Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 134/2011 de 12 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00118/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 134/11

JUICIO RAPIDO Nº 87/10

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CARTAGENA.

SENTENCIA NUM. 118

Ilmos. Sres.

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Don José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la Ciudad de Cartagena, a doce de abril de dos mil once.

La Sección Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación 134 en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia n. 203/10 de fecha 18/09/10 , pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 3 de Cartagena , en el Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos nº 87/10 dimanante del Juicio Rápido n. 177/10 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Cartagena , por delito de robo con fuerza , habiendo actuado como parte apelante Agustín y Benjamín defendidos por el Letrado D. Roberto Sánchez Martínez y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Son Hechos Probados de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: " ÚNICO.- Resulta probado y así se declara, que el. día 27 de mayo de 2010, sobre las 17,00 horas, el acusado Benjamín , ejecutoriamente condenado por sentencia de 2 de octubre de 2008, del Juzgado de Instrucción Número Tres de los de Denia, en las diligencias urgentes 109/2008 , a la pena de cuatro meses de multa como autor de un delito de hurto, y el acusado Agustín , ejecutoriamente condenado por sentencia de 14 de septiembre de 2007, del Juzgado de lo Penal Número Cuatro de los de Alicante , como autor de un delito de robo con fuerza, a la pena de dos años de prisión, puestos de común acuerdo en la acción y con ánimo de lucrarse ilícitamente, se dirigieron en compañía de un tercero no identificado, a la URBANIZACIÓN000 de la localidad de Mar de Cristal, partido judicial de Cartagena, donde perpetraron en el interior de la vivienda situada en el número NUM000 , fracturando la contraventana de madera y forzando la puerta corredera de acceso, apoderándose de los siguientes efectos: dos ordenadores portátiles, un teléfono móvil, un reproductor MP3, diversas joyas de oro, una calculadora, un bolso, una mochila y diversas prendas de ropa. A continuación, los acusados guardaron los objetos sustraídos en sendas bolsas de plástico que escondieron en un contenedor y las joyas en un calcetín que enterraron bajo tierra en un jardín cercano a la vivienda. Como quiera que varios vecinos detectaron su presencia, avisaron a Martin , Inspector Superior del Cuerpo Nacional de Policía residente en Mar de Cristal, quién procedió a su persecución, procediendo a la detención del acusado Benjamín , quien, una vez personada 1¿ Guardia Civil, acompañó voluntariamente a los mismos al lugar donde habían escondido los efectos y las joyas, siendo entregadas al propietario de la vivienda, Segundo , en calidad de depósito provisional. El perjudicado reclama por los desperfectos causados en la vivienda.-- Sobre las 9,50 horas del dia 28 de mayo de 2010, el acusado Agustín , que habla conseguido darse a la fuga, se dirigió al Vivero Maruja, sito en el kilómetro 17 de la vía de servicio MU-312, de la localidad de Los Belones, partido judicial de Cartagena, donde, aprovechando que las llaves estaban puestas en el contacto y con el ánimo de utilizarlo transitoriamente, se apoderó del vehículo Renault Clío, matrícula FE....FE , propiedad de Agapito , poniéndolo en marcha y abandonando el lugar hacia la carretera RM-12, en dirección Cartagena, salida Vera-Almería de la AP-7, donde le dieron el alto con señales acústicas y luminosas, haciendo el acusado caso omiso, continuando su marcha, golpeando en su huida el vehículo policial en la parte trasera derecha, causando desperfectos que no han sido tasados pericialmente y por los que el Ministerio del Interior reclama. El perjudicado reclama por los daños causados en el vehículo, que no han sido tasados pericialmente".

SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia recurrida dice: "Que debo condenar y condeno a Benjamín , como autor criminalmente responsable de delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada del articulo 237, 238,2 y 241,1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación parcial del daño del articulo 21,5 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, conjunta y solidariamente con Agustín a Segundo en la cantidad que en ejecución de sentencia resulte por los daños causados, más los intereses legales, tras una nueva tasación pericial, sin perjuicio de la indemnización que corresponda en caso de aportar factura de reparación, y costas. -- Que debo condenar y condeno a Agustín como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada del artículo 237, 238,2 y 241,1 y 2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22, 8 del Código Penal , a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice de forma conjunta y solidaria con Benjamín a Segundo en la cantidad que en ejecución de sentencia resulte por los daños causados, más los intereses legales, tras una nueva tasación pericial, sin perjuicio de la indemnización que corresponda en caso de aportar factura de reparación, y de una falta de hurto de uso de vehículo a motor del artículo 623,3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce días de localización permanente, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, al Ministerio del Interior y a Agapito en las cantidades a las que ascienda la reparación de los daños causados en sus respectivos vehículos, sin perjuicio de la indemnización que corresponda en caso de aportar factura de reparación, más los intereses legales, a determinar en ambos casos en ejecución de sentencia, y costas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organo decisor por el condenado, el presente recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día de la fecha.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo el Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Hechos

UNICO.- Se aceptan los antecedentes de hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- . Contra la Sentencia del Juzgado de Lo Penal que condenó a los acusados por un delito de robo con fuerza en casa habitada, a la pena de dos años de prisión y accesorias, a Benjamín y tres años, siete meses y un día de prisión y accesorias, por la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a Agustín , además de por una falta de hurto de uso de vehículos a motor a doce días de localización permanente. Se formula recurso de apelación por ambos, por considerar que existe error en la valoración de la prueba y en el aplicación del derecho.

Por el Ministerio Fiscal se impugno el recurso de apelación, solicitando la confirmación de la sentencia por los propios fundamentos de la misma.

SEGUNDO.- En cuanto al recurso formulado por Agustín , se alega vulneración de principio de presunción de inocencia, por haberse dictado condena únicamente por el testimonio de Martin , sobre el que el recurso plantea la existencia de contradicciones. En cuanto a la alegación de que se ha vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia, debe de ser desestimada por cuanto no se puede decir que no exista prueba, ya que la misma solo se produce cuando no haya prueba de cargo valida, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentos o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo de la prueba practicada. Si no, nos encontramos como en el presente ante un problema de valoración de prueba, no de inexistencia de la misma ( T.S. 01-04-1998; El Derecho 1998/1584). Siendo que la sentencia ha sido dictada tras la practica de prueba válida, consistente no solo en la declaración del testigo citado, sino de los propios acusados, del testigo señor Segundo , Agapito , Gabriela y cuatro guardias civiles.

En cuanto a la valoración de la prueba, una vez más, nos encontramos ante la pretensión de sustituir la valoración de las pruebas llevadas a cabo por quién celebró la vista oral, que aunque sea una pretensión legítima, lo es de una perspectiva parcial. El principio de libre valoración de la prueba corresponde efectuarlo a los Jueces y Tribunales por imperativo del art. 117.3 de la C.E . , y art. 741 de la L.E.Crim ., de tal forma que dicha valoración queda sometida a la libre y razonada apreciación, que efectúa quien recibió personalmente los testimonios, observó las aptitudes y respuestas de los testigos y partes, por lo que la credibilidad o fiabilidad al mismo le corresponde, al darse allí el principio de inmediación, y cuyo criterio no debe ser modificado salvo que existan datos inequívocos que demuestren un error evidente, o bien resulte ilógica, irracional o arbitraria la valoración de la prueba ( SS. T.S. 13/04/2004 , y 22/12/2004 entre otras), ello no quiere decir que por el Recurso de Apelación, no se pueda volver a analizar toda la prueba practicada, pero siempre que se señale algún dato o documento relevante, que pueda contradecir los hechos probados apreciados por el Juzgador. Siendo que el Sr. Martin declara como ve al denunciado, lo persigue y se queda con sus rasgos, según manifiesta en todo momento, lo reconoce fotográficamente y posteriormente en el acto de juicio. Habiendo dicho el Tribunal Supremo, entre otras la sentencia 331/09, de 18 de mayo , o en la más reciente de 18/03/11, sentencia 169/11 , que el reconocimiento fotográfico es una herramienta para la realización de tareas investigadoras, que debe realizarse siguiendo determinadas condiciones, como el que se exhiba un número plural de clichés fotográficos con fisonomías parecidas, que debe ser unido a las diligencias, como ocurre en el presente caso, y que solo alcanzan el nivel de prueba cuando el reconocimiento se realiza en sede judicial con todas las garantías, lo que puede hacer a través de la diligencia de reconocimiento en rueda o mediante reconocimiento en el plenario, con contradicción. Como ocurre en el presente caso en que es reconocido como tal en el acto de juicio.

TERCERO .- Se alega también infracción del precepto legal del artículo 62 del C. Penal , al considerar que en su caso se trataría de un delito en grado de tentativa, ya que la policía detuvo a Benjamín En el lugar de los hechos y con los objetos a escasos metros de él, dentro de la propia urbanización, siendo observados en todo momento por los vecinos, porque no ha habido disponibilidad de la cosa. Alegación que debe ser desestimada, por cuanto de acuerdo con la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo alegada, se considera que hay disponibilidad a los efectos de considerar consumado el delito de robo, cuando la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto pasivo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material, pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra, en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor. Si quiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración, ( STS 4/06/01 . SAP Madrid 16/12/10 : EDJ2010/330338). Siendo que el propio relato de los hechos probados, el condenado huye y aunque es perseguido los es a la distancia, y aprehendido un tiempo después, siendo que la urbanización a que se refiere es una urbanización abierta, cual si se tratara de un pueblo cualquiera sin que este cercada, por lo que se debe considerar el delito como consumado.

CUARTO.- Se alega también en el recurso inaplicación como atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal , por cuanto se ha tardado casi tres meses desde que se celebró el juicio hasta que se notificó la sentencia. Alegación que debe ser igualmente desestimada, por cuanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera la aplicación de dicha atenuante, cuando el retraso en la tramitación tenga carácter extraordinario. Así la modificación del C. Penal, llevada a cabo por la L.O. 5/10, de 22 de Junio, introduce dicha atenuante analógica como verdadera atenuante, como sexta del artículo 21 , con la expresión clara de que se aplicará cuando: "la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento", habiendo considerado el Tribunal Supremo en la propia sentencia alegada en el recurso de 25/10/07 que dicha dilación no puede equipararse a la exigencia del cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. Por lo que no puede considerarse dilación indebida la notificación de una sentencia en Septiembre de 2010, cuando los hechos ocurrieron el 28 de Mayo de 2010.

QUINTO.- En cuanto al recurso formulado por Benjamín , que lo es por el mismo letrado, se alega indebida aplicación del artículo 62 del C. Penal , en los mismos términos ya resueltos para el coautor. Igualmente se alega la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, en los mismos términos ya resueltos, por lo que resultan también de aplicación al recurso de éste.

SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Agustín y por Benjamín contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, debemos de CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la misma, declarando las costas de oficio.

Notifíquese esta sentencia contra la que no cabe recurso ordinario alguno, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.