Sentencia Penal Nº 118/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 105/2010 de 23 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00118/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

SECCIÓN 002

Domicilio:ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5

Telf :986.80.51.19

Fax :986.80.51.14

Modelo : 213100

N.I.G. : 36038 51 2 2009 7003915

ROLLO : APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000105 /2010 J

Juzgado procedencia :JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen :PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000446 /2009

RECURRENTE : David

Procurador/a :ALEJANDRA FREIRE RIANDE

Letrado/a :ALBERTO BARREIRO RODRIGUEZ

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL FISCAL

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA Nº 118

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ILMOS/AS SR./SRAS MAGISTRADOS/AS

D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO, PRESIDENTE

DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

DÑA. BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO

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PONTEVEDRA, a veintitrés de Julio de dos mil diez

VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por

David , representado por la procuradora ALEJANDRA FREIRE RIANDE, y defendido por el

letrado PEDRO GONZÁLEZ BOQUETE, contra la Sentencia dictada en el procedimiento PA 446 /2009 del JDO. DE LO PENAL

nº 3 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente (en calidad de acusado) y como apelado el

MINISTERIO FISCAL. Fueron parte en el procedimiento el Abogado del Estado, en representación de la Administración

Tributaria, y como acusados Manuel , representado por el procurador Sr. Barrios y defendido por la Letrada

Sra. Aparicio Abundancia, y Víctor , representado por el procurador Sr. Escariz y defendido por la letrada Sra

Martínez Estéllez. Actuó como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Suplente Doña BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Dos de Pontevedra, con fecha 1 de marzo de 2010 , se dictó Sentencia en autos de procedimiento abreviado núm. 446/09 , cuyos hechos probados literalmente dicen:

"Probado y así se declara que en los años 2001, 2002 y 2003, como los productores de leche tenían un cupo de producción, el acusado, David , mayor de edad, del que no constan antecedentes penales, quien se dedicaba a la compra directa de leche a productores gallegos, como quiera que rebasaba esos límites, conjuntamente y de comón acuerdo con los otros dos acusados, Manuel , mayor de edad y sin antecedentes penales, que actuaba como representante legal de la empresa Val do Taxume SL con domicilio social en la calle Julio Sexto 33 de O Rosal, y Víctor , mayor de edad y sin antecedentse penales, quien constituyó en Portugal una empresa bajo el nombre comercial Lacticinios LI Mariño, decidieron que Manuel le justificase, a través de facturas ficticias, que la leche que excedía del cupo había sido adquirida en Portugal, legalizando de esa forma el exceso y evitando la correspondiente sanción. Así, Lacticinios L. I Mariño, con domicilio en Pasos-Cerdal 4930 en Valença comenzó en el año 2001 a facturarle a la empresa Val do Taxume la suma de 1250.232,09 euros; en el año 2002, 1041.021,93 euros, y en el año 2003, 1.169.730,32 euros. A su vez Lácteos Val do Taxume facturó al acusado, David en el año 2001 doce facturas por el importe total de 1188.926,73 euros, en el año 2002 ocho facturas por un importe total de 1107.899,14 euros y en el año 2003, doce facturas por importe de 1.760.775,17 euros, y como compensación, este acusado, abonaba a Manuel , además del importe del IVA, la suma de 1,50 euros por litro de leche facturado, y éste a su vez, abonaba al acusado Víctor 0,75 euros por litro de leche.

Para efectuar las transacciones y darles una apariencia legal, el acusado, David , desde la sucursal de Banesto en la localidad de Silleda transfería a la misma cantidad en la sucursal de la localidad de O Rosal, a la cuenta nº 0030 6066 99 00000 22271, de la que era titular Lácteos Val do Taxume SL los importes facturados por ésta, y posteriormente el acusado, Manuel , representante legal de la misma, firmaba un recibí por la cantidad transferida y dicho documento se remitía desde el Rosal a Silleda, pero previamente retiraba un efectivo una parte de ese dinero que era su comisión, y que consistía en el importe del IVA correspondiente a las facturas emitidas, y el importe, antes señalado de 1,50 euros por litro de leche -0,75 para él, y 0,75 para Víctor -.

Ninguna de las facturas emitidas obedecieron a operaciones económicas reales, pues ni la empresa lacticinios LI Mariño, ni la empresa Lácteos Val do Taxume adquirieron leche en Portugal y por tanto no han podido vendérsela al acusado David ".

Y cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a David , Manuel y a Víctor como autores penalmente responsables de un delito continuado de falsedad ya definido a la pena, cada uno de ellos, de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de seis euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, así como al pago de las costas"."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la representación procesal de D. David interpuso Recurso de Apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se haya unido a las actuaciones, solicitando se revoque la Sentencia apelada, y se declare la absolución de su representado.

TERCERO.- Dado traslado del recurso, por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del mismo, y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Remitido el asunto a esta Audiencia, y turnado a esta Sección, se formó el correspondiente Rollo, en el que se señaló día para la deliberación del recurso.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada suplente Doña BELEN MARIA FERNANDEZ LAGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en Primera Instancia recurre la representación procesal de D. David , y entre los motivos de su escrito de recurso alega la prescripción del delito, motivo que se va a analizar en primer lugar, pues la estimación del mismo implicaría que no habría lugar a entrar a resolver sobre los demás invocados.

En concreto, y en esencia, la parte recurrente en la Alegación Tercera de su escrito manifiesta que el día 18 de diciembre de 2006 tuvo entrada en el Juzgado la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal sobre hechos acaecidos en los años 2001, 2002, y 2003, si bien no es hasta el mes de enero de 2007, concretamente el día 8 de enero, cuando se acuerda dirigir la acción contra su patrocinado, que es citado a declarar en calidad de imputado, por lo que en ese momento habían transcurrido mas de tres años, por lo que el delito estaría prescrito.

Es doctrina del Tribunal Supremo, recogida entre otras en Sentencia de 9 de marzo de 2005 , que "...la naturaleza material y de orden público, inherente al instituto de la prescripción, impone que deba ser apreciada incluso de oficio en el momento en que se compruebe la concurrencia de sus requisitos, y cualquiera que sea el estado que presenten las actuaciones...", por lo que, siempre que concurran los presupuestos necesarios para ello, podrá ser estimada, en esta alzada, esta causa de extinción de la responsabilidad criminal.

El delito objeto de imputación, y por el cual fue condenado el recurrente, Sr. David , y los otros dos acusados, es el de falsedad en documento mercantil previsto y penado en el artículo 392 del Código Penal , en relación con el artículo 390. 1, y 2 , y el artículo 74 del mismo texto legal. De acuerdo con el artículo 130 del Código Penal este delito prescribe a los tres años, y conforme el artículo 132 de aquel texto legal, cuando se trate de delito continuado, como sucede en el presente caso, tal término se computara desde el día en que se realizó la última infracción, que en éste caso se sitúa un día indeterminado del año 2003, por lo que en aplicación del principio "pro reo", se tomará, como día inicial para el cómputo, el último día de tal año, por lo que teniendo en cuenta que no es hasta el día 8 de enero de 2007 cuando tiene lugar el primer acto de intermediación judicial, en tal día el delito estaba prescrito, en aplicación de la doctrina del Tribunal Constitucional, en cuanto que la actuación que tiene la virtualidad de interrumpir la prescripción del delito -de acuerdo con el artículo 132.2 del Código Penal se entiende que la prescripción queda interrumpida al dirigirse el procedimiento contra los culpables- fue dictada 8 días después del transcurso del plazo de tres años, que comenzaba a computar, tal y como ya se expuso, desde el día 31 de diciembre del año 2003.

Este Tribunal, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , sigue al respecto la doctrina del Tribunal Constitucional recogida en la Sentencia número 63/2005, de 15 de marzo (LA LEY 1020/2005 ), a cuyo tenor la actuación interruptiva de la prescripción no es la interposición de la querella o la presentación de la denuncia, sino alguna actuación judicial que responda a dicha presentación y admita a trámite la causa, o acuerde la incoación de un procedimiento penal, reiterada en la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2008 (LA LEY 1123/2008 ) de la que se desprende inequívocamente que la prescripción en el ámbito punitivo está conectada al derecho fundamental a la libertad y, por ende, sin posibilidad de interpretación in malam partem; ello supone que para entender dirigido el procedimiento penal contra una persona no basta con la simple presentación de denuncia o querella, sino que se hace necesario que concurra un acto de intermediación judicial. También recordar que la doctrina constitucional ha entendido que la simple interposición de una denuncia o querella es una "solicitud de iniciación" del procedimiento (SSTC 11/1995, de 4 de julio (LA LEY 13011/1995 ), FJ 4; 63/2005, de 14 de marzo (LA LEY 1020/2005 ), FJ 8) -no un procedimiento ya iniciado- y que el derecho fundamental a la tutela judicial que asiste a los ofendidos por un delito como querellantes o denunciantes es un ius ut procedatur que no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal (por todas, SSTC 175/1989, de 30 de octubre , (LA LEY 142087-NS/0000 ) FJ 1; 111/1995 (LA LEY 2591-TC/1995 ), de 4 de julio, FJ 3; 129/2001, de 4 de junio (LA LEY 5829/2001 ), FJ 2; 21/2005, de 1 de febrero (LA LEY 10667/2005 ), FJ 4), a la incoación o apertura de una instrucción penal (SSTC 148/1987, de 28 de septiembre (LA LEY 870-TC/1987 ), FJ 2; 37/1993, de 8 de febrero (LA LEY 2106-TC/1993 ), FJ 3; 138/1997, de 22 de julio (LA LEY 9127/1997 ), FJ 5; 94/2001, de 2 de abril (LA LEY 3743/2001 ), FJ 2).

Es por ello que, tal y como se acaba de exponer, en aplicación del artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , este Tribunal debe aplicar al caso presente tal doctrina constitucional, y en base a ella, se debe declarar la prescripción del delito.

Es por ello que el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO.- La estimación del recurso, en base al motivo invocado en la Alegación Tercera del escrito de recurso interpuesto por la representación procesal de D. David , hace innecesario que esta Sala se pronuncie sobre los expuestos en las demás alegaciones del mismo.

Y toda vez el delito estaba prescrito, y por ende extinguida la responsabilidad criminal de los acusados, en la fecha en la que el procedimiento se dirigió contra los imputados, a pesar de que solo fue uno de los condenados quien recurrió la Sentencia de Instancia, dada la naturaleza material, y de orden público, de esta causa de extinción de la responsabilidad criminal, el fallo de la presente resolución debe alcanzar a todos los condenados al encontrarse los no apelantes en la misma situación del Sr. David .

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas de ambas instancias.

En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

Fallo

Que estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de D. David revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Número Tres de Pontevedra, con fecha 1 de marzo de 2010 , en autos de procedimiento abreviado núm. 446/09 (Rollo de apelación núm. 105/10), y en su lugar pronunciamos otra resolución por la que se absuelve al recurrente, y a los también condenados D. Manuel , y D. Víctor del delito de falsedad documental que se les imputaba, al haber prescrito el mismo, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Llévese testimonio de la presente resolución al rollo de sala y únase igualmente testimonio a las actuaciones para su remisión al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública, en el día de la fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.