Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 28/2011 de 19 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO P.A. nº 28 /2011

Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado nº 4540/2010

Procedentes del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid.

S E N T E N C I A Nº 118/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Angel Guijarro López

Magistrados:

Dñª. Paz Redondo Gil

D. Pascual Fabiá Mir

En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 28/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid, seguida, por supuesto delito contra la salud pública, contra Leopoldo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 13 de febrero de 1956, hijo de José y de Joaquina, natural y vecino de esta capital, con antecedentes penales susceptibles de cancelación, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Javier Fraile Mena y defendido por el Letrado Don Juan Ignacio Sanz Cabrejas. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, reputando responsables del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitó la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y multa de 300,- euros, al pago de las costas procesales causadas y el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa del acusado , en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no son constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la absolución de su defendido.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos así declarados probados presentan los caracteres de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, al haberse acreditado el transporte de esa sustancia estupefaciente, que analizada en el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense del Ministerio de Justicia dio el resultado que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia constituyendo la cocaína una sustancia que causa grave daño a la salud ( Sentencias del Tribunal Supremo de enero de 1989, 12.7.1990 y 2.1.1997, entre otras).

El delito contra la salud pública se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o que de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas , y sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata , en definitiva, de un delito de peligro y de riesgo, abstracto o concreto que por atacar a la salud colectiva o pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño.

En el presente caso las pruebas practicadas en el acto del juicio oral evidencian sin ningún género de dudas que el acusado realizó operaciones típicas de tráfico de droga, cual es la venta de la de cocaína que portaba, y así de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral resulta acreditado que dicho acusado se encontraba en la Calle Castropol de esta capital dedicado a la venta de sustancia estupefaciente, como lo manifiestan de forma unánime los agentes de la policía que depusieron en el acto del juicio oral, cuando declaran como una persona que resultó ser Teodosio, conduciendo el vehículo matrícula .... TXK , marca Volkswagen Passat, se detiene a la altura de donde se encuentre el acusado y tras bajarse del mismo, adquirió del acusado a cambio de 25 euros una bolsita que contenía cocaína, transacción que observaron a escasa distancia, por lo que procedieron a la detención del acusado al que se le ocuparon los 280 euros , veinticinco de ellos en la mano, distribuidos en un billete de 50 euros, siete billetes de 20 euros, seis billetes de 10 euros y seis billetes de 5 euros , dinero procedente de su ilícita actividad, así como 2 trozo de hachis con peso de 8,80 gramos y pureza del 9,8% y dos envoltorios de plástico que contenían cocaína con un peso respectivamente de 491 mgrs y 473 mgrs y una pureza del 68,3%.

Pero es más el acusado Leopoldo reconoce en la declaración prestada en el acto del juicio oral que portaba la sustancia estupefaciente que le fue ocupada y que se reseña en la relación fáctica de esta Sentencia, así como el dinero que le fue ocupado , si bien manifiesta que el mismo procede del salario que como camarero presta en un bar, y todo ello pese a estar fraccionado como se antes se ha dicho, y que cuando se encontraba en la calle Teodosio se acercó a saludarle pues le conocía por su novia, que se encontraba en el interior del vehículo que se hallaba estacionado a escasos metros del lugar y del que no descendió. Reconoce el acusado en el acto del juicio oral que cuando llegó la policía él tenía la sustancia estupefaciente oculta entre sus ropas, si bien manifiesta que iba a destinarla a su propio consumo.

El testigo Teodosio , que depuso en el acto del juicio oral, niega que adquiriese la sustancia que le fue aprehendida al acusado , si bien reconoce que detuvo el vehículo que conducía y que ocupaba su novia, para saludar al acusado del que dice ser amigo.

La testigo Agueda , que depuso en el acto del juicio oral, declara que se encontraba en el interior del vehículo conducido por Teodosio que se bajó del mismo para saludar al acusado, y no vio nada de lo ocurrido.

La sustancia aprehendida, conforme el resultado del análisis elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de justicia , obrante a los folios 38, 39 y 40 de las actuaciones, es cocaína y tetrahidrocannabinol. La cocaína y la heroína son sustancias gravemente perjudiciales para la salud y como tal esta incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1961, ratificada por España mediante instrucción de 3 de febrero de 1966, que posteriormente fue enmendado en 1981, quedando plasmado en la Convención Única de ese años, recogida por España por Orden de 11 de marzo de 1981.

En el acto del juicio oral se ratificó el informe emitido por el S.A.J.I.A.D y que consta en el Rollo de Sala en el que se hace constar el consumo habitual del acusado de la cocaína y de opiáceos.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, el acusado Leopoldo , por haber ejecutado directamente los hechos que lo constituyen.

El elemento subjetivo del delito que nos ocupa está compuesto por la conciencia de lo que se transporta y posee y por la voluntad de poseerlo y transportarlo, configuradores del delito. El elemento anímico debe estar preordenado al tráfico, por lo que al pertenecer a la esfera interna del sujeto debe evidenciarse por aquellos factores externos que lo revelan, como son la cantidad de droga ocupada, la condición de no toxicómano del acusado, u otros signos de interés para su evidenciación. En el presente caso de las pruebas testificales practicadas y de la declaración del acusado en el acto del juicio oral evidencian que la intención del acusado era la de vender cocaína a terceras personas, con total desprecio para la salud física y mental del individuo consumidor.

Y así como antes se ha explicado los agentes de la policía nacional declaran en el acto del juicio oral que observan con absoluta claridad como el acusado entrega una bolsita conteniendo cocaína a una persona que a su vez le entrega dos billetes que le fueron ocupados al acusado cuando fue detenido así como oculta entre sus ropas dos trozos de cocaína y dos trozos de hachis.

TERCERO.- En la comisión de ese delito se aprecian la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción, prevista en el nº 2 del artículo 21 del Código Penal .

Por lo que respecta a la drogadicción, esta puede tener en nuestro ordenamiento jurídico una valoración distinta , atendiendo a su intensidad y a la afectación que comporte en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. El Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de septiembre de 1999 y auto de 5 de mayo de 2000, entro otras resoluciones , estima que para la apreciación de la misma como eximente de la responsabilidad penal, prevista en el nº 2 del artículo 20 del Código Penal, se requiere que la intoxicación por el consumo de drogas sea plena o el síndrome de abstinencia determine la incomprensión de la ilicitud del hecho delictivo o la incapacidad de actuar conforme a tal comprensión. La eximente incompleta de responsabilidad recogida en el nº 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , exigirá la concurrencia de una intoxicación no plena, pero importante , por drogas, o de un síndrome de abstinencia a las mismas que tendrá que tener una gravedad especial, ya que la ordinaria se requiere para la atenuante, y que deberá determinar una intensa disminución de capacidad para comprender la ilicitud del hecho delictivo cometido bajo la influencia de las drogas, o para actuar conforme a tal comprensión.

La eximente incompleta alegada por la defensa requiere para su apreciación bien una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacía los actos encaminados a la consecución de la droga, por lo que actúa fuertemente sobre la capacidad del sujeto para dirigir sus actos, bien en los casos en que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del Psiquismo del agente, o , bien, por último, cuando la antigüedad y continuidad de la adicción han llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto (Stas. del Tribunal Supremo de 18 de julio de 1997 y 28 de septiembre de 1995, entre otras).

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso enjuiciado nos encontramos que no es posible apreciar la concurrencia de la circunstancia eximente completa ni la incompleta de drogadicción, No obstante puede aceptarse que esa continuidad y permanencia en el tiempo del consumo de drogas por el acusado, recogida en los informes periciales a los que antes se ha aludido, haya producido un deterioro de la personalidad del acusado que disminuye la capacidad de autorregulación del mismo, que permite apreciar una disminución en su capacidad de autocontrol, debiéndose valorar tal situación como atenuante ordinaria al estimar levemente afectadas sus facultades volitivas y cognoscitivas , pero no en un alto grado, como demuestran sus actos coetáneos y posteriores, lo que justifica la aplicación de la atenuante recogida en el número 2 del artículo 21 del Código penal .

En orden a la determinación de la pena concreta a imponer al acusado, este Tribunal dada escasa entidad del hecho, y la escasa cuantía de la droga vendida y teniendo en cuenta las circunstancias personales del acusado respecto del cual resulta acreditada en autos la existencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción , constando en autos el consumo que el mismo realizada de sustancias estupefaciente tanto por la pericia antes mencionada como por la propia declaración del acusado y el informe médico forense en el que se hace constar la manifestación del acusado de su consumo de cocaína, se considera ajustado a derecho la aplicación del art. 368.2 del Código Penal y la imposición de la pena de 2 años de prisión, con la accesoria y la multa solicitada por el Ministerio Fiscal, en atención a la escasa gravedad de los hechos, toda vez que la cantidad de droga objeto de tráfico ilícito es muy escasa y la no concurrencia de circunstancias agravatorias del hecho ni de la responsabilidad del acusado.

CUARTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal, toda pena que se impusiere por un delito o falta llevará consigo la perdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubiera ejecutado. De este modo, se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y del dinero aprehendidos.

QUINTA.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, como establece el artículo 116 del Código Penal .

SEXTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso , administrando Justicia en nombre del Rey,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Leopoldo, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción , a la pena de DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 300 euros, con cinco días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del Código Penal . y al pago de las costas procesales

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, dándose a los mismos el destino legal.

Así, por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo , en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.