Sentencia Penal Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 413/2009 de 15 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 413/09

Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga

Procedimiento Abreviado Rápido nº 331/09

Procedencia: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Málaga

Diligencias Previas nº 3688/09

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando Gonzalez Zubieta

MAGISTRADOS

D. Pedro Molero Gomez

D. Manuel Caballero Bonald y Campuzano

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SENTENCIA Nº 118 / 2.010

En la ciudad de Málaga, a 15 de Febrero de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Octava de esta Audiencia, los autos seguidos por el Juzgado de lo Penal de anterior referencia, por un presunto delito de quebrantamiento de condena y coacciones , contra Simón . Ha comparecido como acusación particular Elisabeth representada en las actuaciones por la Procuradora Sra. Doña Ursula Cabezas Manjavacas y defendida por la Letrado Sra. Doña Mª. Auxiliadora García Fernandez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y designado Ponente D. Pedro Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el mencionado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en la causa de que dimana el presente rollo, con fecha 22 de Junio de 2.009, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: " El acusado, Simón mayor de edad y ejecutoriamente condenado pen virtud de sentencia de fecha 1.12.2008 dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº1 de Málaga por delito de amenazas familiares a la pena de ocho meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años, y a la prohibición de aproximarse a Elisabeth o a su domiciio en radi inferior a 500metros, así como de comunicar con ella, sin que conste liquidación de condena ni requerimiento al cumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación, en fecha 22.04.2009 acudió al paraje conocido como Hacienda Los Montes, lugar donde se encontraba Elisabeth , llevando a cabo varias pasadas en vehículo conducido por un tercero.

Asímismo, el acusado, en fecha 16.05.2009 dejó en la página

Tuenti de Elisabeth el siguiente mensaje: "enga guarra qe te den un poko por el culo perra que ya n he hecho na pake tenga que kargar eb el coche tanbien ay qeber el peso qe me quitao jajajajaj estoy perfeto por si te pika todabia jajajaj. Xao". "

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Simón como autor responsable de una falta de vejaciones, ya definida, a la pena de DIEZ DÍAS MULTA CON CUOTA DIARIA DE CINCO EUROS, quedando absuelto del delito continuado de quebrantamiento de condena por el que se le acusaba, y todo ello con imposición de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso el recurso de apelación expresado, para ante esta Audiencia Provincial, y admitido a trámite se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de diez días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia, para la resolución del recurso planteado.

TERCERO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se aceptan como hechos probados los consignados en la sentencia impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal respecto del acusado bajo la consideración de que esta incurre en error en la valoración de la prueba.

En este caso, sin embargo, se plantea en los recursos, aunque se enuncie de forma incorrecta aludiendo a la valoración probatoria de la sentencia, no una cuestión estrictamente probatoria sino una cuestión netamente jurídica acerca de cuales son los elementos del tipo del delito por el que se formulo acusación, y por tanto si era necesario que se integrara en la conducta del acusado el elemento concreto en cuya inexistencia funda su absolución la sentencia, ello con apoyo en cualquier caso en prueba documental para cuyo examen la Sala goza de plena inmediación y con apoyo igualmente en hechos que por si misma la propia sentencia tiene por probados, aunque jurídicamente no les otorga valor para la condena, valor este que es la cuestión puramente jurídica objeto de recurso, por lo que la Sala no tiene vedado entrar a examinar los fundamentos vertidos en los recursos y, en caso de compartir los mismos, puede dictar sentencia condenatoria del acusado en esta segunda instancia

La acusación se formula por delito de quebrantamiento de medida cautelar y de condena previsto y penado en el art., 468 del C. Penal . La sentencia apelada considera que en este caso no puede darse por probada la perpetración del delito cuando en autos no consta notificación al acusado de la medida cautelar que se acordó, ni tampoco liquidación de condena de la pena que se le impuso, de forma que determina la no concurrencia de uno de los elementos del delito: el conocimiento del acusado de las consecuencias penales de no cumplir la prohibiciones acordadas.

Según la propia relación de hechos probados de la sentencia apelada consta debidamente acreditado en la causa que a) sobre el acusado pesaba una medida cautelar de prohibición de aproximación y comunicación con la victima dictada -mediante auto de fecha 29/11/2.008- por el Juzgado de Instrucción nº. 12 de Málaga en el seno de las diligencias previas nº. 9277/08, y b) que sobre el acusado pesaba una condena mediante sentencia de fecha 1/12/2.008 dictada en el seno de las diligencias urgentes nº. 285/08 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº. 1 de Málaga en cuya virtud, entre otras penas, se le imponía la de prohibición de acercarse y de comunicarse con la victima.

Debe señalar la Sala, en el examen de la cuestion juridica planteada en el recurso, que el art 468 del C. Penal en realidad incluye dos tipos de acciones penales cuya diferencia no es solo punitiva, la primera accion es un autentico quebrantamiento de condena en sentido estricto, es decir, el incumplimiento de una pena o medida de seguridad impuesta como condena en una sentencia firme y ejecutoria y la segunda accion supone el quebrantamiento por vulneracion no de una pena impuesta en sentencia sino de una medida cautelar dictada en el seno de un proceso todavia sin sentencia a los fines de garantizar sus resultas o de proteger a las victimas. Ello conlleva que entre las dos acciones delictivas existe una diferencia esencial en cuanto a su perpetracion y es que, como en la primera lo que se quebranta es una pena, el delito requiere como elemento del tipo concreto que la sentencia que la impone sea firme y ademas ejecutoria, asi es que se haya incoado la correspondiente ejecutoria en la que se haya practicado ademas la liquidacion de condena y se haya notificado al condenado esta para su conocimiento, tanto de la fecha de estricto comienzo de la ejecucion de la pena como de terminacion de su cumplimiento, siendo que, mientras tanto desconoce estos terminos, dado que la pena impuesta en sentencia no se cumple sin mas desde la misma fecha de su dictado sino que exige para este cumplimiento los citados tramites previos, no puede cometer acto alguno que estrictamente quebrante el cumplimiento que no se ha iniciado o que no conoce que se ha iniciado. Por el contrario, en la segunda accion delictiva la medida se quebranta al incumplirla voluntariamente desde que el imputado tiene conocimiento de su adopcion, porque las medidas entran en vigor y rigen desde el mismo momento de que se notifica a aquel respecto del que se acuerda (obviamente sin necesidad de ejecutoria ni liquidacion de condena porque no es condena firme) y ello es asi porque las medidas cautelares son inmediatamente ejecutivas por si mismas y rigen aunque el auto que las dicta no sea firme porque se haya recurrido, por lo que no hay duda posible por aquel respecto de quien se dictan de la fecha de inicio y termino del cumplimiento de la orden. Por lo cual si la medida cautelar se incumple deliberadamente desde que es conocida por su notificacion se integra el tipo delictivo sin necesidad de que ademas se practiquen mas requerimientos o se cumplan otros requisitos adicionales.

En este caso, el acusado no ha reconocido que era conocedor del auto referido en cuya virtud se le imponía la obligación de no aproximarse ni comunicarse con la victima, y examinada la causa no consta que el referido auto se le notificase personalmente, por lo que es obvio que no pudo quebrantar aquello que desconocía.

Por otra parte, el acusado era conocedor de que había recaido una sentencia en la que se le condenaba, entre otras, a la pena de prohibición de aproximarse y comunicarse con la victima, pero al no constarle al Juzgador "a quo" que se le hubiese notificado al acusado la liquidación de la condena impuesta, con determinación de la fecha de inicio y terminación de la misma, ello motivó el fallo absolutorio aquí recurrido. Es ahora, en el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular, cuando se acompaña una fotocopia de la notificación (de fecha 9/3/2.009) de la liquidación de condena al acusado. El problema es si en este momento se puede admitir como prueba dicha documental que acredita la notificacion al acusado de la liquidación de condena de la pena, y cuya admisión posibilitaría en esta alzada su condena por el delito de quebrantamiento de condena que se postula por los recurrentes. Y la respuesta ha de ser negativa. Efectivamente, por aplicación del régimen jurídico contenido en el artículo 790 de la L. E. Crim ., aplicable al caso, el límite temporal para la aportación de documentos, informes y certificaciones, era el inicio de las sesiones del juicio oral. En consecuencia con ello, no puede darse viabilidad a los documentos aportados por la Acusación Particular con motivo de la impugnación de la sentencia. O dicho con otras palabras, era al comienzo del acto del juicio cuando la acusación habría de haber acreditado, acaso, la existencia de tales notificaciones, en la medida en que dicho dato era objeto de la causa y el mismo habría de tener su trascendencia en cuanto a la responsabilidad criminal exigida.

Por último, la pretensión de construir un delito de coacciones sobre la base del contenido ofensivo de un mensaje de correo electrónico es inviable, ya que de ello no se constata la voluntad de constreñir la libertad ajena en la conducta del acusado.

Por todo lo expuesto, procede desestimar los recursos interpuestos.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas originadas en la tramitación del recurso, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Doña Ursula Cabezas Manjavacas en nombre y representación de Elisabeth , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 7 de Málaga el día 22/6/2.009, en la causa expresada P. A. nº. 331/09, CONFIRMANDOLA , y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio de la presente y remítase, junto con el procedimiento principal, al Juzgado de su procedencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.