Sentencia Penal Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 126/2010 de 28 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 30

Rollo: 126/2010 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 DE MADRID

Proc. Origen: PA 18/2010

SENTENCIA Nº 118/2010

Sres. Magistrados de la Sección 30

Presidenta:

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Magistrados:

D. EDUARDO CRUZ TORRES

Dª PALOMA PEREDA RIAZA (Ponente)

En Madrid, a 28 de abril de 2010

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Trigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, el Juicio Oral nº 18/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido por dos delitos de robo con intimidación, contra los acusados Severino y Jesús María , venido a conocimiento de esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dichos acusados, representados por las Procuradoras Dª Mª Natalia Martín de Vidales Llorente y Dª Mª Esther Fernández Muñoz y defendidos por los Letrados D. Alfredo de Malibrán Larrainzar, y Dª Cristina Sanz Núñez, respectivamente, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del referido Juzgado, con fecha 15 de febrero de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2010 se dictó sentencia en Procedimiento de Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 4,30 horas del día 14 de Noviembre de 2009, los acusados Severino , mayor de edad, sin antecedentes penales, en situación irregular en España, en unión de otra persona no determinada, cuando se encontraban en la c/ Noviciado de Madrid, abordaron a Donato y arrinconándolo contra la pared, le dijeron "danos todo lo que lleves", pidiéndole el móvil, volviéndole a decir "danos el móvil", procediendo a entregarle un LG-ISO 800.

Sobre las 5,00 horas del mismo día, cuando se encontraban en la Plaza de España abordaron a Roman , a quien el acusado Jesús María le puso en el cuello un casco de botella roto, diciéndole a éste y a Eloisa , que iba con él, "darnos todo o le corto el cuello" y dirigiéndose Severino a Eloisa , le dijo que le entregara el móvil, dándole un Nokia 5310, cogiéndole a Roman la cartera y sacándole 5 ? de su interior, dándose a la fuga.

Al ser detenidos Jesús María tiró al suelo el casco de botella roto y se le ocuparon los dos móviles anteriores y a Severino un billete de 5 ?.

En el momento de cometer los hechos anteriormente descritos, el acusado Jesús María , tenía levemente mermadas sus capacidades intelectivas y volitivas por el consumo de cocaína y cannabis.

Los acusados se encuentran privados de libertad por esta c ausa desde el 14 de Noviembre de 2009"

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

Condeno a los a los acusados Severino y Jesús María , ya circunstanciados, como autores penalmente responsables, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogodependencia en Jesús María , de un delito de Robo con Violencia y un delito de Robo con Intimidación, asimismo definidos, a la pena por el primer delito y para cada uno de ellos, de prisión de un año, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito y para cada uno de ellos, la pena de prisión de tres años y seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condenas y al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hubieren estado privados de libertad por esta causa.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por las Procuradoras Dª Mª Natalia Martín de Vidales Llorente y Dª Mª Esther Fernández Muñoz, en nombre y representación de los acusados Severino y Jesús María , alegándose en el primer recurso error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 242.2 y aplicación del art. 242.3 del CP, y en el segundo recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 623.1 en relación con el art. 242.3 del CP , indebida aplicación del art. 242.2 del CP , inaplicación del art. 242.3 del CP y vulneración del art. 20.2 del CP .

TERCERO.- Admitidos a trámite, se dio traslado de los escritos de formalización de los recursos a las demás partes, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida por ser conforme a derecho.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a este Tribunal se registraron al número de orden 126/2010 RP y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Ha sido Ponente la Magistrada. Dª PALOMA PEREDA RIAZA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, que condenó a los acusados como autores de un delito consumado de robo con violencia y de un delito de robo con intimidación, alegándose como motivos del recurso por la defensa de Severino error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 242.2 y aplicación del art. 242.3 del CP , y por la defensa de Jesús María vulneración del derecho a la presunción de inocencia, error en la apreciación de la prueba, indebida aplicación del art. 623.1 en relación con el art. 242.3 del CP , indebida aplicación del art. 242.2 del CP , inaplicación del art. 242.3 del CP y vulneración del art. 20.2 del CP .

Con carácter general se ha de señalar que como establece la STS 19.2.2009 , el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, es al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a quien corresponde apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia, y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas, salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias; pues este Juzgador de primer grado es el que tanto por su objetividad institucional, como por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y critica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Sentado lo anterior, se ha de rechazar tanto la vulneración de la presunción de inocencia como que se haya incurrido en ningún error en la valoración de las pruebas en relación con la calificación jurídica de los hechos, toda vez que al juicio comparecieron las víctimas de los mismos y las declaraciones prestadas, además de enervar el derecho consagrado en el art. 24 CE , resultaron clarificadoras en cuanto a lo sucedido, como seguidamente se analizará.

Así, por lo que respecta al primer hecho, por la defensa de Jesús María se califica de una falta de hurto por no haber concurrido intimidación, y por la defensa de Jesús María se atribuye la responsabilidad del hecho exclusivamente al otro acusado. No se comparte ninguna de estas alegaciones. Según el testigo Donato , ambos acusados se acercaron a su novia y a él y les pidieron lo que portaran, a él le empujaron contra la pared y le cerraron el paso, y sólo se marcharon cuando les entregó su teléfono móvil, y cuando se marcharon, uno de los hombres hizo un gesto como si fuera a sacar algo para evitar que les siguieran; la novia del anterior, Carmen , describió una situación que dijo que no era agresiva o violenta, si bien relató que a su novio le acorralaron dos personas contra la pared, los dos acusados, y uno de ellos le empujaba a ella con el brazo para que no pudiera acercarse a su novio. De tal descripción, se ha de rechazar que el acusado Severino fuera ajeno a los hechos, ya que participó en igual manera que su compañero, acorralando al hombre hasta lograr su propósito. Asimismo, se ha de rechazar la inexistencia de intimidación. Dice la STS de 23.10.2008 que "Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin (SSTS. 501/2002 de 14.3, 1219/2000 de 3.7 ). La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido (SSTS. 535/2002 de 4.3, 1198/2000 de 28.6 ). Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario. La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración (STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento (STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes".

Si se tiene en cuenta la intervención de dos hombres, con un tercero en las proximidades, que acorralan a la víctima contra la pared al tiempo que controlan la intervención de la novia de aquella impidiéndola socorrerle, que eran las 4,30 de la noche del mes de noviembre en una calle de Madrid, y que las posibilidades de auxilio eran reducidas, queda claro que si por la víctima se produjo la entrega de un bien de su propiedad se debió exclusivamente por la actitud amenazante utilizada por los acusados, que podía hacer temer otro tipo de acción caso de negarse a entregar lo reclamado.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al segundo de los hechos, se mantiene por ambos recurrentes la indebida aplicación del art. 242.2 del CP, considerando ser aplicable el párrafo tercero del mismo precepto.

Declara la STS nº 207/06, de 7 de febrero , que la Jurisprudencia ha caracterizado la regla del núm. 3 del art. 242 CP como medio para la individualización de la pena de los delitos de robo con intimidación o violencia sobre las personas permitiendo una consideración de todas las circunstancias del hecho para atenuar la pena ordinaria del delito en los casos en los que la entidad del medio comisivo sea de menor importancia (S.T.S. de 30/5/00 ). En esta línea se ha señalado que la atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal.

Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado segundo del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad (S.T.S. 1568/01 ).

Pues bien, si proyectamos los indicados parámetros a los hechos descritos en la sentencia recurrida resulta innegable la improcedencia de la modalidad atenuada solicitada, pues son varias las circunstancias del caso que denotan una violencia o intimidación especialmente intensa -y, con ello, un plus en el desvalor de acción- que cierran la puerta a toda posible apreciación de la atenuante del párrafo tercero del artículo 242 CP. Fueron dos las personas que intervinieron directamente en el hecho a las 5 de la madrugada, permaneciendo un tercero cerca del lugar, colocando uno de los acusados una botella rota en el cuello de una de las víctimas, al tiempo que los dos acusados exigían a sus dos víctimas que les entregaran lo que llevaban, lo que al mismo tiempo pone de manifiesto la intensidad de la intimidación desplegada.

No hay duda sobre que esto fue lo sucedido, pues la testigo Eloisa , declaró que se les acercaron dos personas, otro quedó lejos como vigilando, sacaron la botella, la colocaron a su novio en el cuello y les amenazaron, diciéndoles que les dieran todo que no querían derramar sangre, el chico de color ( Severino ) le dijo que le diera el móvil, ella lo sacó y se lo dio, y al novio le cogieron la cartera, de la que sacaron el dinero. El novio de la anterior, Roman , declaro igualmente que le pusieron una botella rota en el cuello, a Eloisa le quitaron el móvil y a él el dinero el chico de color. Se trató, por tanto, de una actuación conjunta de los dos acusados, y aunque es cierto que Severino se quedó luego hablando con las dos víctimas, no se sabe con qué propósito pues a pesar de sus manifestaciones no hizo absolutamente nada por devolverles lo sustraído, no puede mantenerse que la intimidación careciera de entidad toda vez que intervino desde el principio con Jesús María , participando de la intimidación ejercida por éste con la botella.

Y por lo que respecta a la utilización del instrumento peligroso, los testigos lo han descrito como una botella rota, el PN NUM000 que detuvo poco después a los acusados vio que uno de ellos tiraba la botella, y el compañero del anterior, PN NUM001 , declaró asimismo que uno de los acusados tiró una botella, que era un cuello de botella que no se rompió, tenía filo y se agarraba por el otro lado. En el atestado (folio 3) consta que cuando se fue a detener a Jesús María , éste se desprendió de un trozo de botella de cristal transparente, rota a la altura del cuello de la misma, y al folio 7 consta una diligencia de informes en la que se deja constancia que por el Instructor de las diligencias policiales se dispone que la botella de cristal fuera destruida en ese acto "dado que en el estado en que se encuentra es peligrosa tanto su manipulación como su remisión al Depósito Judicial de efectos".

Pues bien, aún a pesar de esta destrucción, y que el trozo de botella no se encontraba a disposición del Juzgado, ello no afecta a la prueba practicada sobre las características del objeto, prueba ya analizada, consistente tanto en las declaraciones de las víctimas como de los agentes de policía, así como del contenido del mismo atestado, de la que se desprende con suficiente nitidez que el trozo de botella portado por Jesús María , con filo en uno de sus extremos, es un instrumento susceptible de causar daños en la integridad física de una persona, e incluso de causarle la muerte y, por tanto, es un instrumento peligroso, no siendo pues preciso el tener a la vista dicho objeto para analizar sus características externas definidoras, pues las restantes pruebas han hecho innecesaria la percepción directa.

Lo anteriormente expuesto supone que no se han cometido las infracciones denunciadas por lo que se han de rechazar las alegaciones vertidas en los términos alegados.

TERCERO.- Por la defensa de Jesús María se denuncia la inaplicación de la eximente del art. 20.2 del CP , por entender que tenía sus facultades anuladas por el consumo de alcohol y de sustancias estupefacientes, remitiéndose a las declaraciones testificales practicadas en el juicio de dos personas que vieron a dicho acusado consumir una raya de cocaína en la noche en que ocurrieron los hechos, y que estaba muy alterado.

En la sentencia se ha apreciado la circunstancia atenuante de drogadicción, no existiendo prueba de que el acusado tuviera anuladas sus facultades intelectivas y volitivas, o que estuvieran profundamente afectadas. Al folio 104 consta el resultado positivo a cannabis y a cocaína en el análisis que se hizo al acusado el día siguiente a la detención, y al folio 187 consta el informe emitido por el SAJIAD, ratificado en el juicio, en el que se dice que no se cuentan con criterios objetivos que permitan acreditar abuso o dependencia de cocaína. Si bien por los testigos propuestos por su defensa se describió una situación de alteración en la discoteca en que estuvo antes de los hechos, y lo mismo se refiere en el recurso del otro acusado, que relata una gran agresividad, se contradicen tales afirmaciones con el desarrollo de los hechos, pues contradictoriamente se alega en los recursos la ausencia de agresividad, la tranquilidad con que sucedieron los hechos y, parece, la situación normal existente al efectuar las sustracciones, todo lo cual se contradice con el estado en que se dice se encontraba el citado acusado.

Por ello, sólo se ha acreditado que en fechas anteriores, y no determinadas, a la detención (aún cuando pudiera haber sido esa misma noche), el acusado consumió cocaína y cannabis, consumo que no implica una mayor afectación de las facultades del acusado que la reconocida en la sentencia, con un criterio interpretativo muy favorable de la concurrencia de la atenuante de drogadicción, pero que en ningún caso puede dar lugar a mayores exenciones de la responsabilidad.

En consecuencia, procede desestimar los recursos interpuestos contra la sentencia, y confirmar ésta en su integridad.

CUARTO.- No apreciándose mala fe ni temeridad las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por las Procuradoras Dª Mª Natalia Martín de Vidales Llorente y Dª Mª Esther Fernández Muñoz, en nombre y representación de los acusados Severino y Jesús María , contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Sra. Dª PALOMA PEREDA RIAZA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.