Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 8/2011 de 14 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 8/11

Juzgado de lo Penal 4 de Castellón

Juicio Oral núm. 425/09

Procedimiento: Diligencias urgentes nº 108/09 del Juzgado de nº 1 de Violencia sobre la mujer de Villarreal.

S E N T E N C I A NÚM. 118/11

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GOMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. HORACIO BADENES PUENTES

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA

En la ciudad de Castellón de la Plana, a catorce de marzo de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Iltmos. Sres. anotados al margen, ha visto y examinado el presente Rollo de Apelación Penal núm. 8/11, dimanante del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2010, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 4 de esta capital, en su Juicio Oral núm. 425/09 , dimanante de las diligencias urgentes núm. 105/09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Villarreal.

Han sido partes como APELANTE d. Teodosio (procesalmente representado por la procurador sra. Felis Comes, y asistido por el letrado d. Manuel Ramos Vicent) y como APELADO el MINISTERIO FISCAL (representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Fiscal D. Antonio Llusar Martí).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 13 de noviembre de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón, dictada en autos de Juicio oral nº 425/09 , se dispuso lo siguiente: "Que debo condenar y CONDENO a Teodosio , como autor penalmente responsable de un delito de violencia de género, previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a las siguientes penas: 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad; privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 1 año y un día; prohibición de aproximarse a Blanca a menos de 200 metros, o a su lugar de trabajo o a su domicilio, así como la prohibición de comunicarse con la misma, por cualquier medio, por un periodo de dos años; y pago de costas.

Visto que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Villarreal en fecha de 2/11/09 se dictó auto concediendo medidas cautelares penales en contra de Teodosio y a favor de Blanca , constando en el mismo su duración mientras se tramite la causa, las mismas se mantienen hasta que, firme la presente, Teodosio sea requerido de inicio de cumplimiento de la pena de prohibición de aproximarse y de comunicarse con Blanca , que por la presente se impone, salvo decisión distinta por la Audiencia Provincial de Castellón en caso de recurso".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados:" Ha resultado probado y así se declara, testificales, pericial y documental, que: estando el acusado Teodosio y su pareja sentimental Blanca , en el domicilio familiar sito en la CALLE000 , nº NUM000 de Burriana, sobre las 22:00 horas del día 1/11/09, se inició una discusión en la que el acusado empujó y dio una bofetada en la cara a Blanca ; como consecuencia de la agresión Blanca sufrió contusión en región malar izquierda, que requirió de una primera asistencia facultativa, por lo que nada reclama la perjudicada".

SEGUNDO.- El día 4 de diciembre fue presentado escrito por la procurador sra. Felis Comes, en nombre y representación de d. Teodosio , de interposición de recurso de apelación contra la sentencia indicada, solicitando se " deje sin efecto la sentencia recaída en la primera instancia y declare los hechos cont6itutivos de una falta del artículo 617 del Código Penal , condenando a mi representado a la pena de multa de 10 días a razón de 6 euros/día, o localización permanente dos días, declarando de oficio las costas procesales ".

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 14 de mayo de 2010, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

El día 3 de mayo de 2010 fue presentado escrito por la procurador sra. Rivera Celma, en nombre y representación de dª. Blanca , de adhesión al recurso interpuesto, explicando que " es deseo de la sra. Blanca mantener la convivencia con el acusado, en beneficio del hijo menor de ambos".

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el día 18 de enero de 2011, en resolución de 1 de febrero de 2011 se señaló el día 14 de marzo de 2011 para la deliberación y votación del recurso interpuesto.

Hechos

Se admiten los declarados como tales en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante alega " indebida aplicación del articulo 153.1 y 3 del Código Penal al ser los hechos declarados probados constitutivos de una falta del artículo 617 del Código Penal " . Se argumenta lo siguiente:

" Lo primero que debe resaltarse es que la sentencia objeto del presente recurso en ningún momento declara probado que la conducta de mi representado pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, o que los hechos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte de mi representado sobre la denunciante, o que se produzcan en un contexto de dominación. Es más de la atenta lectura de la misma se desprende que la Juzgadora de Instancia descarta dicha posibilidad.

En segundo lugar, la sentencia establece como hecho probado que las lesiones que sufrió la denunciante consistieron en una contusión en región malar izquierda, que requirió una primera asistencia facultativa, es decir que no precisaron tratamiento médico o quirúrgico posterior.

En tercer lugar, se recoge a lo largo de la sentencia y así lo reconocen tanto la denunciante como mi representado, que la denunciante, tras encontrar una sudadera en la furgoneta de mi representado, se dirigió al mismo insultándolo y acusándolo de serle infiel("Así la perjudicada explica que discutieron pues ella encontró una sudadera en casa preguntándole a él de quien era, lo que dio lugar a insultos recíprocos, subió de tono la discusión y terminó dándole su pareja un empujón y una bofetada").

En cuarto lugar, la propia acusación particular calificó los hechos como constitutivos de una falta del art. 617 del Código Penal ".

Y termina diciendo que " la juzgadora de instancia prescinde de los conceptos de "violencia doméstica" y de "violencia de género" para interpretar e integrar los tipos penales sobre malos tratos familiares contenidos en el artículo 153.1 y 2 del Código Penal " ; frente a lo mantenido por este Tribunal ( en el recurso se cita y transcribe buena parte de la sentencia 107/08, de 17 de marzo, de este Tribunal ).

Resultan irrelevantes las razones aducidas por la parte recurrente en segundo y cuarto lugar (de otra parte, y en cuanto a esta última razón, ya hemos visto más arriba cuales son las razones extrajurídicas que hacen que la acusación particular se adhiera al recurso interpuesto).

Ciertamente que la Juez a quo, a diferencia de la posición mantenida por este Tribunal, prescinde del concepto de violencia de género para interpretar e integrar el tipo delictivo recogido en el art. 153.1 C.P ..

En nuestra sentencia nº 160/10, de 22 de abril ( o, más recientemente, en la nº 504/10, de 9 de diciembre ), hacíamos las siguientes consideraciones generales sobre esta cuestión problemática: " Ciertamente, este Tribunal viene considerando que la literalidad del tipo penal descrito en el art. 153.1 del C. P . debe restringirse en función del concepto de violencia de género.

En nuestra sentencia núm. 377/07, de 18 de septiembre , decíamos a este respecto lo siguiente:

"La cuestión planteada resulta tan discutible como discutida, sin que la misma haya recibido una respuesta uniforme por parte de las Audiencias Provinciales.

En una primera aproximación al precepto, resulta evidente que la literalidad de la norma no exige más que la realización de alguna de las conductas típicas descritas en la misma, contra alguno de los posibles sujetos pasivos que se enumeran en ella.

Tal interpretación es mantenida en muchas sentencias de Audiencias Provinciales . También es la tesis apuntada en la sentencia del Tribunal Supremo número 580/06 , de 23 -5 , citada por el Ministerio Fiscal, en la que se afirma que el nuevo tipo del art. 153 del C.P . comprende ( abarcando también los actos aislados) todas (sin distinción) las lesiones no constitutivas de delito, maltrato de obra, amenazas con armas o instrumentos peligrosos (antes del actual art. 171 del C.P ., redactado por la L.O. 1/04 ), ejercidas sobre alguna de las personas indicadas en el art. 173.2 del C.P . Además de las mencionadas por el Ministerio Fiscal en su escrito del recurso, podemos mencionar, a título de ejemplo, las sentencias números 620/06, de 21-9, de la sec. 27ª de la A.P. de Madrid , 494/06, de 7-9, de la sec. 1ª de la A.P. de Sevilla , 290/06, de 10-5, de la sec. 3ª de la A.P. de Girona , 347/05, de 18-7, de la sec. 2ª de la A.P. de Madrid , o la nº 569/04, de 25-octubre, de la sec. 4ª de la A.P. de Sevilla . Y son muchas más las sentencias en las que (como en las tres sentencias íntegramente transcritas por el Ministerio Fiscal en su escrito de recurso) en las que no se entra a abordar realmente la cuestión controvertida sobre la calificación, y simplemente aplican, sin duda alguna, el art. 153 del CP a los dos contendientes una vez que, acreditado que hubo una riña mutuamente consentida, no se aprecia legítima defensa ( centrando su examen, no en la calificación de los hechos como delito del art. 153 o como falta, sino en la apreciación acerca de si existió o no riña mutuamente aceptada y, consiguientemente, legítima defensa).

Frente a ello, son también muy numerosas las sentencias de Audiencias Provinciales en las que se sigue el criterio mantenido en la resolución recurrida, y que exigen ( en virtud de una interpretación teleológica de la norma), para que los hechos puedan subsumirse en el art. 153 del C.P ., que los mismos respondan a una situación de dominación o subyugación por parte del sujeto activo sobre el sujeto pasivo, o que se produzcan en tal contexto de dominación del sujeto activo sobre el miembro débil de la relación familiar. Desde este planteamiento general, son muchas las sentencias que mantienen la inaplicabilidad del art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en los que se considera que, por la propia lógica de las cosas, falta ese presupuesto de la dominación o subyugamiento de uno de los familiares sobre el otro. Así: las sentencias números 291/07, de 21-3, de la secc. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 251/07, de 9-3, de la sec. 20ª de la A.P. de Barcelona ; la 144/06, de 23-nov., de la sec. 4ª de la A.P. de Pontevedra ; la 271/06, de 8-nov., de la sec. 3ª de la A.P. de Cádiz ; la 428/06, de 3-4, de la sec. 7ª de la A.P. de Barcelona ; la 200/06, de 29-9, de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; la 193/06, de 13-3, de la sec. 20ª de Barcelona ; la 60/06, de 30-1, de la sec. 2ª de la A.P. de Tarragona ; la 87/06, de 11-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Ciudad Real ; la 415/05, de 9-dic., de esta sec. 2ª de la A.P. de Castellón ; la 1110/05, de 27-oct., de la sec. 8ª de la A.P. de Barcelona ; la 1044/05, de 20-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 901/04, de 1-9, de la sec. 3ª de la A.P. de Barcelona ; la 535/05, de 4-oct., de la sec. 2ª de la A.P. de Valencia ; la nº 515/05, 9-6, de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona ; la nº 535/05, de 17-5 de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ; la 121/05, de 18-3, de la sec. 7ª de A.P. de Sevilla ; la nº 38/05, de 17-3, de la sec. 3ª de la A.P. de Navarra ; la 1222/04, de 14-dic., de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona ( con cita de los números 123 , 260 y 1308/04 del mismo Tribunal); la nº 1054/04, de 15-nov., de la sec. 6ª de la A.P. de Barcelona ; ... En alguna sentencia, como la de 15-3/05 de la sec. 5ª de la A.P. de Barcelona , se eleva a la categoría de elemento constitutivo del tipo el ánimo de dominar, subyugar o discriminar al sujeto pasivo.

La cuestión está en analizar si, más allá del tenor literal del art. 153 del C.P ., existe algún otro criterio interpretativo que exija realizar una interpretación integradora de la norma por virtud de la cual se precise el aditamento antes indicado para la aplicación del precepto. Debería tratarse en todo caso, de un criterio interpretativo que se imponga con la debida claridad, ya que merced al mismo se desarrollaría una interpretación correctora de la literalidad del precepto (restrictiva de su contenido literal).

En nuestra opinión, una interpretación lógica, teleológica, sistemática, histórica y sociológica del art. 153 del C.P . conduce a una interpretación y aplicación restrictiva de dicho precepto, al integrar su contenido literal en función de los conceptos de " violencia doméstica" (al que se hace referencia expresa en la exposición de motivos de la L.O.- 11/03- apartado III -) y de "violencia de género" (esto último tras la reforma introducida por la L.O. 1/ 04,de 28 - dic.), en cuanto que conceptos definidores de los ámbitos o contextos dentro de las cuales tiene sentido y está justificada la agravación penológica que el artículo indicado conlleva. No se puede prescindir de dichos conceptos, piedra angular de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar el tipo penal sobre los malos tratos contenido en el art. 153 del C.P .. Por ello, en nuestra opinión habrá de ser necesario que la conducta descrita en el tipo penal constituya una concreta manifestación de esos dos fenómenos conocidos como "violencia doméstica" y "violencia de género".

El concepto de "violencia doméstica" no está expresamente definido por el legislador de la forma en que hoy día (tras la L.O. 1/ 04 ) está definido y configurado el concepto de "violencia de género". Pero no resulta problemático en exceso inferir bien su significado, y afirmar que las situaciones de violencia doméstica son las producidas como manifestación de una situación de abuso, dominación o subyugación de un familiar sobre otro familiar( o también, por expresa asimilación o inclusión legal, en el marco de la situación en que se encuentran las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados).

En nuestro auto nº 282/06, de 12-7 , ya nos referíamos al concepto de violencia doméstica, por relación con el concepto de "ámbito doméstico". Decíamos: "Se trata de dos conceptos heterogéneos, aunque relacionados ambos por su común relación con lo doméstico. El primero hace referencia al ámbito espacial y afectivo en el que se desarrollan las relaciones de convivencia familiar (con generalidad, como cláusula de cierre en la enumeración legal, se incluye cualquier relación por la que el sujeto pasivo se encuentre integrado en el núcleo de convivencia familiar del sujeto activo) más intensas y continuadas que determina la ley. El segundo hace referencia a una peculiar forma de violencia producida dentro de dicho ámbito, elevada a la categoría de fenómeno sociológico claramente identificado, y caracterizado por la situación de abuso o de dominación que desarrolla uno de los miembros o sujetos de dichas relaciones familiares, sobre otros sujetos de las mismas. ".

Con respecto al concepto de "violencia de género", en la exposición de motivos de la L.O. 1/ 04 se comienza afirmando que "la violencia de género no es un problema que afecte al ámbito privado. Al contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas , por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión.". A continuación, se explica la nueva normativa como un instrumento con el que contribuir a conseguir la efectividad de los derechos fundamentales proclamados en el art. 15 de la Constitución, y se aportan otras precisiones sobre el fenómeno que la ley pretende abordar:"La Organización de Naciones Unidas en la IV Conferencia mundial de 1995 reconoció ya que la violencia contra las mujeres es un obstáculo para lograr los objetivos de igualdad, desarrollo y paz y viola y menoscaba el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Además la define ampliamente como una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en "las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestadas en los tres ámbitos básicos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral.".

En el art. 1.1 de la L.O. 1/ 04 , sobre el "objeto de la ley", se indica que "la presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia.". En el art. 1.2 se dice que por esta ley se establecen medidas de protección integral contra la violencia de género, cuya finalidad es, entre otras cosas, sancionar las manifestaciones de este tipo de violencia. Y, en conexión con ello, en el Título IV de la ley, sobre la "tutela penal" contra la violencia de género, se acomete una nueva regulación completa de casi todos los artículos que afectan o inciden en el tratamiento de tal tipo de violencia. Más exactamente, el art. 37 de la L.O. 1/ 04 procede a dar una nueva regulación al art. 153 del C.P., bajo el título " protección contra los malos tratos". Y en diversos artículos de este Título IV de la Ley se utiliza repetidamente el concepto de "violencia de género" y de "delitos relacionados con la violencia de género" (arts. 33 a 35, 40 ), y se introducen reformas de determinados artículos del C.P. en los que se pasa a utilizar expresamente el concepto de "delitos relacionados con la violencia de género" (arts. 83.1ª, 84.3, 88.1 ).

De todo cuanto antecede se deduce, en nuestra opinión, que no se puede prescindir de los conceptos de violencia de género y de violencia doméstica, piedras angulares motivadoras e inspiradoras de toda la normativa sobre la materia, para interpretar e integrar los tipos penales sobre los malos tratos familiares contenidos en los arts. 153.1 y 2 del C.P .. Es necesario, por tanto, que, tratándose de las mujeres a las que como sujetos pasivos del delito se refiere el art. 153.1 del C.P ., la conducta descrita en el tipo penal sea una manifestación "de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres", que caracteriza o es propia de la violencia de género. O sea, ni la violencia de género aparece por el mero hecho de que la víctima del maltrato sea una mujer; ni tampoco resulta automáticamente aplicable al art. 153.1 del C.P ., siempre y en todo caso, cuando la víctima del maltrato sea una mujer. La aplicación del art. 153.1 del C.P . exige un plus, un elemento adicional, cual es que esa conducta violenta o de maltrato pueda catalogarse como una manifestación de la discriminación , de la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Es este contexto o situación de abuso de poder o de dominación por razón del género femenino, o más exactamente con respecto a los miembros del género femenino de la relación (actual o pasada) conyugal o more uxorio, lo que justifica la mayor gravedad que se asigna a una conducta que, fuera de este contexto o situación, sería una simple falta. Con respecto al otro posible sujeto pasivo y víctima del delito de maltrato tipificado en el art. 153.1 del C.P . (además de la esposa, o persona que haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada al sujeto activo por una análoga relación de afectividad), esto es, "persona especialmente vulnerable que conviva con el autor", la nota de especial vulnerabilidad viene a ser plasmación de esa exigencia de concurrencia de la situación de dominación o de poder del sujeto activo sobre sujeto pasivo propia de la violencia de género y de la violencia doméstica (según que se admita o no que ese otro sujeto pasivo al que se refiere el art. 153.1 del C.P . pueda no ser una mujer).

Y en correlación con lo que acabamos de decir, es necesario que, tratándose de la conducta descrita en el art. 153.2 del C.P ., la misma responda a una situación de violencia doméstica.

No desconocemos los aspectos dudosos que tiene la interpretación que aquí se propugna. Así, aunque las sucesivas reformas se han articulado sobre el concepto de "violencia doméstica", y al mismo se hace referencia en la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03 , no es menos cierto que en dicha exposición de motivos, al explicar la agravación de tratamiento penal de determinadas conductas, se refiere al hecho o circunstancia de que estas se produzcan "en el ámbito doméstico" (se indica, textualmente, que "las conductas que son consideradas en el Código Penal como faltas de lesiones cuando se cometen en el ámbito doméstico pasan a considerarse delitos"), no en el seno de una situación de "violencia doméstica", que son (según hemos visto más arriba) cosas cualitativamente distintas. Y aunque puede contraargumentarse que posiblemente el legislador, en el marco de la exposición de motivos no ha tenido necesidad de discernir el matiz diferente entre "ámbito doméstico" y "violencia doméstica" ( y, dada la construcción de la frase, y que con anterioridad a la frase transcrita se venía refiriendo a la "violencia doméstica", cabe pensar que lo que realmente quiso decir fue "en el ámbito de la violencia doméstica"), también puede reputarse carente de fundamento razonable el entendimiento según el cual pensar que, no conteniéndose en la descripción de la conducta típica referencia alguna expresa al concepto de "violencia doméstica", el legislador pudo optar por intentar regular el fenómeno de la "violencia doméstica" ( y luchar contra él) dispensando un trato agravado a todas las conductas de malos tratos producidos en el ámbito doméstico o familiar, aunque las mismas no responderían propiamente a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica"; o incluso entender que el legislador equipara los conceptos de "violencia doméstica" y "violencia en el ámbito doméstico", entendiendo que toda violencia "en el ámbito doméstico" responde en definitiva, con más o menos claridad, a eso que ha venido en llamarse "violencia doméstica".

En nuestra opinión, dado que con la L.O. 1/04 se trata de establecer una serie de medidas (entre ellas de orden penal) de protección integral contra la violencia de género, indicándose en el art. 1 de la misma que se trata de actuar contra dicho tipo de violencia (que define en el mismo artículo), y dado que en dicha ley se da nueva redacción al art. 153 del C.P ., dándole una nueva redacción y estructura en función precisamente del concepto de violencia de género, no creemos que se pueda prescindir de tal concepto a la hora de interpretar dicho artículo del C.P.. La respuesta penal es una más de las diversas medidas que la ley preve para reaccionar contra la violencia de género; y dicha respuesta , al igual que todas las demás medidas protectoras, tan sólo tienen sentido ante un episodio de violencia de género. Sin el presupuesto de la violencia de género, carece de sentido la aplicación de las medidas protectoras previstas por el legislador, entre ellas la agravación punitiva prevista en el art. 153.1 del C.P .

Y aunque el concepto de "violencia de género" tan sólo sirve para delimitar parte del alcance del art. 153 del C.P ., puesto que en el mismo (desde la L.O. 1/ 04, en el art. 153.2 del C.P .) se indican también como posibles víctimas o sujetos pasivos del delito personas ajenas a la violencia de género, en relación con estos el precepto debe integrarse en función del concepto de "violencia doméstica". Dicho concepto fue el primeramente utilizado por el legislador (según se indica claramente en el apartado III de la exposición de motivos de la L.O. 11/ 03 ; y ya antes, entre otras, en la ley 27/03, de 31-7 , reguladora de la orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica) para explicar la previsión de una serie de medidas generales de protección y la punición agravada de los maltratos o violencias no habituales, tipificadas en el art. 153 a partir de la L.O. 11/ 03. Según se decía en la sentencia nº 1222 /04, de 14 - diciembre, de la sec. 2ª de la A.P. de Barcelona (ponente: Martín García, Pedro): " Efectivamente, dejando de lado la literalidad del art. 153 del Código Penal y acudiendo a la Exposición de Motivos de la L.o. 11/2003, de 29 de Septiembre, podemos leer en su apartado III que: "El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas ....".

Pues bien, el Tribunal entiende que la referencia del legislador a la víctima indica que el delito del art. 153 está pensado para aquellos supuestos en los que las acciones típicas se despliegan por el sujeto activo contra cualquiera de los sujetos pasivos relacionados en aquél, es decir, para los casos en que existe un agresor y un agredido, pero no para aquellas hipótesis en que se produzca una situación de riña mutuamente aceptada, donde los intervinientes sean a la vez agresores y agredidos, pues en tales casos pedería todo sentido la aplicación simultánea a ambos del abanico de medidas protectoras a las que alude el legislador en la E.M. de la antes mencionada L. O. 11/2003 ."

A nuestro entender, son dos supuestos claramente diferenciables la comisión de las conductas descritas en el art. 153 y en el art. 617 del C.P ., según que las mismas aparezcan como una manifestación de una situación de poder, sometimiento o dominación en la que el miembro más fuerte de la relación familiar (o análoga o asimilada) despliega la violencia física o psíquica sobre el miembro más débil de la relación, o que, por el contrario, se produzcan al margen de tal contexto o situación de abuso, sometimiento o dominación. En el primer caso nos encontraremos ante un supuesto conceptuable como de violencia doméstica y/o de género, claramente más reprochable que el segundo caso. Dado que la ley penal sigue posibilitando las dos alternativas calificadoras, y que la agravación penológica que contiene el art. 153 del C.P . surgió en función de los conceptos de violencia doméstica y de género, nos parece procedente restringir la aplicación de la calificación más grave (el art. 153 del C.P .) a los supuestos en que la conducta constituye una manifestación de alguno de dichos tipos de violencia, merced a la interpretación restrictiva del precepto que aquí se mantiene. No se trataría de un supuesto susceptible de ser subsumido con arreglo a dos o más normas, a resolver por la vía del art. 8 del C.P .; sino de integrar el tipo delictivo con los conceptos de violencia doméstica y de género, restringiendo la comprensión o alcance de la literalidad del precepto.

Desde este entendimiento, consideramos que no procede aplicar el art. 153 del C.P . en los casos de riña mutuamente aceptada, en que son los dos miembros de la pareja (o de la relación familiar) quienes despliegan la violencia con ocasión de disensiones y peleas entre iguales, y desconectadas por completo de esas situaciones de abuso, sometimiento o sojuzgamiento por razón del género, o más en general del más débil por el más fuerte propias de las violencias doméstica y de género.

Y no creemos que se deba considerar que esas situaciones de poder, sometimiento, o de continuado abuso y humillación, tengan que recibir, como única respuesta penal posible, la aplicación del art. 173.2 del C.P .. En dicho artículo se tipifica el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica entre los familiares y otros sujetos que el precepto determina; considerándose tal delito como un aliud y un plus (según la expresión que viene utilizando el T.S.) con respecto de los concretos actos violentos sobre los que se conforma la habitualidad. También deben ser tenidas en cuenta, según venimos razonando, para determinar si cada uno de esos concretos actos violentos debe ser calificado como delito del art. 153 del C.P . o como falta."

Con posterioridad, en la sentencia núm. 114/09, de 15 de abril , añadíamos lo siguiente:

"En la sentencia del T. S. núm. 58/08, de 25 de enero , también se mantiene la tesis interpretativa de la integración del tipo penal del art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.

También, en nuestra opinión, la doctrina sentada por el T. C. en su sentencia núm. 59/08, de 17 de mayo (y en todas las sentencias posteriores que han seguido a esta) parece abocar a la interpretación restrictiva que aquí postulamos, ya que se justifica la mayor pena que el precepto comentado establece cuando el hecho responde "a un arraigado tipo de violencia", la violencia machista (que el T.C. califica como "abominable") que es manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, en virtud de una "arraigada estructura desigualitaria" que menosprecia a la mujer, y "que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece".

En dicha sentencia puede leerse: "Lo que hace el legislador, y lo justifica razonablemente, es apreciar el mayor desvalor y mayor gravedad propios de las conductas descritas en relación con la que tipifica el apartado siguiente. No se trata de una presunción normativa de lesividad, sino de la constatación razonable de tal lesividad a partir de las características de la conducta descrita y, entre ellas, la de su significado objetivo como reproducción de un arraigado modelo agresivo de conducta contra la mujer por parte del varón en el ámbito de la pareja."; así como lo siguiente: "Que en los casos cuestionados que tipifica el art. 153.1 C.P . el legislador haya apreciado razonablemente un desvalor añadido, porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa, no comporta que se esté sancionado el sujeto activo de la conducta por las agresiones cometidas por otros cónyuges varones, sino por el especial desvalor de su propia y personal conducta: por la consciente inserción de aquella en una concreta estructura social a la que, además, él mismo, y solo él, coadyuva con su violenta acción.".

En los votos particulares se hace dicha interpretación de la posición mayoritaria del Tribunal, y en algunos de ellos se critica especialmente, entre otras cosas, que se haya realizado una sentencia interpretativa sin que la interpretación considerada como constitucionalmente aceptable haya sido llevada al fallo de la sentencia.

A nuestro entender, y frente a lo que se ha mantenido por algunos estudiosos del tema, no se exige un elemento subjetivo especial del injusto por parte del sujeto activo. Tan sólo se exige que el sujeto quiera realizar la conducta típica conociendo la concurrencia de las circunstancias que hacen que esa situación de hecho pueda ser recognoscible como violencia de género. Lo que nos parece inadmisible es que, exigiéndose ese plus, se pueda considerar (como pudiera entenderse que se hace en el párr. 4º del F. J. 9 de la sentencia) que todas las agresiones producidas en el marco de la relación de pareja entre hombre y mujer son expresión de la violencia machista. Sino que habrá que razonar o justificar que la situación de hecho sea constitutiva de violencia de género. No hay presunción alguna contra reo; y al juzgador se le ha de presentar como indudable que la situación probada es recognoscible como violencia de género. Las dudas que al respecto surjan no podrán actuar contra el acusado, sino beneficiar a este; y no podrán traducirse sino en la inaplicación del art. 153.1 del C. P ., y en la subsunción del hecho en la falta del art. 617 del C. P .. Por tanto, a nuestro entender, lo que el T. C. viene a establecer es que la única interpretación constitucionalmente admisible del art. 153.1 del C. P ., en cuanto que es la única con la que aparece objetivamente justificada la diferenciación punitiva establecida en el art. 153.1 y en el art. 153.2 del C. P ., es la que integra el art. 153.1 del C. P . con el concepto de violencia de género.".

Lo que ocurre es que, en nuestra opinión, el hecho probado por el que se condena (integrado con algunas referencias fácticas referidas en los fundamentos jurídicos, plenamente admitidas por la parte recurrente -por ejemplo, en lo expuesto en tercer lugar-) sí es constitutivo de violencia de género. Según admite la propia parte apelante, la agresión se produjo en el curso de una discusión motivada por las sospechas de la denunciante acerca de que el acusado pudiera haberle sido infiel, zanjada con el empujón y la fuerte bofetada en la cara propinados por el acusado a la denunciante. A nuestro entender, se trata de una agresión o maltrato que constituye una manifestación de esa " superioridad machista " propia de la violencia de género, y que hace que el supuesto sea recognoscible como una manifestación de tal tipo de violencia. Esa forma de zanjar la discusión, poniendo término a la demanda de explicaciones con una contundente agresión física, se nos presenta como un supuesto de dicha superioridad machista, y es desde dicha superioridad machista desde la que cabe esperar un comportamiento como el indicado.

Es por ello por lo que entendemos que el recurso no puede ser estimado.

SEGUNDO .- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar la condena del apelante al pago de las costas procesales de esta alzada.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procurador sra. Felis Comes, en nombre y representación de d. Teodosio , contra la sentencia de 13 de noviembre de 2009 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Castellón , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales derivadas del recurso interpuesto.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.