ¿me entiendes?; Héctor : "Eso Sardina , venga pues ya está pues cuenta conmigo anulo anulo lo que sea", diciéndole Eulogio que le avisará cuando entre y que tenga el móvil cerca pero que no lo pueden hacer de día. Las conversaciones entre Eulogio y Héctor continúan produciéndose a las 15:17:28 horas, 16:58:00, 18:37:52 y 18:54:39 del día 17 de noviembre de 2007, en las que hablan sobre la hora en que Héctor ocupará su sitio, concretamente, en la que tuvo lugar a las 18:54:39 Héctor dice: "Hola Sardina acabó de llegar aquí"; Eulogio : "Vale tu ponte en tu sitio y ya controla";

conversación a las 6:02:43 del día 18/11/2007 entre Eulogio ( NUM013 ) y Héctor ( NUM012 ), en que Eulogio le dice: "eh, vete que no se va a poder hacer hoy, ya está ahí todo pa mañana a las seis, estamos aquí y de tirón"; Héctor : mañana a las seis de la tarde?; Eulogio : si, lo siento, ya la hora se ha complicao por veinte minutos o quince nen; Héctor : joder, tio, pues que putada; Eulogio : pero bueno, tú no te preocupes que mañana ya está de tirón, está todo vale? Ya es llegar y de tirón. Conversación a las 18:18:41 del 18/11/2007 entre los mismos interlocutores y los mismos teléfonos: Héctor : según como se lo tomen ahora, ha habido en la salida de Masnou...; Eulogio : ya, ya lo he visto; Héctor : ah, vale, vale; Eulogio : ah no pasa nada; Héctor : vale, vale, correcto; Eulogio : pero ¿ya estas ahí con las Héctor ?; Héctor : si; Eulogio : ya estás ahí en tu esquina como las putitas.... A las.... Siete te pones a bailar... a las siete... ahora si quieres te tomas un café tranquilamente y a las siete bailamos". A las 19:10:35 se produce una nueva conversación entre Eulogio y Héctor ( NUM012 ) en que Héctor comunica a Eulogio que coches de policía (chavalines) van para Barcelona tranquilicos, y a las 19:19:06 Héctor vuelve a llamar a Eulogio : Héctor : van los niños cabreadísimos pa allà; Eulogio : ¿pa dónde?; Héctor : pa allá, pati;

Eulogio : ¿pero por fuera?; Héctor : por fuera, por fuera; Eulogio : vale, pero... ¿pasan largo?; Héctor : no lo sé; Eulogio : vale, vale..............; a las 19:55:24 Héctor vuelve a llamar a Eulogio y le advierte de la presencia de tres coches normales que van super rápido, contestándole Eulogio que ya se ha acabado la faena, a las 19:57:06 Héctor vuelve a llamar a Eulogio y le dice que los niños han cortado la calle, justo a la salida, que un coche normal ha puesto la luz encima, se ha cruzado y se están poniendo los chalecos; Conversación del día 18 de noviembre a las 20:05 horas en que Héctor habla con Eulogio y le dice: "yo me he quitado bastante de en medio"

De las citadas conversaciones se desprende de forma inequívoca la participación en los hechos de " Héctor ", por lo que procede examinar si se trata del acusado Héctor . El acusado sostiene que los teléfonos intervenidos eran utilizados por más comerciales de la inmobiliaria que regenta y que por tanto cualquiera de ellos podía ser el autor de las mismas, afirmó que la empresa tenía cinco teléfonos utilizados por los comerciales que llegaron a ser once, alegando que habían pasados dos comerciales llamados Héctor por la empresa con acceso a los teléfonos móviles.

Frente a ello hay que señalar que en ningún momento se ha acreditado la existencia de los citados comerciales. El acusado reconoció conocer a Eulogio pues había tenido bares durante mucho tiempo, reconociendo también que el teléfono NUM028 era un teléfono particular de Carla , su compañera, manifestando a preguntas de su Defensa que el teléfono número NUM029 era suyo desde hacía cinco años.

En su declaración ante el Juez de Instrucción en fecha 17 de diciembre de 2007 (folios 1318 y ss) el acusado declaró que tenía dos personas empleadas en los despachos, que el negocio iba flojo y que había tenido que despedir dos personas y que su mujer trabajaba por las mañanas en la empresa y le ayudaba. Asimismo declaró que: "Que ha llamado la Policía al teléfono de su mujer al número NUM028 y le han preguntado qué relación tenía con el Sr. Eulogio y les ha dicho que trabaja con el declarante".... "Que al declarante le llaman Héctor ".

El acusado reconoció que tenía un solo teléfono móvil el número NUM020 y que en la empresa hay otros tres móviles. Precisamente mediante el teléfono NUM020 que el acusado reconoció como suyo, tuvo lugar una conversación en fecha 15 de noviembre de 2007, a las 20:56:08, en la que Eulogio le da instrucciones sobre su participación en la operación, indicándole que un individuo le recogerá y le dirá lo que tiene que hacer y le dará su número teniendo que avisar a Eulogio si advierte presencia policial o algún vehículo sospechoso, por lo que queda acreditado que la labor a desempeñar por el acusado era la de aguador.

Resulta relevante para la identificación del acusado que Eulogio llamó desde su teléfono al número NUM028 , contestando una mujer que posteriormente fue identificada por la Policía como Carla , compañera sentimental del acusado y usuaria del citado número telefónico, que el propio acusado reconoció en el acto del Juicio Oral como el número particular de su mujer, por lo que no resulta creíble que otro comercial de la inmobiliaria utilizara dicho teléfono.

En la citada conversación Eulogio le dice a Héctor : "Han llamado y ha aparecido el otro con el be, que han llamado al del bebe que el niño estaba llorando ya, entonces allí, te aviso pero estate con el móvil que a las cinco o a las cinco y a las seis hay que estar allí, de cinco a seis." A este mismo teléfono llama Eulogio el 18 de noviembre de a las 15:52:25 y le dice a Héctor : "A las seis y media te pones allí tú solo, seis y media vale?.... porque me controlará toda la entrada, justo que se pusiera a la entrada.... Tu te pones y ya está, tu ya el operativo a las seis y media está en marcha".

Por tanto no existe duda alguna que el acusado es el Héctor que aparece en las conversaciones telefónicas.

Por lo que respecta a la alternativa presentada por la Defensa del acusado de calificar su actuación de complicidad, dado que tenía encomendadas tareas de vigilancia, debe rechazarse tal posibilidad de acuerdo con lo ya señalado al examinar la participación de los otros dos aguadores, Urbano y Maximo , cuyos argumentos damos por reproducidos.

Solicita de forma subsidiaria la Defensa del acusado la aplicación del párrafo segundo del art. 367 del CP que establece que igualmente, en los casos previstos en los artículos 368 a 3721, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas objeto del delito no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad, supuesto que concurre en el presente caso y que impide por tanto la aplicación de la atenuación prevista en el citado precepto legal, lo que nos lleva a estudiar si concurre la atenuante del art. 21.2 del CP que se hará al valorar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Participación de los acusados Jesús y Porfirio .

Los citados acusados trabajaban en el Puerto de El Masnou, el primero como marinero y el segundo como vigilante, siendo los encargados de buscar el lugar más idóneo para que atracara la embarcación que transportaba la droga y se descargaran los fardos hasta los vehículos de carga, evitando que otros trabajadores del Puerto pudieran advertir la operación.

No existe duda alguna acerca que dos trabajadores del Puerto se encontraban implicados en la operación de autos, pues así se desprende de la conversación telefónica que tuvo lugar entre Eulogio desde el teléfono NUM015 y un individuo árabe (folios 937 y ss) de fecha 06/11/07, a las 21:36 horas, en la que Eulogio dice: "Eh nada que estoy aquí con el colega para aquello que te he dicho para llevarle aquello, es lo que te digo tío, es lo que te digo son to rollos y me dan ganas devolver el dinero y acabarlo to tío...

Por que le tengo que dar a este hombre ahora, es lo que yo te dije unos siete mil pavos pa el y el otro que están aquí pa que cambien sus turnos pa que hagan to la historia que se crean que es verdad ¿Me oyes?....... tendremos que pagarle a esta gente pa que cambien los turnos y to cuando yo les diga y, si no es dinero es, es que yo los tenga convencios de que voy aquí oye hay que cambiar hay que ir aquí ¿Me entiendes? Que es lo que te hablo.", y más adelante Eulogio dice a su interlocutor "tengo aquí delante a los dos" y Conversación de fecha 17.11.07 a las 11:28:00 entre Eulogio y Benjamín , Eulogio dice: "me ha llamado a mí el del puerto un par de veces... que te ha dicho él... No, que no habían entrado... No, no me han dicho nada, pero han ido ayer allí ellos, han estado toda la noche".

Que esos dos vigilantes son los acusados Jesús y Porfirio queda acreditado, respecto a Jesús , por la conversación que mantuvo con Eulogio el 31 de octubre de 2007, en la que Eulogio le dijo a Jesús que le diera la hora de la semana siguiente para dársela a ellos, diciéndole Eulogio que le apuntara los días, contestando Jesús que: "la semana que viene es..., te lo digo ya vale, martes y jueves.... La otra semana es lunes, miércoles, viernes, sábado y domingo, a lo que Eulogio responde que lo va apuntar porque puede meter la gamba y con esto no se puede meter la gamba.

Jesús declaró en el acto del juicio que la conversación se refería a una fotocopia de un motor pues eran los días del salón náutico, lo que no resulta creíble pues no se ha acreditado la existencia de causa alguna por la que Jesús le tuviera que dar a Eulogio dicha fotocopia, máxime cuando declaró que una noche de sábado le presentaron a Eulogio y no tenía relación alguna, hola y adiós, mientras que en instrucción declaró que Eulogio viajaba al puerto a veces y los fines de semana a tomar copas y lo conoce de esto. Por su parte Eulogio , que en el acto del Juicio Oral se negó a contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, ante el Juez de Instrucción declaró en esa misma fecha: "que en toda su vida habrá ido unas cuatro veces al puerto de El Masnou. Que él no es habitual de ir por este sitio" y respecto a Jesús declaró: "Que tampoco conoce a Jesús ".

Además, Jesús era el único marinero de noche el día de autos y la conversación se refiere al cuadrante de trabajo del puerto, no existiendo razón alguna para que Jesús se lo facilitara a Eulogio . La relación entre Jesús y Eulogio queda acreditada también por la declaración del agente de la Guardia Civil NUM030 que declaró que el día 16 de noviembre estaban en el puerto y pasó el Seat Toledo con Eulogio como copiloto, al que identificaron por las fotografías que tenían de él, produciéndose una entrevista entre el Seat Toledo y Jesús que iba en una moto.

Resulta relevante señalar que a Jesús le fueron intervenidos en el momento de su detención tres teléfonos móviles correspondientes a los números NUM031 (intervenido judicialmente), NUM032 y NUM033 , habiendo tenido lugar a través del primero de los teléfonos conversaciones relevantes.

El agente de la Guardia Civil NUM030 declaró que el día 17 de noviembre se encontraba en el interior del puerto, en un vehículo camuflado, y que el acusado Jesús comenzó a inspeccionar el interior de los vehículos que se encontraban aparcados con una linterna, por lo que el citado funcionario, que se encontraba en la parte de atrás del vehículo, bajó uno de los asientos y pasó al capó del vehículo para que no le viera. Jesús fue detenido inmediatamente después de la operación policial cuando apareció a bordo de un ciclomotor en la puerta de entrada sur del Puerto.

Los agentes de la Policía Nacional NUM034 y NUM035 declararon que detuvieron al acusado cuando procedente del interior del Puerto y a bordo de un ciclomotor se dirigía hacia la salida del Puerto. El agente NUM035 añadió que le avisaron que Jesús había hecho caso omiso del alto policial y que se dirigía hacia ellos, por lo que le dieron un nuevo alto y lo bloquearon, deteniéndolo cuando paró.

Por su parte, la identificación de Porfirio se produce como consecuencia de la conversación telefónica que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2007, a las 23:08:02, en la que Jesús , en su número de teléfono NUM031 que le fue intervenido en el momento de su detención, recibe una llamada de un tal Porfirio con número de teléfono NUM036 , precisamente el teléfono intervenido al acusado Porfirio , comunicándole Jesús que la embarcación llegará al día siguiente sobre las siete y media de la tarde. Conversación de fecha 17 de noviembre de 2007 a las 21:24 horas entre los mismos interlocutores y desde los mismos teléfonos en que Jesús le dice a Porfirio : "ahora cuando te venga el séptimo de caballería (parece ser el turno entrante de vigilantes) no mandes a nadie en el muelle de abrigo todavía; contestándole Porfirio : "al muelle de abrigo viejo, ¿eh?; Jesús : "no, al muelle de abrigo nuevo no mandes a nadie todavía"; Porfirio : vale. Ya avisarás, eh?"; Jesús : "Si, porque ¿sabes lo que pasa? Todavía se tardará un poquito, eh!; Porfirio : vale, pues... avísame cuando puedas, eh!"; Jesús : "Vale, el hombre de aquí del muelle de abrigo no lo pongas y ya está"; Porfirio : "ninguno de los muelles, eh!... ninguno de los muelles de abrigo"; Jesús : no, en el muelle del viejo si"; Porfirio : "vale, solamente el nuevo, eh!";

Jesús : "pero el del nuevo no le pongas a nadie todavía". Precisamente la embarcación de autos atracó en el muelle de abrigo nuevo dónde Jesús da instrucciones a Porfirio para que cuando lleguen no los mande al citado muelle. Resulta también relevante la conversación que ambos interlocutores mantienen a las 22:14 horas del día 17 de noviembre de 2007 hablando también de dejar despejado el muelle porque no creen que tarde:

"avísame cuando e... cuando esté. ... sí, no, no no. Tranquilo, ya te llamaré, tu por lo pronto aquello déjamelo despejao... tu déjamelo listo porque ya... vale, vale... no creo que tarde ya. ¿vale?... vale, avísame... sí, yo te llamo, no te preocupes" y las 06:24 horas del día 18 de noviembre entre los mismos interlocutores "Sí... ¡ Porfirio !... dime... se hará mañana, ¿eh?... vale, de acuerdo".

Dicho individuo llamado Porfirio resultó ser el acusado Porfirio , vigilante del puerto y usuario del número NUM036 a través del cual mantuvo las conversaciones con Jesús , habiendo facilitado la Capitanía al agente NUM024 dicho teléfono como perteneciente al acusado Porfirio , es más, el propio acusado en su declaración ante el Juez de Instrucción nº 23 de Barcelona en fecha 21 de noviembre de 2007 reconoció que dicho número de teléfono era suyo, siéndole intervenido por la Policía en el momento de su detención. Asimismo en su declaración ante el Juzgado de Torremolinos en fecha 19 de noviembre de 2007 el acusado declaró que no estaba subordinado a Jesús y que no recibía instrucciones de éste, si bien colaboraban en labores de vigilancia.

En relación a la autoría de ambos acusado debe señalarse que Jesús era el único marinero de noche el día de autos y fue él quién por la mañana avisó al contramaestre Sr. Pablo que había llegado el barco. De hecho, el contramaestre Don. Pablo declaró que cuando entra un barco de noche sólo se enteran el marinero y el vigilante.

NOVENO.- Participación de Jose Ángel .

Al acusado Jose Ángel le fue intervenido en el momento de su detención el teléfono móvil correspondiente al teléfono NUM021 y otro teléfono móvil marca motorola de color plateado modelo V171. Su participación queda plenamente acreditada por las conversaciones telefónicas a las que se ha hecho referencia al valorar la participación del acusado Eulogio , entre las que cabe citar a modo de ejemplo las ya referenciadas:

Conversación de fecha 15.11.07 a las 22:37:25 entre Eulogio y el acusado Jose Ángel hablando sobre la financiación de la operación. Conversación de fecha 16.11.07 a las 14:49:25 entre Eulogio y Jose Ángel donde Eulogio le dice que tome nota del nuevo teléfono al que tienen que llamarle durante la operación y que dicho número lo facilite al resto de partícipes en la operación, un número acabado en trece correspondiente al número intervenido usado por Eulogio NUM013 . Conversación de fecha 16.11.07 a las 18:09:42 en la que Eulogio habla con Jose Ángel sobre los puntos en que deben situarse los aguadores: "Sí, yo ya estoy por aquí controlando los sitios de cada uno... Ahora estamos mirando los sitios para luego colocarnos cada uno en nuestro lado". Conversación de fecha 16.11.07 a las 21:09:32 horas en las que Eulogio vuelve a hablar con Jose Ángel : "nada el subnormal este de, el del Millonario que ve fantasmas en todos lados... Que han parado a tu hijo, que está, que está lleno de maderos que no sé qué, tal, y yo llevo media ora aquí dando vueltas y no veo a nadie, nen, ni han parado a tu hijo ni nada. Este que se quede allí y ya está... yo no hacemos nada porque aparte este no a entrado ya yo nada... buah ha visto a... Policía Local, Guardia Civil, que a tu hijo lo han parado".

Contestando Jose Ángel : "¿Si mi hijo ha estado contigo todo el rato, no?". ". Conversación de 18/11/2007, a las 5:00:47 entre Eulogio ( NUM013 ) y Jose Ángel ( NUM021 ) en que Eulogio dice: "Vale hay que estar operativo que en media hora me pueden llamar ¿vale?"; a las 5:16:00 entre los mismos interlocutores y teléfonos, Eulogio : "Coge al niño coge a tol mundo y pa allá pero volando que ya está hasta aparcao"; conversación a las 5:25:36 entre los mismos interlocutores y teléfonos: Jose Ángel : "Estamos ya to montaos en el coche, estamos ya tos montaos en el coche; Eulogio : "Po venga y cada uno a su sitio pero... volando eh ¿vale?"; conversación de las 5:51:58 entre los mismos interlocutores: Eulogio : "si, espérate que este gilipollas ahora se ha cagao vivo, el hijo de puta este.... Que ahora no lo quieren hacer.... Ahora no lo quiere hacer el hijo puta después de todo el día, ma tenío despierto, me cago en su puta madre me cago", a las 6:02:04: Eulogio : "vale, ahora voy yo en dos minutos. No se va a hacer hoy, mañana pero espérate, vale?

Es que está la complicación de la entrega que sen ido los mendas y to, no vamos a tener raiz, vale? No hay que hablar mucho por aquí, venga, ahora voy pa ahí". Conversación de fecha 18.11.07 a las 15:28:52 entre Eulogio y Jose Ángel , en la que Eulogio le dice: "media hora estoy ahí, te llamó cinco minutos antes, te bajas la furgoneta... que me baje el Jose Ángel ... que tengo que controlar todo bien, ... porque va a pasar muchas horas, quiero mirar todo yo bien yo... quiero estar por allí, y mirarlo todo bien y ver si veo algo raro".

Resulta también relevante que Eulogio era quién negociaba el alquiler de diferentes vehículos a nombre de Jose Ángel , tal como declaró Luis Manuel , concretamente una de las furgonetas que aparece en autos, la furgoneta ....QFF que alquiló por un solo día, siendo Eulogio quién iba a recoger los vehículos cuyos los contratos se hacían a nombre del acusado Jose Ángel .

DÉCIMO.- Participación de Adolfo .

El acusado niega su participación en los hechos, pero lejos de ofrecer una versión lógica y persistente, a lo largo de la causa ha sostenido diversas versiones incurriendo en numerosas contradicciones. Así, en su primera declaración ante la Policía de fecha 3 de marzo de 2008, el acusado manifestó que compró el barco en Cartagena y al día siguiente lo llevó hasta Garrucha (Almería), en dónde contrató al capitán Leoncio , del que nunca ha facilitado datos suficientes para su identificación, lo que el acusado justifica diciendo que se trató de un contrato verbal por 500 euros, sin que resulte creíble que se contrate a una persona como capitán, a la que se entrega el mando de un barco, sin tener la filiación completa de dicha persona, sin fotocopia de su documentación ni de su titulación técnica.

El acusado declaró asimismo que quería trasladar el barco a Tánger para su reparación pero que el barco no llegó ya que despareció, por lo que lo buscó por las costas de Marruecos y España sin llegar a interponer denuncia por la sustracción, no resultando creíble que el propietario de un barco en vez de interponer denuncia se dedique a visitar los puertos de la costa española y marroquina. Asimismo negó que haber estado en el Puerto del Masnou el 17 de noviembre, pues si bien es cierto que se hizo constar 17 de diciembre, lo que sin duda se debe a un error de trascripción, no es menos cierto que el acusado negó haber pagado el amarre del barco en el Puerto de El Masnou cuando ha quedado acreditado que lo pagó. En efecto, el contramaestre del puerto, Sr. Pablo , declaró que fue el acusado Jesús quién le comunicó por la mañana del día 18 que la noche anterior había atracado el DIRECCION000 , el cual había atracado durante la noche del día 17 a la madrugada del día 18 de noviembre de 2007 en el Puerto del Masnou, en el amarre número cuatro, según consta en las actuaciones.

Don. Pablo declaró que al mediodía acudió una persona, el acusado Adolfo y le pagó una noche sin que le dijera que se iba a quedar más tiempo. El citado contramaestre declaró (folio 726 del tomo X) que sobre las 13'45 horas se personó en las oficinas el acusado Adolfo que no facilitó teléfono alguno, manifestando querer pagar la estancia por un día, ya que esa misma tarde saldría, solicitando también una toma de luz, marchándose a continuación y sin que volviera a saber nada más de él. Don. Pablo manifestó también que meses después (el 19 de febrero de 2008 según consta en la causa) el acusado acudió nuevamente al Puerto para decir que se llevaba el barco, diciéndole que estaba intervenido por la Policía.

El contramaestre Don. Pablo contradice la versión del acusado cuando manifiesta que en el puerto le retuvieron su documentación, pues Don. Pablo declaró que por error el acusado se dejó olvidado el NIE en su primera visita del 18 de noviembre de 2007.

Posteriormente, en su primera declaración judicial obrante a folio 772 del tomo X de las actuaciones (folios 846 y ss del tomo X), el acusado sostuvo que la documentación del yate se encontraba en el interior del mismo, sin embargo fue encontrada en el registro efectuado en su domicilio en fecha 3 de marzo de 2008, por lo que no puede pretender justificar la inexistencia de denuncia por la ausencia de la documentación del barco. De la intervención de la documentación del yate en el propio domicilio del acusado se infiere que en ningún momento el acusado cedió a un tercero el yate para su mantenimiento y posible atraque en otro puerto, pues de haber sido así le hubiera entregado la documentación.

En una nueva declaración de fecha 17 de marzo de 2008 (folios 1504 y 1505 del Tomo XI) el acusado cambia de versión y cambia la sustracción del barco por una oferta de compra, reconoce haber estado en El Puerto de El Masnou el 17 de noviembre y haber pagado el anclaje del barco, justificando su anterior negativa en base a un mal trabajo efectuado por los intérpretes, lo que vuelve a no resulta creíble, pues la negativa de haber estado en el puerto la sostuvo tanto en dependencias policiales como ante el Juez de Instrucción. Ante el cambio de versión el acusado intenta justificar su presencia en el Puerto de El Masnou el día de autos manifestando que le iban a comprar el barco, sin embargo nunca ha justificado la existencia de una oferta por la compra del yate.

En la citada declaración del día 17 de marzo declaró que compró el barco en Cartagena y lo llevó a Almería, que le querían comprar el barco, habló con el capitán y le dijo que lo trajera y que él ya iría a firmar los papeles; que el día 17 de noviembre pagó el anclaje del barco en el puerto de El Masnou; que como la compraventa no se llevó a cabo fue a recoger el barco y fue cuando le dijeron que estaba la guardia civil, que tenía intención de arreglar el barco en Tánger pero fue entonces cuando le dijeron de comprarlo.

Declaró que el día 17 y 18 de noviembre dejó a Leoncio a cargo del barco, que lo conoció en Holanda a través de una tercera persona y que fue él, como capitán del barco, el que lo trajo desde Almería. Que al no ver a la persona que le iba a comprar el barco decidió regresar hasta que volvieran a llamar otra vez, lo que nuevamente vuelve a ir contra la lógica, pues lo normal es que él tuviera también el teléfono o datos del comprador, manifestando asimismo que en su declaración dijo que no había estado en el mes de noviembre porque se asustó y no se fiaba de nadie.

Por último, en la declaración prestada en el acto del Juicio Oral sostuvo que el barco fue directamente a Masnou, y sobre los 500 euros que el acusado había declarado en dependencias policiales que había pagado para llevar el barco a Tánger, declaró que el intérprete hizo mal la traducción pues lo que quería decir era que tenía que pagar 500 euros de taxi para llevarlo a Málaga.

Declaró que no estuvo con el barco en Tánger, compró el barco en Cartagena y tenía que llevarlo a Tánger, se paró para descansar y dormir y entonces le llamó una persona diciendo que quería comprarle el barco y que lo llevara directamente al Norte. Llegó aquí el barco un domingo, él llegó desde Francia en coche, pagó el amarre, dejó su documentación y se marchó.

Su actuación posterior a los hechos tampoco resulta lógica y propia del propietario de un barco ajeno a los hechos, pues el 19 de febrero de 2008 el acusado acudió al puerto de El Masnou interesándose por el barco y comunicándole el contramaestre del puerto, Sr. Pablo , que la embarcación se encontraba intervenida, y en lugar de personarse en dependencias policiales o judiciales para pedir la devolución del yate, opta por regresar a Málaga.

De todo lo expuesto se infiere sin género de dudas que el acusado compró su barco para destinarlo al transporte de la sustancia intervenida, teniendo pleno conocimiento de ello y participando activamente con su personación en el puerto para pagar el amarre de un día, tiempo suficiente para su descarga.

DECIMOPRIMERO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.-

Concurre en el acusado Conrado la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP al quedar acreditado, por la hoja histórico penal, que fue condenado por sentencia de fecha 10.02.05 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Barcelona , a una pena de un año de prisión por un delito contra la salud pública, cuya ejecución fue suspendida en el marco de la ejecutoria nº 397/2005, por lo que no ha transcurrido el plazo previsto en el art. 136 del CP .

Por parte de la Defensa de Jose Ángel se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP . En el acto del Juicio Oral compareció el Dr. Maximino que ratificó el informe presentado como cuestión previa al inicio del Juicio Oral (folios 308 y 309 del rollo). El acusado acudió a su consulta el 4 de septiembre de 2007 (después de la primera suspensión de las sesiones del Juicio Oral). En el citado informe consta que el acusado era un antiguo consumidor de cocaína de unos 10 años de duración y que acudió a la consulta como consecuencia de la alteración psicológica que presentaba, habiéndose sometido a tratamiento farmacológico y psicoterapia a la que respondió favorablemente.

El Dr. Germán en el acto del Juicio Oral manifestó que el acusado quería mejorar su situación y respecto a su diagnóstico actual Don. Germán declaró que estaba bien. Resulta importante resaltar que el doctor no hizo ninguna prueba al acusado que objetivara el consumo, su duración, cantidad y tipo de sustancias, salvo un encefalograma que visualizó signos irritativos, basándose en cuanto al consumo en las manifestaciones del acusado, sin que le realizara analítica alguna de control de consumo de tóxicos. A preguntas del Ministerio Fiscal sobre si las facultades intelectivas del acusado se encontraban afectadas, el perito afirmó que no era que las facultades intelectivas del acusado se encontraran afectadas, sino que el afectado era él porque era consciente de las consecuencias.

El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 23 de marzo de 1998, núm 424/98 , establece que en la toxicomanía pueden distinguirse tres estadios:

1) El consumo de drogas puede ocasionar verdaderas psicosis, con deterioros cerebrales que eliminan la imputabilidad del sujeto. La solución legal para el caso de que cometa un delito, en tal estado, se encuentra en la aplicación del art. 20.1 , como incurso en "anomalías o alteraciones psicofísicas", siempre que concurra el requisito de no comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

La intoxicación plena por consumo de drogas puede ocasionar una absoluta anulación de las facultades del sujeto que le produzcan un estado de inimputabilidad absoluta, lo que ocasionaría la aplicación del art. 20.1 y su exención de responsabilidad en aquellos escasos supuestos en que el delito puede cometerse en tal estado. Actuar bajo el síndrome de abstinencia a causa de la dependencia del sujeto a las drogas, cuando le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a su comprensión, también llevaría aparejada la concurrencia del artículo 20.2 del Código Penal ;

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de comprensión del ilícito o sobre la actuación conforme a esa comprensión, cuando la intoxicación por consumo de drogas no sea plena, o cuando actúe bajo el síndrome de abstinencia, teniendo su imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, ya que podría con grandes esfuerzos haber actuado de otro modo, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal ; y,

3) La simple atenuante del número 2 del artículo 21 sólo debe aplicarse cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad esté disminuida pero en grado menor. Se estaría en este caso ante el sujeto que normalmente necesita en un momento determinado consumir drogas.

En aquellos instantes no las tiene a su alcance y mediante la comisión del delito accede a ellas o al dinero necesario para su compra; es decir, el beneficio de la atenuación establecida en el artículo 21.2 del Código Penal sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

En el mismo sentido el Alto Tribunal, en Sentencias de fecha 11 de noviembre y 27 de diciembre de 1994 , establece que la condición de mero drogadicto, aunque lo sea por adicción a drogas duras, como la heroína o cocaína no es por sí sola eximente completa o incompleta sino que para ello es preciso que conste anulación importante de conciencia y voluntad, exigiendo la eximente completa la anulación completa de la voluntad y de la inteligencia, apreciándose la incompleta cuando se acredita un consumo habitual y permanente a sustancias como la heroína y cocaína que haya producido un evidente deterioro de la personalidad que puede llegar a ser sensible y acusado, afectando a la estabilidad mental del individuo (STS de 16 de diciembre de 1996 ).

Por último, señalar que la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal debe resultar tan probada como el hecho mismo.

En el presente caso el acusado tenía conservadas sus facultades volitivas e intelectivas, sin que de la prueba pericial practicada haya quedado acreditado la existencia de disminución o afectación alguna.

Asimismo, por parte de la Defensa de Héctor se solicita la aplicación de la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP. Obra a folios 164 a 166 del rollo informe médico forense relativo al acusado, en el que consta que no se aprecia la existencia de patología psicótica, ni alteraciones psicopatológicas que puedan suponer una afectación de sus facultades superiores, manteniendo conservadas sus facultades intelectivas y volitivas, sin que tampoco exista documentación sobre exploración médica inmediata a los hechos que permita sugerir posibles alteración psíquicas del acusado.

Por tanto, y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referenciada, no se ha practicado prueba que acredite una disminución en el acusado de sus facultades volitivas o intelectivas, por lo que no procede aplicar ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal.

No concurre tampoco en el resto de acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

DÉCIMO SEGUNDO.- Penalidad.-

Sobre la individualización de la pena el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 2 de Junio de 2009 reitera, en consonancia con el apartado 6º del art. 66 del CP , que debe tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Señala el TS en la citada sentencia: "Así en cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir al acusado, así como las circunstancias o factores de su personalidad que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva. Y en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a su mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar esa mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuanto que la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuridicidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca).

Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá, en primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto, en delitos imprudentes. En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuridicidad del grado de imputabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta). Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho mal causado por el injusto culpable y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad."

En el presente caso hay que partir de la pena establecida en el art. 368 CP -prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo-, que según establece el art. 370 CP podrá elevarse en uno o dos grados, esto es, de 3 años y un día a 4 años y 6 meses de prisión, si se sube un grado, o de 4 años, 6 meses y 1 día a 6 años y 9 meses de prisión, si se opta por subir en dos grados, y que la pena de multa será del tanto al triplo (art. 370 in fine).

Los hechos son graves, pues hay que valorar la extraordinaria importancia de la cantidad de droga intervenida que supera en más de mil veces la cantidad en la que ya se aprecia el subtipo agravado de notoria importancia, que impone la pena superior en un grado a la prevista en el art. 368 CP , evidenciándose el conocimiento por parte de todos los acusados de la entidad del cargamento ante el número de participantes en el desembarco, que exigía la concertación de todos ellos, así como la disposición de medios específicos de trasporte, la introducción de la sustancia en territorio nacional y la existencia de una organización.

Mas junto a esta gravedad no debe dejar de valorarse la diferente participación que cada uno de los acusados ha tenido en los hechos enjuiciados, pudiendo establecerse tres grupos. Así, tenemos en primer lugar a los encargados de vigilar y alertar de la presencia policial y a las personas que se han encargado de descargar la droga realizando las funciones que les habían sido encomendadas, como son los acusados Jose Ángel , Alberto , Héctor , Maximo , Urbano , Joaquina , Desiderio y Conrado , a los que procede imponer la pena superior en un grado en su extensión mínima, es decir, 3 años 6 meses y 1 día de prisión. Si bien al concurrir en el acusado Conrado la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , debe imponerse la pena en su mitad superior, 4 años de prisión.

Tenemos también por un lado a los trabajadores del Puerto Jesús Y Porfirio , cuya actuación es merecedora de mayor reproche penal ya que se prevalieron de su condición de trabajadores para la comisión del hecho delictivo, traicionando la confianza en ellos depositada, mientras que por otra está el propietario del barco Adolfo , quién facilitó un instrumento imprescindible para la comisión del delito como es el barco con el que hacer el transporte, lo que supone la inversión de una importante suma de dinero de la que el acusado disponía y que por tanto puso a disposición de la organización .

Es por ello que si bien se les impone a los tres la pena superior en un grado, debe serlo en su extensión máxima, es decir, 4 años y 6 meses de prisión.

Por último, tenemos a los jefes o encargados de la organización, como son los acusados Juan Pedro , Benjamín y Eulogio , cuya conducta merece mayor reproche penal y en quienes concurre además la circunstancia del art. 370.2º (cometido por los jefes o encargado de la organización), lo que justifica plenamente la imposición de la pena superior en dos grados, por lo que teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados a los que ya se ha hecho referencia, se impone a los mismos la pena de 6 años de prisión.

Por lo que se refiere a las penas de multa solicitadas por el Ministerio Fiscal, obra a folio 38 de la causa diligencia de valoración de la droga incautada que alcanza en el mercado ilícito el precio de 4.434.838 euros. Debe recordarse que tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 370 del CP castiga con la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 los supuestos que recoge, entre los que se incluyen los casos en que "(...) 3ºLas conductas descritas en el artículo 368 fuesen de extrema gravedad", definiendo en el siguiente párrafo qué interpretación debe darse a dicho concepto jurídico.

El mismo art. 370 en su párrafo final añade que "En los supuestos de los anteriores núm 2º y 3º se impondrá a los culpables, además, una multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito".

El uso del adverbio "además", por otro lado, pone de manifiesto, la voluntad del legislador, que no es otra que la de añadir una segunda pena de naturaleza pecuniaria para los casos más graves dentro de las agravaciones descritas en el artículo 370 del CP . Como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de marzo del año en curso, un posible motivo para ello quizá sea el hecho de que la pena pecuniaria impuesta en proporción al objeto del delito no tiene una previsión normativa que permita su determinación en grado superior o inferior, por no estar recogida en el listado de reglas del art. 70 del Código Penal , de modo que en este caso la remisión inicial del articulo 370 a "la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 " únicamente permitiría imponer la multa del tanto al duplo tratándose de sustancias que no causen grave daño a la salud.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio del 2008 se pronunció sobre dicha cuestión declarando que "Se trata, en definitiva, de un doble supuesto de agravación, el primero, de acuerdo a las previsiones de conducta agravada del art. 370. En este caso se impone la pena agravada en uno o dos grados, agravación que sólo procederá respecto a la pena privativa de libertad, pues la pena pecuniaria, que se impondrá no por el sistema de días multa sino por el de su referencia al valor del objeto del tráfico, no puede ser incrementada de acuerdo a las reglas del art. 70 del Código Penal .

El segundo supuesto de agravación es específico para los apartados 2 y 3 del art. 370 , a cuyos responsables se les impondrá, además, la pena pecuniaria del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. La utilización del término "además" es indicativo de la doble previsión penológica para estos supuestos doblemente agravados".

En conclusión, y de acuerdo con lo expuesto en la individualización de la pena a cada acusado, procede también diferenciar el importe de la multa a imponer a cada uno de ellos, Así, se impone a los acusados Jose Ángel , Alberto , Héctor , Maximo , Urbano , Joaquina , Desiderio y Conrado una multa del tanto del valor de la droga, es decir, 4.434.838 euros, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y una segunda multa de 4.434.838 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso del CP .

A los acusados Adolfo , Jesús Y Porfirio , se les impone una multa del duplo, 8.869.676 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y una segunda multa de 8.869.676 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso del CP .

Por lo que respecta a los acusados Juan Pedro , Benjamín y Eulogio , y en base al mayor reproche penal que merece su actuación, se les impone una multa de 13.200.000 euros y una segunda multa de 13.200.000 euros, de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso del CP .

Comiso del dinero, droga y buque intervenidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65__h6_0428art>367 ter de la LECr y 127 y 374 del Código Penal, dándose el buque intervenido el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo .

DÉCIMO TERCERO.- Costas procesales.-

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). Ningún pronunciamiento debemos realizar en este caso, al no derivarse responsabilidad civil alguna de los ilícitos que ahora enjuiciamos.

Los acusados, a los que condenamos, por otra parte, debe serlo también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, imponiéndose a cada uno de ellos 1/14 parte de las mismas.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación,

Fallo

.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Pedro , Benjamín , Eulogio , Jesús , Porfirio , Jose Ángel , Alberto , Joaquina , Desiderio , Conrado , Héctor , Maximo , Urbano Y Adolfo como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en relación con el artículo 369.1.2º (asociación u organización para su difusión), 6º (notoria importancia)

y 10º (introducción en territorio nacional) del Código Penal y de EXTREMA GRAVEDAD en relación con el art. 370.3º (exceso notable de la notoria importancia y utilización de buque) del mismo Cuerpo Legal, concurriendo en los acusados Juan Pedro , Benjamín y Eulogio el supuesto agravado del art. 370.2º del Código Penal (cometido por los jefes o encargado de la organización), concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP en el acusado Conrado , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de acusados, a las siguientes penas:

A los acusados Juan Pedro , Benjamín y Eulogio , la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena respecto a Eulogio , MULTA DE TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS (13.200.000 euros) y otra MULTA DE TRECE MILLONES DOSCIENTOS MIL EUROS (13.200.000 euros) de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso del CP .

A los acusados Jesús , Porfirio y Adolfo , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para los dos primeros acusados

y multa de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS (8.869.676 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y otra multa de OCHO MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo dispuesto con lo establecido en el art. 376, último inciso del CP .

Al acusado Conrado , concurriendo la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (4.434.838 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, y otra multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago, de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso del Código Penal .

A los acusados Jose Ángel , Alberto , Joaquina , Desiderio , Héctor , Maximo y Urbano , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,

con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena para los acusados Jose Ángel , Alberto , Héctor , Maximo y Urbano , y MULTA DE CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (4.434.838 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y otra multa de CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS (4.434.838 euros), con un día de arresto sustitutorio en caso de impago de conformidad con lo establecido en el art. 370, último inciso, del Código Penal .

Se impone a cada acusado el pago de 1/2014parte de las costas procesales.

Comiso del dinero, droga y buque intervenidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65__h6_0428art>367 ter de la LECr y 127 y 374 del Código Penal, dándose el buque intervenido el destino previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo .

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.