Sentencia Penal Nº 118/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 199/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres. PRESIDENTE. D. Francisco Javier MULERO FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Do Emilio MORENO y BRAVO

Do Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En Santa Cruz de Tenerife a 22 de Marzo de 2011

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación 199/2010 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no Siete en el Procedimiento Abreviado no 21/07, habiendo sido partes, como apelantes, Da María Rosario representada por la Procuradora Sra. Barranco y asistida por la Letrada Da Raquel Ramallo, y como apelado Do Moises representado por la Procuradora Sra. Guadalupe y asistido de la Letrado Da Virginia Villaquirán, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco Javier MULERO FLORES, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no siete de Tenerife con sede en La Palma en el Procedimiento Abreviado 21/07, se dictó sentencia con fecha de 24 de Mayo de 2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo absolver y absuelvo a Moises de la falta de amenazas de la que veí siendo acusado y condenarle y condeno como autor de una falta de maltrato del art. 617.2 C.P . con la atenuante del art. 21.1 y 6o de dilaciones indebidas a la pena de dos días de localización permanete y pago de la mitad de las costas causadas, declarándose el resto de oficio". SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: "UNICO.- Son hechos probados y así se declara que sobre las 19:30 horas del día 26 de agosto de 2005, en la plaza de La Encarnación de la localidad de Hermigua, Moises , mayor de edad, con DNI NUM000 , entonces sin antecedentes penales, se encontró a sus dos hijas menores Natalia y Omaira a quienes llevaba tiempo sin ver por encontrarse en trámites de separación, las cuales se encontraban con su prima mayor de edad María Rosario , pidiéndole Moises a ésta que le dejase estar un rato con las ninas y negándose María Rosario a ello, por lo que se produjo una discusión verbal entre ellos en el curso de la cual Moises agarró a María Rosario por los hombros y la zarandeó hacia delante y hacia atrás cuando ésta se encontraba de espaldas a su vehículo; como consecuencia de estos hechos María Rosario presentó tensión arterial elevada y cuadro ansioso.

SEGUNDO.- Posteriormente, el día 30 de agosto de 2005 María Rosario presentó contractura muscular paravertebral cérvico- dorsal cuya curación precisó de tratamiento médico y tardó 77 días en curar, 72 de ellos impeditivos, sanando después sin secuelas". TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Da María Rosario , mediante escrito de 16 de Junio de 2010 el cual una admitido y conferido el traslado a las demás partes, sería impugnado por el denunciado por escrito de 8 de julio y por el Ministerio por informe de 22 de Julio, se elevaron a este Tribunal el pasado 6 de Septiembre de 2011, senalándose el día 17 de Marzo para la deliberación, votación y fallo una vez designado al ponente tras la reorganización efectuada al amparo de lo dispuesto en el art. 203 LOPJ . CUARTO.- Por Providencia de 15 de marzo se senaló día y hora para la vista, teniendo ésta lugar el pasado 21 de marzio en los térmibnos recogidos en el acta levantada al efecto, donde fueron citadas las partes y se oyó finalmente al apelado.

QUINTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamentan la recurrente, Da María Rosario , su impugnación planteada frente la sentencia que absuelve al denunciado, Moises , del delito de lesiones y de la falta de amenazas, al decirle " tranquila que de esta te quito yo", condenando por una falta de de malos tratos del art. 617.2 C.P ., al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim , aduciendo el error en la valoración de la prueba pues estima la suficiencia de la practicada para enervar la presunción de inocencia, habiéndose acreditado la comisión del delito de lesiones, pues según el informe médico forense de 9 de septiembre de 2005, tales lesiones ( contractura muscular ) son compatibles con la agresión ( agarre, zarandeo y empujón contra el coche), así como de las amenazas efectuadas en presencia de Omaira y en consecuencia procede dictar una sentencia condenatoria en los términos del escrito de acusación. Con carácter previo hay que recordar la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la sentencia 167/2002 de 18.9 , seguida, entre otras, por las sentencias 170/2002 de 30.9 , 197/2002 de 28.10 , 198/2002 de 28.10 , 200/2002 de 28.10 , 230/2002 de 9.12 , 41/2003 de 27.2 , 68/2003 de 4.4 , 118/2003 de 16.6 , 10/2004 de 9.2 , 40/2004 de 22.3 , 50/2004 de 30.3 , 112/2005 de 9.5 , 170/2005 de 20.6 , 164/2007 de 2.7 , 78/2008 de 11.2 , 49/2009 de 11.2 , 118/2009 de 18.5 , 150/2009 de 27.6 , que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por los recurrentes, sobre la base de nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de la inmediación. Cierto es que decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, como recuerda la STS de 25 de Noviembre de 2009 , el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal. Ahora bien, centrándonos en la valoración de las pruebas estrictamente personales, la citada S.TS no 1148/2009, de 25 de noviembre , destaca que no siempre la resolución de un recurso en el que se aduzca un error en la apreciación de las pruebas de carácter personal implica una valoración directa de tales pruebas que precise de la inmediación, si el tribunal se limita a supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante, esto es, cuando su intervención no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado sino en realizar un control externo del razonamiento lógico seguido para llegar hasta él; desde esta perspectiva, el tribunal llamado a conocer del recurso puede revisar la estructura racional del discurso valorativo. De la prueba efectuado por el Juez a quo, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE EDL1978/3879 ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur", y en su caso, revocar la sentencia recurrida, sin necesidad del contacto directo con la prueba que proporciona la inmediación, por el referido control externo no implica por sí mismo una valoración de la prueba llamada a tener reflejo en la fijación del relato de hechos probados. En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependientes de forma inmediata a la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un tribunal que no ha contemplado la práctica de la prueba; y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos. En cualquier caso, el juicio de razonablidad podrá tomar en consideración datos objetivos de la credibilidad del declarante (su edad, posibles deficiencias psíquicas o sensoriales, circunstancias de visibilidad, distancia con el lugar de los hechos, tiempo transcurrido, relaciones previas del declarante con las personas afectadas por su declaración, etc.) que incidan, no tanto en la sinceridad de la declaración -esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante dice y lo que piensa, como en su carácter fidedigno- esto es, en la correspondencia entre lo que el declarante piensa y la realidad, pues es en la primera vertiente donde la inmediación cobra toda su importancia. En definitiva, como senala el Tribunal Constitucional, en sentencia 123/2005 de 12.5 "la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son... garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías constitucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena, (o de la absolución) cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso, a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio (o absolutorio), la declaración de culpabilidad (o de inocencia) y la imposición de la pena (o su no imposición).

SEGUNDO.-Analizado, consiguientemente, desde esta perspectiva, el motivo alegado por la Acusación particular - y al que expresamente se adhiere el Ministerio Público, alegando la existencia de razonamiento erróneo en el fundamento de la sentencia -, el mismo debe ser estimado, habida cuenta que la conclusión absolutoria es el resultado de un razonamiento ilógico y fragmentario y se opone a la pericial médico forense que obra en las actuaciones desde el inicial informe 9 de Septiembre de 2005 al f.40 y ulteriores informes, hasta su ratificación en el plenario, sin cambio de criterio alguno, pues según se recoge en la propia sentencia : " las lesiones que presentó María Rosario son compatibles con una fuerte sacudida , no necesariamente zarandeo, y que los efectos se notan a las horas, máxime 24 y en todo caso antes de dos días", y de ello concluye la Magistrada Juez de forma incomprensible, que " no puede puede sostenerse con absoluta certeza que la contractura muscular que presentó el día 30 sea consecuencia del zarandeo del día 26 ", lo cual exime de cualquier valoración en relación con el hecho de que María Rosario hubiese sufrido en Marzo de ese ano un accidente de circulación ( folio 127). La Sala no comparte tal razonamiento que como decimos de forma incomprensible se aparta de las conclusiones médicas facilitadas por el forense, quienes fué claro y tajante al afirmar la compatibilidad de las lesiones sufridas por la víctima con la acción violenta del acusado sobre ella, quedando pues patente la relación de causalidad entre la acción de agarrar a la víctima por la espalda, la zarandearla y empujarla contra el coche y la contractura muscular que precisó control médico posterior, en concreto fisioterapia rehabilitadora y collarín prescrito por traumatológico ( que es lo que cualifica tal resultado lesivo de delito y no de falta, como senala el TS, entre otras muchas en la S. 523/02, de 22 de marzo ). El propio informe obrante al folio 127 de las actuaciones senala de forma expresa que " al parecer en marzo de ese ano tuvo una accidente de tráfico de carácter leve por el que acudió a urgencias de este Centro de salud y que no precisó tratamiento ni estudio posterior, y que no tuvo secuela alguna en Marzo tuvo un accidente en Mayo", y ello sin perjucio de que las molestias o cervicalgia afloraran días después, pues como se senala en el propio parte de lesiones al f. 38 fue al médico el día 30 de Agosto pues no podía dormir, por lo tanto no es cierto ue tales lesiones se manifestaran pasados cuatro días. El recurso pues debe ser estimado en tal extremo, no así respecto de la falta de amenazas, pues no sólo como se resalta en la sentencia existe una divergencia de fechas ( en la denuncia se habla del día 24 Agosto ), sino que partiendo del escrito de acusación de la Acusación Particular obran al folio 171 ( elevado a definitivo ) la pretensión incluye tal hecho en el momento coetáneo a la agresión, esto es, la agresión va acompanada de palabras o expresiones amenazantes, y en tal sentido han de quedar en ella absorbidas conforme lo dispuesto en el art. 8.3 C.P . y Jurisprudencia constante . Y es que como como se tiene senalado con reiteración en estos supuestos en que en un mismo marco intimatorio se insulta, agrede y se amenaza, no cabe descomponer el injusto típico y vincular una pena a cada frase proferida, por existir un dolo unitario de privar de paz y sosiego a la víctima, de ahí que se ha afirmado que existirá unidad de acciones y no pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia plural, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva, como una misma acción natural, careciendo de sentido descomponerlo, ni varios actos delictivos ( SSTS. 19.6.99 , 4.4.2000 , 19.4.2001 , 23.6.2005 ), por cuanto la acción delictiva solo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo injusto unitario y responde a la misma motivación. Doctrina aplicable al caso enjuiciado, en el que el animo de lesionar absorbe todos los resultados producidos en virtud del principio de absorción; y no por el concurso de delitos, en una sola infracción, a medir por la total acción efectuada. De modo que sólo deba ser castigado el hecho más grave que absorbe los menores, en este caso las lesiones, que no obstante las estimamos de menor gravedad ( art. 147.2 C.P . ) de modo que concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada la pena a imponer ha de ser la inferior en grado y se fija en 3 meses y un día de prisión que en su caso, en ejecución de sentencia, podrá ser sustituída, de no proceder la suspensión, en los términos previstos legalemnete ( arts. 88 y ss C.P .), debiendo indemnizar a la víctima en la suma de 3.600 euros por los 72 días que estuvo impedida a razón de 50 € diarios y en 175 € por el resto de los cinco días sin impedimento, en total 3775 €, que generarán los intereses legales del art. 576 Lecrim . TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 239 y ss de la ey de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

En atención a lo expuesto LA SALA HA DECIDIDO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Da María Rosario mediante escrito de 16 de Junio de 2010 REVOCAR íntegramente la sentencia de 24 de Mayo de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal no Siete Santa Cruz de Tenerife con sede en La Palma en el Procedimiento Abreviado 74/2009 CONDENAR a Moises como autor responsable de un delito de lesiones menos graves del art. 147.2 C.P . concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de 3 meses y un día de prisión que en su caso, en ejecución de sentencia con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por dicho perido CONDENAR a Moises a que indemnice a María Rosario en la suma de 3.600 euros por los 72 días que estuvo impedida a razón de 50 € diarios y en 175 € por el resto de los cinco días sin impedimento, en total 3775 €, que generarán los intereses legales del art. 576 Lecrim .

DECLARAR las costas de esta alzada de oficio.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia y remítase testimonio de la presente sentencia al Juzgado de Violencia sobre la mujer no 1 de Arona.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Do Francisco Javier MULERO FLORES que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.

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