Sentencia Penal Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 13/2010 de 26 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 118/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

MANUEL GROSSO DE LA HERRAN

MAGISTRADOS:

ANA MARIA RUBIO ENCINAS

MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ

JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE ALGECIRAS

APELACIÓN ROLLO NÚM. 13/2010

P.ABREVIADO NÚM. 266/2009

En la ciudad de Cádiz a veintiseis de marzo de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Nicolasa . Es parte recurrida Ezequias y el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE ALGECIRAS, dictó sentencia el día 10/11/09 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo absolver y absuelvo, con todos los pronunciamientos favorables, a Ezequias del delito que le venía siendo imputado, declarando de oficio las costas procesales.".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Nicolasa y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D.MIGUEL ANGEL FELIZ Y MARTINEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte apelante la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra por la que se condene a Ezequias por un delito de amenazas leves tipificado en el artículo 171.4 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión, tres años de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, prohibición de aproximarse a su mujer a una distancia inferior a 500 m de cualquier lugar en que se encuentre, así como de comunicar con ella por cualquier medio por tiempo de tres años, y accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Alega error en la valoración de la prueba, entendiendo que se dan todos y cada uno de los requisitos que deben concurrir en la declaración de la víctima para que por sí misma pueda constituir prueba de cargo suficiente para sostener una sentencia condenatoria, como es la ausencia de incredibilidad subjetiva, no existiendo otra finalidad que conduzca a la interposición de la denuncia que el denunciar las amenazas recibidas por la Sra. Nicolasa , que los hechos se producen el día 31 agosto cuando ya había habido una cesación de la convivencia conyugal desde el 25 junio de 2009, al haber abandonado la apelante el domicilio conyugal para trasladarlo a otro de su propiedad y que hay que partir del hecho de que fue el señor Ezequias quien ese día acudió al lugar donde la misma presta sus servicios profesionales en una cafetería de la estación marítima de Algeciras, con la excusa de entregarle la documentación, presentando una actitud nerviosa y agresiva, tal y como viene reconocido en la propia sentencia. Que ante el estado en que se encontraba el acusado, los compañeros de trabajo de sus representados optaron por esconderla en la cocina mientras el mismo profería frases como que "la tenía que pegar" y "esta noche la tengo que coger". Que aunque su representada no fue la receptora directa de las amenazas, el señor Ezequias las profirió a sabiendas de que su mujer las oía perfectamente dada la posición de la cocina que se encuentra abierta al bar y a un par de escasos metros de la barra, tal como manifestaron los dos testigos que declararon en la vista. Es evidente que la amenaza llevada a cabo fue típica pues objetivamente las expresiones proferidas por el acusado fueron adecuadas para perturbar el ánimo y el sentimiento de seguridad de su representada. El segundo de los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que la declaración de la víctima pueda constituir prueba de cargo suficiente lo constituye la verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa; que en cuanto a la manifestación contenida en la sentencia de que la Sra. Nicolasa no hizo ninguna referencia a la expresión "esta noche la tengo que coger" en la denuncia que ese mismo día formuló en comisaría y que ha dado origen al presente procedimiento, hay que señalar que en la declaración en la vista oral manifestó que en un principio no quiso perjudicar con la denuncia a su marido, como ya lo había hecho en otra ocasión en que fue absuelto de la acusación por un delito de maltrato, basando la misma en el hecho de que su mujer finalmente no declaró en su contra; que la denunciante entendió en el presente supuesto que la denuncia formulada en los términos en que lo hizo sería suficiente para la adopción de una orden de alejamiento que pondría fin a las amenazas proferidas por su marido. Que de cualquier manera, en la propia denuncia interpuesta ante la comisaría se recoge que el denunciado ya la había amenazado con quemar la moto, así como que la denunciante se encontraba amenazada y atemorizada, sin expresar en dicho momento el contenido de las amenazas por las razones expuestas. Que sin embargo en la declaración efectuada en instrucción y en el propio acto de la vista oral, la Sra. Nicolasa manifiesta sin ningún género de dudas que el denunciado había proferido dichas amenazas y además de ello se han producido elementos de corroboración periférica, como lo es la declaración de la testigo Amparo , compañera de trabajo de de la denunciante que manifestó que efectivamente el señor Ezequias profirió la frase amenazante "esta noche la tengo que coger" a sabiendas de que su esposa no estaba escuchando debido a la proximidad con la cocina. Que igualmente se da el tercero de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, como es la persistencia en la incriminación y por tanto se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos para que la declaración de la víctima sea prueba de cargo suficiente para sostener una sentencia condenatoria; en cambio por el denunciado no se ha llevado actividad probatoria alguna de entidad suficiente para considerar que deba ser absuelto del delito del que es acusado, ya que incluso el único propio testigo propuesto por el mismo, Don Roque , niega haber mantenido algún tipo de conversación con él. Que por último, el hecho de que la denunciante se acercara al acusado cuando éste se encontraba en las inmediaciones del lugar en que tuvieron lugar los hechos objeto de la causa, no resta credibilidad a las manifestaciones de su representada, en tanto que tal y como manifestó la misma en la vista, cuando se acercó a su marido ya había pasado bastante tiempo desde que ocurrieron las amenazas y dado que en una de las ocasiones que le cogió el teléfono pudo percibir que estaba más tranquilo, fue por lo que optó por salir de la cafetería coincidiendo con la finalización de su jornada laboral. Por la parte apelada se impugna el recurso de apelación y se solicita la confirmación de la sentencia recurrida. Por el Ministerio Fiscal se solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos, no adhiriéndose al recurso, en cuanto que la valoración realizada y expuesta en la sentencia no es irrazonable ni ilógica y en consecuencia, debe prevalecer.

SEGUNDO.- La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia (Sentencias 323/93 de 8 de noviembre, 259/94 de 3 de octubre, 272/94 de 17 de octubre, 157/95 de 6 de noviembre, 176/95 de 11 de diciembre, 43/97 de 10 de marzo, 172/97 de 14 de octubre, 101/98 de 18 de mayo, 152/98 de 13 de julio, 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ). Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril, 17/89 de 30 de enero, 129/89 de 3 de julio, 203/89 de 4 de diciembre, 19/92 de 14 de febrero, 45/93 de 8 de febrero, 25/94 de 27 de enero, 144/96 de 16 de septiembre, 56/99 de 12 de abril, 16/2000 de 31 de enero y 200/00 de 24 de julio ), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo).

Sin embargo, esta línea interpretativa perfectamente estable, ya ofreció un primer momento crítico, representado en el voto particular mantenido contra la sentencia 172/97 de 14 de octubre por el Magistrado Ruiz Vadillo, cuestionando que el órgano conocedor del recurso pueda revocar una sentencia absolutoria de instancia, valorando de manera diversa la prueba testifical, sin sometimiento al principio de inmediación. Con posterioridad, las sentencias 111/99 de 14 de junio, 120/99 de 28 de junio, 215/99 de 29 de noviembre y 139/00 de 29 de mayo , analizan explícitamente el problema del recurso de apelación frente a sentencias de instancia de signo absolutorio, concluyendo que no impiden la condena en la segunda instancia, y que dicho pronunciamiento condenatorio no afecta a la presunción de inocencia.

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197, 198 y 200/02 de 28 de octubre, 212/02 de 11 de noviembre, 230/02 de 9 de diciembre, 40/2004 de 22 de marzo y 78/2005 de 4 de abril. Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaran aquella declaración absolutoria . El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista. Sin embargo, el art. 790.3º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación. La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria. No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de trámites no recogidos en la ley procesal, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso (Sentencias 138/95 de 25 de septiembre, 149/95 de 16 de octubre, 172/95 de 21 de noviembre, 70/96 de 24 de abril, 142/96 de 16 de septiembre, 160/96 de 15 de octubre, 202/96 de 9 de diciembre, 209/96 de 17 de diciembre, 210/96 de 17 de diciembre, 9/97 de 14 de enero, 176/97 de 27 de octubre, 201/97 de 25 de noviembre, 222/98 de 24 de noviembre, 235 y 236/98 de 14 de diciembre, 23/99 de 8 de marzo, 11/01 de 29 de enero, 48/01 de 26 de febrero, 12/02 de 28 de enero ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena (Sentencias 199/96 de 3 de diciembre, 67/98 de 18 de marzo, 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , en la que se especifica que el derecho de acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

Pues bien, en el presente caso, el respeto a la inmediación resulta obligado, ya que el juez ha valorado la declaración de la denunciante, sin que las conclusiones a las que llega puedan ser consideradas arbitrarias o revelen un manifiesto y claro error, en cuanto razona cómo de la misma no se desprende la comisión por parte del acusado del delito de amenazas que le viene siendo imputado y que lo único que consta que dijo acerca de Nicolasa es que ya la cogería esa noche, expresión que dada su vaguedad no puede entenderse como susceptible de causar temor en su destinataria final y como lo demuestra el hecho de que poco después de ser proferida tal expresión, la propia denunciante se acercó al acusado cuando se encontraba las inmediaciones del lugar en que ocurrieron los hechos, por todo lo cual el pronunciamiento absolutorio es correcto y resulta de la aplicación del principio in dubio pro reo. En consecuencia, procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Nicolasa contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº3 DE ALGECIRAS de fecha 10/11/09 y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas del recurso de oficio.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para cumplimiento de lo acordado, archivándose el rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.