Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 35/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

ROLLO: 35/11

Apelación Delito

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Emilio J. J. Moya Valdés

Magistrados:

D. José Luis Goizueta Adame

D. Carlos Vielba Escobar

En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de mayo de mayo de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de Procedimiento Abreviado más arriba referenciado, del que dimana el presente rollo, procedentes del Juzgado de lo Penal más arriba indicado, por delito de quebrantamiento de condena, contra Emilio , representado por la Procuradora Dona Raquel Brito Cebrián y defendido por la abogada Dona Angélica Cacitúa Munoz, siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por los condenados, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio J. J. Moya Valdés.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y, entre ellos, la DECLARACIÓN DE HECHOS PROBADOS, que se da aquí por reproducida.

SEGUNDO: Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en los referidos autos con fecha 20 de noviembre de 2009, con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a D. Emilio , como autor criminalmente responsable de UN DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA.

Asimismo el condenado habrá de abonar las costas procesales causadas en la tramitación de este procedimiento.".

TERCERO: Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas y, dado traslado a las demás partes, se presentó escrito de impugnación con las alegaciones que constan en el mismo. Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre la celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de prueba propuesta. No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por el exceso de asuntos de carácter preferente a resolver.

SE ACEPTAN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA

Fundamentos

PRIMERO: al igual que se ha declarado en otras resoluciones, en la presente también es necesario hacer constar, dicho sea con el máximo de los respetos, que la Sala, al igual que el juez a quo, se encuentra vinculado por el principio de legalidad, con independencia de otras consideraciones o planteamientos doctrinales o personales, lo cual viene a colación por las alegaciones del apelante cuando expresa "en esta materia parece decisión más prudente ..." o "que medie tal consentimiento se debe tener en cuenta ...". La jurisprudencia es la que es y los hechos son los que son y consisten en el delito de quebrantamiento de condena del 468.2 al haber el apelante reanudado la convivencia con su pareja, cuando previamente pesaba una orden de alejamiento por haber sido condenado como autor de un delito de lesiones. Así, en el recurso se combate la sentencia dictada por dos motivos, uno muy débil viniendo a decir que no está reconocida y constatada la identidad del acusado, y otro, alegando la relevancia del consentimiento de la víctima. En cuanto a lo primero, se alega que "la prueba que sustenta el pronunciamiento de condena de mi defendido en absoluto reúne esos caracteres de prueba de cargo que el testigo víctima del delito de quebrantamiento de condena del que se acusaba a mi defendido en ningún momento compareció en el acto del plenario, por lo que su declaración no pudo ser sometida a contradicción de esta parte" y se anade "pero es que además, en ningún momento reconoció a mi representado en las diligencias practicadas en el Juzgado de Instrucción como autor del quebrantamiento de condena, pues en el mismo ni siquiera se le tomó declaración". Como veremos, tales alegaciones son infundadas, porque es el propio acusado el que al declarar en el Juzgado de Instrucción dice que "desde el mismo día en que se dictó sentencia convive con María Ángeles. Que ha reanudado la relación con María Ángeles y viven en el mismo domicilio, que llevan viviendo juntos dos anos y pico" y estas manifestaciones se ven corroboradas por la testifical practicada en el acto del juicio del guardia civil que declara haberlos visto juntos. En ningún momento se cuestiona la defensa en el juicio, que es donde debiera haberlo hecho, si a quien vio juntos por el pueblo el guardia civil era a María Ángeles y Emilio . También dijo el guardia civil que la convivencia era consentida, lo que coincide con lo manifestado por el acusado en su declaración. Así pues, esta alegación sorpresiva carece de sentido, estimando sin ninguna duda acreditada la identidad del condenado. No ha sido condenado otra persona distinta de la que ya se condenó por agredir a María Ángeles y que provocó la condena y la imposición de prohibición de acercamiento, ni tampoco es distinta de la persona que reanudó la convivencia incumpliendo la resolución judicial. El motivo no puede alcanzar éxito.

SEGUNDO: En cualquier caso, el núcleo del recurso, estriba en la existencia o no del elemento subjetivo, en la relevancia del consentimiento de la víctima. Se alega que "entiende esta parte que la pena de prohibición de comunicarse y aproximarse a la víctima de un acto de malos tratos en el ámbito familiar ha contado con el consentimiento expreso de la víctima para ser dejado sin efecto, con lo que el nuevo acercamiento a aquella por parte de mi representado deviene en penalmente atípico". Con todo respeto, la jurisprudencia no declara tal cosa, sino todo lo contrario, esto es, que aún con el consentimiento de la víctima, los hechos son punibles y, por tanto, típicos. La disparidad de criterios en el Tribunal Supremo, a favor de la irrelevancia del consentimiento, ha venido a ser resuelta por Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 en orden a la interpretación del artículo 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares o penas de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima entendiendo que "El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal ". Así, en aplicación de la citada doctrina el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, en sentencia 39/2009 de 29 Enero, rec. 1592/2007 , expone "en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento , el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé.". Cabe adicionar a la argumentación expuesta que si la orden de protección no se adopta por la sola o mera voluntad de quien la solicita, requiriéndose como requisito básico una situación objetiva de riesgo que debe ser apreciada por el Instructor, tampoco debe bastar la voluntad del beneficiario para que la medida tuitiva pierda su eficacia. Por ello, el delito no deja de existir por el hecho de contar con la aquiescencia de la mujer, en cuyo favor se acordó la prohibición de acercamiento. El recurso no puede prosperar.

TERCERO: Por todo ello, con desestimación del recurso de apelación interpuesto, procede la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante, si las hubiera, de las costas procesales del recurso (arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Espanola,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal número CUATRO de las Palmas de fecha 20 de noviembre de 2009 a que se contrae el presente Rollo, que confirmamos en todos sus extremos, con imposición al apelante de las costas procesales de esta alzada, si las hubiera.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.