Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 102/2011 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RP: 102/11

SECCION DECIMOQUINTA PA: 60/11

MADRID JDO. DE LO PENAL Nº 6 Madrid

MAGISTRADOS/AS:

Dña. PILAR DE PRADA BENGOA (ponente)

D. CARLOS MARTIN MEIZOSO

Dña. ANA V. REVUELTA IGLESIAS

SENTENCIA Nº 118/11

En Madrid, a once de abril de dos mil once.

Vista en segunda instancia ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 60/11 , procedente del Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, seguida de oficio por un delito de robo con violencia e intimidación, contra el acusado David , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil once . Han sido partes en la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, y el apelante, representado por la Procuradora Dña. Aranzazu Fernández Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid, con fecha veintiocho de febrero de dos mil once, se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen: " Sobre las 19.00 horas del día 15 de abril de 2010, el acusado, David , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 26-4-2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 33 meses de prisión, quedando extinguida el 7-8-2009, con ánimo de ilícito enriquecimiento, y, portando un cuchillo, se introdujo en el establecimiento comercial de Día, sito en la Avenida Peña Prieta nº 63 de Madrid, donde esgrimiendo el cuchillo exigió al empleado Laureano que le entregase el dinero que guardaba en el interior de la caja registradora y un billete de 50 euros que tenía en la mano para cobrar la comprar realizada por el cliente Roman . Seguidamente el acusado abandonó el establecimiento con la cantidad de 120 euros siendo seguido por Laureano y Roman , por lo que el acusado, para evitar ser detenido, empuñando el cuchillo, se dirigió a Laureano y Roman , cayendo el acusado en un determinado momento al suelo, donde Roman intentó reducirle, produciéndose un forcejeo entre ellos, teniendo el acusado el cuchillo en la mano, llegando a producir a Roman un corte con el cuchillo en la pierna, logrando el acusado levantarse ocasionando lesiones a Roman consistentes en contusión en ambas rodilla y herida inciso contusa muy superficial en la cara anterior de pierna izquierda, que requirió para su curación de primera asistencia curando 7 días no impeditivos.

A continuación el acusado se dirigió a su domicilio en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Madrid, lugar hasta el que fue seguido por Laureano y Roman , metiéndose en el interior del domicilio, lugar en el que se encontraba cuando fue detenido por los agentes de policía nacional, quienes recuperaron la cantidad de 120 euros que el acusado portaba en el interior del bolsillo de pantalón.

El acusado, quien fue detenido el día 15 de abril de 2010, estando en prisión provisional desde el 17 de abril de 2010, sufre un trastorno psicótico de tipo esquizofrénico / esquizofreniforme por su grave adicción a las drogas, si bien el día de los hechos no tenía alteradas sus facultades cognoscitivas ni sufría alteraciones en la percepción, si bien por su grave adicción a las drogas sus facultades volitivas podían encontrarse alteradas en grado moderado".

Y cuyo "FALLO" dice: "Condeno a David , en quien concurre la agravante de reincidencia y atenuante de drogadicción del art. 21.2 del c.p, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, con la agravación de uso de armas o instrumento peligroso del art. 237, 242.1 y 3 del C.p , a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Hágase entrega definitivamente de la cantidad de 120 € al legal representante del establecimiento de Alimentación Día.

Condeno a David , como autor de una falta de lesiones a la pena de 6 días de localización permanente.

En vía de responsabilidad civil el condenado deberá indemnizar a Roman en la cantidad de 350 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones.

Abónese para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo que ha estado privativo de libertad por esta causa".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal del acusado David se interpuso el recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el que alegó, infracción del artículo 16.1 del Código Penal por su no aplicación; infracción del art 21.1 del Código Penal , al concurrir además de la atenuante del art 21.2º del C.P , la eximente incompleta del art 21.1º o bien la atenuante analógica del artículo 21.6º , de anomalía o alteración psíquica; indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art 21.8 del Código Penal ; infracción del art 242.3 del Código Penal por su no aplicación e infracción del art 104 del Código Penal , por su no aplicación.

TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa del acusado David alega como primer motivo del recurso, la infracción del artículo 16.1 del Código Penal , al no haberse aplicado al delito de robo con intimidación y uso de arma -que no se debate en el recurso-, a pesar de que el acusado nunca tuvo la libre disposición del dinero que sustrajo.

El artículo 16.1 del Código Penal establece que hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

Considera el Tribunal Supremo que la consumación en los delitos de robo y de hurto no viene condicionada por el agotamiento del fin lucrativo perseguido por el autor y tampoco exige que el sujeto activo haya dispuesto del dinero o bienes sustraídos. En los delitos patrimoniales de apoderamiento la consumación delictiva viene vinculada a la disponibilidad de los efectos sustraídos, y más que la real y efectiva, que supondría la fase de agotamiento, debe tenerse en cuenta la ideal o potencial capacidad de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída ( SSTS 737/98, de 26-5 ; 441/99, de 23-3 y 768/2002, de 24-4 ).

A su vez, en lo que respecta al grado de ejecución alcanzado en la comisión del delito, la Sentencia del Tribunal Supremo 1035/2001, de 4 de junio , sintetiza lo que ya entonces constituía doctrina jurisprudencial consolidada al afirmar que "en el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada (ahora tentativa) se trata, se ha optado por la racional postura de la "illatio", que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa - "contrectatio"-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -"ablatio"-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello basándose en que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237 , implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad "facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir" de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración".

Dicho lo cual, descendiendo a lo que se describe en el hecho probado de la sentencia recurrida, por lo que se refiere al apoderamiento por el acusado de los 120 euros producido primero con intimidación y empleo de arma, y después, con violencia ejercida sobre las víctimas, no cabe duda de que no es una ejecución incompleta de dicho apoderamiento, puesto que el acusado logró llegar a su domicilio, hasta el que fue seguido por Laureano y Roman , metiéndose en el interior del mismo; lugar en el que se encontraba -y del que salió- cuando fue detenido por los agentes de policía nacional.

Desde el momento en que el acusado se introdujo en el inmueble en el que estaba su domicilio, quedándose las víctimas fuera a la espera de la policía, que llegó instantes después, tuvo la posibilidad de disponer, siquiera sea de modo potencial, del dinero sustraído, que bien pudo haber dejado escondido en cualquier lugar o haberse desprendido del mismo.

Alegado en el recurso que fue escaso tiempo después que llegó la policía, a indicación de los testigos, quienes vieron que una persona entraba en una casa cerrando la puerta (el testigo Laureano aseveró que el acusado "se encerró en su casa"); ninguna duda cabe de que desde ese momento el acusado tuvo la disponibilidad real y efectiva sobre el dinero sustraído, independientemente de que ante la conminación que desde fuera le efectuaron los policías, en vez de quedarse en su casa amparado en la inviolabilidad de su domicilio, decidiera abrir la puerta y salir al exterior, sin haber escondido ni haberse desprendido del dinero sustraído, lo que no permite hablar de falta de producción del resultado sino únicamente de falta de agotamiento del delito.

El delito fue, en consecuencia, correctamente calificado como consumado por lo que, no habiéndose producido en la Sentencia recurrida la infracción legal que en este motivo se le reprocha, es forzoso rechazar este primer motivo.

SEGUNDO.- Se alega que la sentencia ha infringido el art 21.1 del Código Penal , al no haber aplicado -además de la atenuante del art 21.2º del C.P , por drogadicción-, la eximente incompleta del art 21.1º o bien la atenuante analógica del artículo 21.6º (actual 21.7º ), de anomalía o alteración psíquica; lo que sustenta en que el acusado padecía una enfermedad mental - esquizofrenia- y había dejado de tomar medicación durante bastante tiempo, por lo que sostiene que obró también bajo ese brote psicótico.

El motivo tampoco puede prosperar.

La razón es que el trastorno psicótico de tipo esquizofrénico/esquizofreniforme que sufre, está directamente relacionado con su grave adicción a las drogas por lo que no puede disociarse un mismo sustrato -de trastorno psicótico a consecuencia de la adicción a las drogas- en dos circunstancias modificativas de la responsabilidad distintas, la atenuante del art 21.2º del C.P , por drogadicción, y la eximente incompleta del art 21.1º o bien la atenuante analógica del artículo 21.7º (CP vigente), por trastorno psicótico derivado de la misma. Especialmente al haber quedado acreditado mediante la prueba pericial practicada en la causa, sobre la que ha informado el médico forense en el acto de celebración del juicio, que cuando examinó al acusado tras haber sido detenido, no tenía síntomas psicóticos, ni tenía delirios ni alucinaciones.

Lo que si apreció el médico forense es una dependencia grave, lo que implica según dictaminó dicho perito, que como consume cocaína ( y se le suministra metadona), tiene descompensaciones, alteración volitiva relacionada con el consumo de dicha sustancia con afectación de impulsos moderada, especificando que el ansia por obtener la droga queda demostrada por su actuación. Añadiendo a preguntas de S.Sª -que sabía de su trastorno pero cuando le vio en el momento de la detención no hay signos psicóticos, solo está cansado por abstinencia, "y por eso es importante la evaluación que se hace en el momento de la detención"-.

TERCERO.- Alegado que se ha aplicado indebidamente la agravante de reincidencia del art 21.8 del Código Penal , al no contemplar en la sentencia la fecha de comisión del delito objeto de la condena anterior; procede desestimar dicho motivo de impugnación ya que la sentencia no refleje la fecha de comisión de los hechos de la condena anterior, en nada afecta la apreciación de dicha circunstancia en el caso de autos.

De acuerdo con el art 22.8º de Código Penal "Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

Los requisitos de la cancelación vienen en el artículo 136 del mismo Código , en el que se señalan unos plazos en función del tipo de pena impuesta, y se determina que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la establecida en la sentencia (Cfr. STS de 31-1-2005, nº 92/2005 ). Constando en la sentencia que al tiempo de los hechos -el día 15 de abril de 2010-, el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 26-4-2007 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid por un delito de robo con violencia e intimidación a la pena de 33 meses de prisión, y especificando que dicha condena quedó extinguida el 7-8-2009, se contemplan en la sentencia todos los datos necesarios para poder aplicar la agravante de reincidencia.

Todo lo cual ha quedado acreditado por la certificación del Registro Central de Penados (folios 78 a 86), al que sólo tienen acceso las sentencias firmes o por testimonio de la sentencia, en el que constan tales datos, inclusive que la fecha de comisión fue 22-11-06 , y que la pena quedó extinguida en la fecha de 7-08-2009, por lo que es un antecedente penal computable que ni era cancelable ni debía serlo, al no haber transcurrido desde tal fecha a los hechos enjuiciados los plazos previstos en el art 136.2.2º del Código Penal .

CUARTO.- También se debe desestimar la alegación de que la sentencia haya infringido el art 242.3 del Código Penal , por su falta de aplicación.

1.- La jurisprudencia ( STS 486/2001, de 27 de marzo ; 545/2001, de 3 de abril ; 758/2002, de 22 de abril ; 458/2009, de 13 de abril ; y 948/2009, de 6 de octubre ) señala que de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (persona y patrimonio), el referido subtipo atenuado otorga primacía al primero de ellos por ser más relevante, al establecer como criterio principal la "menor entidad de la violencia o intimidación", como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia a "las restantes circunstancias del hecho" -concepto indeterminado, que comprende el lugar, el número de asaltantes y víctimas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad -, el cual también es imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración del primero no permite aplicar la rebaja punitiva.

Ahora bien, el párrafo tercero del artículo 242 dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero de este artículo.

Este apartado pues contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero ante supuestos en que la violencia ejercida sea de escasa entidad. Considera que en los mismos casos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan este tipo de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ). La «menor entidad de la violencia o intimidación» es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito.

Resolviendo las dudas que existían, la STS 1396/97, de 21-11 admitió que el Tribunal sentenciador dispone de facultades para aplicar la reducción punitiva prevenida en el núm. 3 del artículo 242 del C. penal , incluso, excepcionalmente, en que también concurra la agravación contenida en el párrafo segundo, siempre que se aprecie una disminución del contenido del injusto del delito, tanto en lo que se refiere a la ínfima cuantía de lo sustraído como a la menor entidad de la intimidación pese al uso de arma, de modo que la penalidad derivada de la necesaria aplicación del párrafo segundo (un mínimo de tres años y seis meses de prisión), resultase desproporcionada en caso de no hacer uso de esa facultad legal. En Junta General, esta Sala ha estimado mayoritariamente que el apartado 3° del artículo 242 del C. Penal debe interpretarse en el sentido de que su inspiración atenuatoria pueda extenderse también a los casos de robo en que se haga uso de armas u otros medios peligrosos, «en atención a la menor antijuridicidad del hecho y a la menor entidad de la violencia e intimidación». En tales casos, la pena básica del apartado 1º del artículo 242 deberá rebajarse en un grado por aplicación de la regla 3ª y luego imponerse la pena resultante en su mitad superior por el juego de la regla del apartado 2° (Acuerdo Pleno de la Sal II del TS de 27 Feb. 1998).

2.- Cabe rechazar que sea aplicable al caso el apartado tercero del artículo 242 del Código Penal , que contiene un tipo privilegiado en cuanto otorga una facultad discrecional al Tribunal para imponer la pena inferior en grado a la prevista en el apartado primero en supuestos en que la violencia o la intimidación ejercida sea de escasa entidad. Ello al considerar que en tales casos debe declinar el rigor o dureza con que se sancionan este tipo de infracciones, evitando una desproporcionalidad manifiesta ( STS 1220/2002, de 27-6 ). Precepto en el que la "menor entidad de la violencia o intimidación" es el requisito de base motivador de la suavización penológica, al que se adicionan factores circunstanciales del hecho; lo que lleva, en conjunto, a una disminución del contenido del injusto del delito, atendiendo a factores o circunstancias del hecho tales como el lugar donde se roba, el modo y forma de actuación del sujeto activo, el número de personas atracadas, sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído ( STS 663/2000, de 18-4 ).

Minoración del contenido del injusto en relación al previsto en el articulo 242.1 CP que no resulta aplicable al caso examinado, ya que no es merecedor de penalidad atenuada, el robo de autos, en el que el acusado no solo intimidó a las víctimas esgrimiendo el cuchillo que llevaba, medio por el que logró adueñarse de 150 euros, sino que, para evitar ser detenido, empuñando el cuchillo, se dirigió a sus perseguidores, y teniendo el acusado el cuchillo en la mano, llegó a producir a Roman un corte con el cuchillo en la pierna; herida inciso contusa muy superficial en la cara anterior de pierna izquierda, que requirió para su curación de primera asistencia curando 7 días no impeditivos. Extremos sobre los que el testigo Laureano declaró en el juicio -en el mismo sentido en el que lo efectuó ante el Juez de Instrucción (que "lanzó varias puñaladas al aire", que las puñaladas que daba el imputado iban directamente al cuello del dicente y al del cliente, que lo hacía con intención de pincharles, que no lo hacía solo por intimidar sino porque les quería pinchar fol 139). Añadiendo en el plenario, que el acusado lanzaba cuchilladas al cuello y no le daba porque se echaba hacia atrás. Testificando, a su vez, Roman Pinto que el acusado intentó pincharle en su cuello, que tuvo moretones y un "puntazillo en el pie".

QUINTO.- Se alega que la sentencia de instancia ha infringido el art 104 del Código Penal , por su falta de aplicación, al acusado, de 42 años de edad, que ha pasado más de 20 años en prisión y nunca ha dejado de ser toxicómano, por lo que considera que ahora se debe aplicar la medida de seguridad interesada para que pueda cumplir la pena privativa de libertad en un centro de deshabituación para drogodependientes.

Si bien es cierto lo que se alega en el recurso, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo permite la aplicación del art 104 del Código Penal , no solo en los casos de eximente incompleta en relación con los números 1.º, 2.º y 3.º del artículo 20 , sino también en los supuestos en que se aplique como atenuante simple. Así el Tribunal Supremo, tanto en lo que atañe al Código Penal de 1973 ( SSTS 13 Jun. 1990 , 29 Abr. 1991 , 29 Ene. 1992 y 25 Oct. 1994 ), como en lo que se refiere al nuevo Código Penal de 1995 ( SSTS 11 Abr. 2000 , 18 Sep. 2000 y 26 Oct. 2001 ), ha especificado que la aplicación de las medidas de seguridad previstas en el art. 104 no solo comprende los supuestos de eximentes incompletas, sino que también cabe extenderla a los casos en que solo se haya apreciado una mera atenuante. Y también ha matizado que es factible imponer las medidas de seguridad después de haberse dictado la sentencia, es decir, ya en la fase de ejecución de la resolución firme ( SSTS 19 Ene. 2000 , 18 Feb. 2000 y 26 Oct. 2001 ).

Ello, no obstante, no se aprecia que el juez a quo haya incidido en error en la decisión de no aplicar al acusado la medida de seguridad solicitada por la defensa, para que pueda cumplir la pena privativa de libertad en un centro de deshabituación para drogodependientes, sin perjuicio de que en el centro penitenciario se le facilite el tratamiento específico para su drogodependencia, y que, en su caso se puedan adoptar las decisiones conforme a la legislación penitenciaria que procedan. Cuanto mas que aunque el acusado recibe la sustancia compensatoria de su adicción a la heroína, metadona, no consta ni que haya iniciado tratamiento de deshabituación a la cocaína ni siquiera su firme voluntad de iniciarlo. Por lo que procede confirmar la resolución impugnada, sin perjuicio de lo referido acerca de lo que se pueda adoptar ya en la fase de ejecución de la resolución firme.

SEXTO.- No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de David , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Madrid , y se confirma íntegramente dicha resolución; en la que procede corregir el error material sufrido al reflejar "art 242.1 y 3 del C.p " en vez de "art 242.1 y 2 del C.p ".

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal con testimonio de lo acordado.