Sentencia Penal Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 40/2012 de 02 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección/Atala 2ª

2.

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-10/022327

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2010/0022327

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo ape.abrev. / E_Rollo ape.abrev. 40/2012-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 256/2011

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Zigor-arloko 1 zk.ko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Andrés

Abogado/Abokatua: OSCAR DE LA FUENTE JUNQUERA

Procurador/Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Apelado/Apelatua:MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jesús María Medrano Durán, Presidente, D. Jaime Tapia Parreño, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día dos de Abril de dos mil doce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 118/12

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 40/2012, Autos del Procedimiento abreviado núm. 256/2011 procedente del Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de robo con intimidación y una falta de lesiones, promovido por el acusado, Andrés , dirigido por el Letrado D. Óscar de la Fuente Junquera y representado por la Procuradora Dª Nicol Calvo Gómez, frente a Sentencia de 2 de Febrero de 2012 ; siendo parte, EL MINISTERIO FISCAL; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: ' 1.- Condeno a Andrés como autor responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de 1 año y 1 mes de prisión, con pérdida del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena. 2.- Asimismo le condeno como autor de una falta de lesiones a la pena de multa de 30 días con cuota de 4 euros (120 euros), con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria. 3.- El condenado abonará a Héctor una indemnización de 663 euros, con el interés legal. 4.- El condenado soportará las costas del procedimiento '.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del acusado, Andrés , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Dicho recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 20 de Febrero de 2012, dándose el correspondiente traslado a EL MINISTERIO FISCAL, quien solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia apelada. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibida la causa el 13 de Marzo de 2012 en la Secretaría de esta Audiencia, por Providencia del día 15 siguiente se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección segunda D. Jesús-Alfonso Poncela García. Mediante Providencia del día 19 siguiente se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso de apelación el día 28 de Marzo de 2012. Conforme al Acuerdo adoptado el día 21 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, encontrándose el Ponente ausente en el día que venía señalado, se llamó a la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

A la relación de Hechos probados de la resolución impugnada debemos añadir un nuevo párrafo que irá en penúltimo lugar y redactado en los términos que entrecomillamos a continuación: 'Al tiempo de cometer estos hechos el acusado se encontraba bajo la influencia del consumo de sustancias tóxicas, y, entre sus antecedentes médicos constaba VIH diagnosticado en 1990, síndrome depresivo, hepatitis crónica C e insulino dependencia, así como trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo e historial como dependiente al consumo de cocaína. Dos meses después de los hechos el acusado recayó en el consumo de la cocaína, iniciando tratamiento de su trastorno adictivo a dicha sustancia. '.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada excepto el señalado bajo el ordinal tercero en cuanto contradiga los siguientes, y:

PRIMERO.- La Sentencia apelada condena al acusado, Andrés , a la pena de 1 año y 1 mes de prisión como autor responsable de un delito de robo con intimidación mediante el uso de arma en grado de consumación definido y penado en los artículos 237 y 242 del Código penal , y, a la pena de multa de 30 días con cuota de 4 euros (120 euros) como autor de una falta de lesiones definida y penada en el art. 617.1 Cp ; condenándole, además, a pagar a la víctima, D. Héctor , una indemnización de 663 euros en concepto de responsabilidad civil. Recurre en apelación el acusado. Con carácter principal el recurso insiste en 'la absolución' del acusado; pero conviene poner de relieve desde ahora que ninguna de las alegaciones del recurso menciona siquiera la falta de lesiones por la que es condenado el acusado, ausencia de mención que es congruente con la circunstancia de que, tal y como razona la Sentencia apelada, en el propio acto del Juicio oral el acusado reconoció de modo palmario que dio una bofetada a Héctor . Lo que no reconoció el acusado fueron los hechos propiamente constitutivos del delito de robo con intimidación por el que es condenado, negando en dicho acto tanto que arrebatara a Héctor los 10 euros en metálico y el teléfono móvil, como que exhibiera la navaja haciendo ademán de pinchar a Héctor y a su amigo, D. Carlos María , si se acercaban, incluso haberla sacado en momento alguno delante de ellos; no obstante, sí reconoce que portaba la navaja. Con carácter subsidiario solicita el recurso que los hechos sean calificados como 'una falta de hurto' en lugar de como un delito de robo. Aunque las alegaciones del recurso tampoco llegan siquiera a mencionar la navaja, sí niegan para el caso de que se admitiera que el acusado sustrajo el teléfono móvil, que a tal fin el acusado utilizara violencia o amenazas, añadiendo que nada se ha probado con relación a la identificación y pago del teléfono. Para cualquiera de los casos, el recurso termina solicitando, por un lado, la aplicación de la atenuante de drogadicción 'y/o' la atenuante analógica, y, por otro lado, que se declare no haber lugar al pago de 627 euros de los 663 objeto de condena. Conviene aclarar aquí que el importe de 663 euros es el resultado de sumar los 627 euros en los que la Sentencia apelada tiene por probado el valor de reposición del teléfono, y, 36 euros por el día que Héctor tardó en curar el eritema en el pómulo; es decir, aunque la Sentencia apelada tiene como hecho probado que el acusado arrebató a Héctor también 10 euros en metálico, no los incluye en la condena de pago porque el Ministerio fiscal no los incluyó en su petición. Así las cosas, el motivo del recurso es que la Sentencia apelada incurre en error al interpretar la prueba, con vulneración de los principios de 'in dubio pro reo' y de seguridad jurídica causante de indefensión.

SEGUNDO.-Alega el recurso que existen evidentes contradicciones en lo declarado por los testigos, contradicciones que dan lugar a serias dudas sobre los hechos de la acusación que deberían haberse resuelto en favor del acusado. El recurso, en lugar de señalar cuáles son esas contradicciones, se entiende que en lo declarado por Héctor y Carlos María , se remite al informe que en trámite de conclusiones emitió el Ministerio fiscal en el acto del Juicio oral. Practicadas todas las diligencias de prueba, es cierto que en su informe oral el Ministerio fiscal empieza por poner de relieve que el resultado de aquéllas arroja bastante confusión; aunque no es menos cierto que dicha confusión la refiere el Ministerio fiscal a lo que es la secuencia de los hechos, pero no a los hechos propios de la acusación, la cual obviamente mantuvo, si bien modificándola ya que pese a que en su escrito de acusación provisional solicitaba una pena de 4 años y 6 meses de prisión por el delito de robo, en trámite de conclusiones interesó de modo expreso la reducción de dicha pena por aplicación del último apartado del art. 242 Cp (véase al folio 60, y, desde el minuto 02:18 del vídeo 2 de los dos vídeos grabados en el soporte informático unido en la parte interior de la portada amarilla de los autos). Revisada por la Sala tanto la declaración de Héctor (desde el minuto 22:45 del vídeo 1) como la de Carlos María (desde el minuto 08:45 del mismo vídeo), la conclusión que se alcanza es que más que a contradicciones, que también las hay en algunos detalles como pone de manifiesto la Sentencia apelada, la confusión sobre la secuencia de los hechos se debe fundamentalmente a los meses transcurridos desde que ocurrieron los hechos hasta que Héctor y Carlos María prestan declaración en el acto del Juicio, pues ambos empiezan contestando alguna pregunta sobre la secuencia de los hechos diciendo no recordarlo bien por la expresada razón temporal. De cualquier forma, hay que tener en cuenta sobre la secuencia de los hechos que la misma comienza varios minutos antes de producirse los hechos constitutivos de infracción penal, ya que la secuencia comienza cuando los dos testigos, los cuales tenían 18 años de edad, y el acusado, el cual tenía 46 años, se conocen en el parquecito. Pero lo relevante es que, como informó el Ministerio fiscal y subraya la Sentencia apelada tras valorar el resultado probatorio conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal , en lo esencial el relato de Héctor y Carlos María es coherente y reiterado. Porque ninguna duda se desprende del testimonio de ambos con relación a que el acusado, además de dar una bofetada a Héctor , le arrebató los 10 euros y el teléfono, y sacó después la navaja exhibiéndola y haciendo ademán de pinchar a Héctor y a Carlos María si se le acercaban. Así, Héctor es claro al afirmar y reiterar que cuando sacó el teléfono el acusado se lo quitó, que le tuvo que dar los 10 euros, y que después de arrebatarle el teléfono el acusado les sacó la navaja para que no se le acercaran. Incluso Carlos María , quien durante su declaración insistía en que no quería perjudicar al acusado, fue claro y firme al confirmar y reiterar que es verdad que vio como el acusado cogió el teléfono a Héctor cuando éste lo sacó y que después el acusado sí sacó la navaja para intimidarlos y evitar que ellos se le acercaran, llevándose así el acusado el teléfono.

TERCERO.-En lo que sí hace hincapié el recurso es en lo que denomina cambio en la versión policial, alegando lo inexplicable de que en el atestado policial se omitieran y ocultaran datos que fueron revelados después en el acto del Juicio por el ertzaina que declaró en dicho acto manteniendo una posición radical y absolutamente diferente a la del atestado, contradiciéndolo. Sin embargo, no se trata de que hubiera habido un cambio en la versión policial, sino de que fueron dos los ertzainas que acudieron al lugar de los hechos y de que, como ya explica razonada y razonablemente la Sentencia apelada, fue uno de ellos, el núm. NUM001 , el que compareció después en comisaría para comunicar y poner de manifiesto cómo había sido la intervención, y, fue el otro, el núm. NUM002 , el que compareció en el acto del Juicio; no resultando extraño que cada uno de los agentes que intervienen en una determinada actuación policial declare circunstancias de las que sólo él tiene conocimiento precisamente en relación con la función que cada uno asume o tiene asignada en la actuación en cuestión, lo que no significa contradicción alguna; desde luego no se aprecia que lo signifique en el presente supuesto, y mucho menos se aprecia la existencia de dos versiones policiales siquiera diferentes. En el presente supuesto, lo que declara el ertzaina núm. NUM002 bajo la inmediación judicial (desde el minuto 37:40 del vídeo 1 y al inicio del vídeo 2) que no viene recogido en el acta de comparecencia del ertzaina núm. NUM001 (folios 8 y 9), es que el acusado le dijo que él había cogido el teléfono pero que ya no lo tenía. No es cierto que, como insinúa el recurso, en el acta de comparecencia del ertzaina núm. NUM001 no se recoja lo relativo a la concreta actuación consistente en que desde el lugar en el que localizaron los ertzainas al acusado solicitaron al centro de mando y control que realizara una llamada al teléfono sustraído para poder comprobar si se escuchaba en el lugar el tono de la llamada, resultando que si bien el centro de mando y control comprobó que alguien descolgó el teléfono escuchándose al otro lado el sonido del claxon de un vehículo, lo cierto es que en el local donde localizaron los ertzainas al acusado y su alrededor, cercano al parquecito donde se produjo la sustracción, no se escuchó ni el tono de la llamada ni el sonido de un claxon. En cualquier caso, sí es cierto que el acta de comparecencia del ertzaina núm. NUM001 no recoge la circunstancia que el ertzaina núm. NUM002 señaló en Juicio hasta en tres ocasiones, la circunstancia de que el acusado le dijo que él había cogido el teléfono y que ya no lo tenía. Alega el recurso que la omisión de esta circunstancia en la referida acta causó indefensión al acusado ya que preparó su defensa sin conocer dicha circunstancia. Hemos de partir aclarando que no es de recibo que como llega a decir el recurso, lo declarado en Juicio por el ertzaina núm. NUM002 haya conducido 'a una condena sobre hechos nuevos'. Todos los hechos objeto de condena fueron objeto del escrito de acusación del Ministerio fiscal sin excepción alguna. Otra cosa es que la defensa del acusado se preparara sin conocer que en el local de alterne donde fue localizado por los ertzainas el acusado reconoció a uno de ellos no sólo que acababa de estar con Héctor y Carlos María y que había propinado una bofetada a uno de ellos tal y como recoge el acta de comparecencia del ertzaina núm. NUM001 , sino también que había cogido el teléfono y que ya no lo tenía. Sin embargo, consta en la referida acta que junto con el compareciente también intervino en la actuación policial el ertzaina núm. NUM002 ; la defensa no recurrió la Providencia de 19 de Enero de 2011 mediante la cual el Juzgado de Instrucción sólo mandaba citar a declarar al ertzaina NUM001 (folios 39, 40 y 43); y la propia defensa solicitó expresamente que el ertzaina NUM002 fuera citado a Juicio para declarar como testigo (folio 73). Viene a alegar el recurso que la defensa se vio impedida para solicitar que viniera a declarar el ertzaina NUM001 , concretando en este punto la denunciada indefensión. Pero lo cierto es que la defensa también había solicitado que el ertzaina NUM001 fuera citado a Juicio para declarar como testigo, siendo admitido por el Juzgado de lo penal, quien citó al testigo (folios 79 y 86); resultando que pese a que, precisamente tras prestar declaración el ertzaina núm. NUM002 , el Juzgador puso de manifiesto la incomparecencia del ertzaina núm. NUM001 por encontrarse de baja, la defensa nada dijo al respecto, ni, por tanto, solicitó la suspensión del Juicio en ese momento con el fin de que el testigo declarara en otra sesión. Por lo demás, la extrañeza que con relación al caso manifestó en sede instructora el ertzaina núm. NUM001 (folio 51), también la puso de relieve el propio ertzaina NUM002 , pero todo ello en clara relación a que la secuencia de los hechos comienza varios minutos antes de producirse los hechos criminales, es decir, cuando los dos jóvenes conocen al acusado. Lo cual, reiteramos, no es óbice para que desde un primer momento, tanto cuando Héctor llamó a la policía desde la cabina pública de teléfono que hay al lado del parquecito donde se conocieron y después ocurrieron los hechos, como cuando llegó al lugar la patrulla, Héctor y Carlos María manifestaron con claridad que el acusado sustrajo a Héctor los 10 euros y el teléfono, así como que les sacó una navaja para intimidarles, navaja que por cierto ya hemos dicho que el acusado reconoce en el Juicio que portaba el día de los hechos tal y como declara después el ertzaina núm. NUM002 que comprobaron.

CUARTO.-Pero es que, además, aun cuando no se tuviera en cuenta la circunstancia que el ertzaina núm. NUM002 señaló hasta en tres ocasiones en Juicio de que el acusado le dijo que él había cogido el teléfono y que ya no lo tenía, lo cierto es que de todo lo hasta aquí expuesto y razonado se colige la existencia de varios datos u hechos probados que objetivamente corroboran el núcleo duro de la versión que desde un principio Héctor y Carlos María han mantenido, cuales son: el que no es sólo uno el joven que se vio implicado en los hechos, sino dos, de manera que la declaración de uno corrobora la del otro, y viceversa; la llamada por teléfono a la policía que nada más ocurrir los hechos realiza Héctor desde la cabina que hay en el lugar, identificándose, relatando los hechos y ofreciendo una descripción del acusado así como la dirección que éste había tomado cuando se marchó del lugar volviendo al local de alterne, llamada significativa en cuanto que ofrece veracidad al testimonio de los dos jóvenes; el que Héctor presentara un eritema en el pómulo; el que desde un primer momento el acusado haya reconocido sin ambages que dio una bofetada a Héctor ; el que Héctor y Carlos María no podían conocer que el acusado llevaba una navaja, máxime cuando ésta era de pequeñas dimensiones, si no fuera porque efectivamente el acusado la sacó y la exhibió ante ellos; los minutos transcurridos desde que el acusado abandonó el lugar hasta que fue localizado por los ertzainas, periodo suficiente para que mientras Héctor llamaba por teléfono a la policía, el centro de mando y control daba el aviso a la patrulla, ésta llegaba al lugar y hablaba con los jóvenes, el acusado pudiera entregar el teléfono a una tercera persona, con la que incluso podía haber quedado previamente teniendo en cuenta que, antes de volver al parquecito donde todavía se encontraban los jóvenes paseando a sus respectivos perros para sustraer a Héctor el dinero y el teléfono, el acusado ya había estado en el local cercano al que se dirigió nuevamente después y en donde fue hallado por los ertzainas; y el que alguien descolgara el teléfono ya lejos del lugar cuando el centro de mando y control realizó la llamada para comprobar si por el lugar se oía el tono de la llamada, oyéndose a través del teléfono el sonido de un claxon que no se oyó en el lugar. Consecuentemente, procede confirmar como correcta la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de robo al haber quedado probada la intimidación empleada por el acusado mediante, además del empleo de cierta violencia a través de la bofetada, la amenaza a los dos jóvenes de pincharles con la intención de huir sin ser obstaculizado integrando la estrategia del apoderamiento.

QUINTO.-Pasando ya al examen de las circunstancias atenuantes de la responsabilidad criminal del acusado en cuya aplicación insiste el recurso en todo caso, tenemos que la Sentencia apelada no aprecia concurriera en el acusado atenuante alguna por cuanto que considera que no hay prueba de que en el momento de los hechos el acusado se encontrara bajo la influencia de sustancias tóxicas, ni que el hecho punible fuera motivado por la necesidad de procurarse fondos para adquirirlas. Aunque el recurso solicita la aplicación de la circunstancia 2ª del art. 21 Cp , ni siquiera alega que el acusado efectivamente necesitara procurarse fondos para adquirir sustancias tóxicas. Lo que alega el recurso es que sí hay prueba de que en el momento de los hechos el acusado se encontraba bajo la influencia de sustancias tóxicas a efectos de la aplicación de la circunstancia atenuante analógica prevista como 6ª del art. 21 Cp en su anterior redacción. Y, en efecto, Héctor ya manifestó en la denuncia que momentos antes de ocurrir los hechos, cuando conocieron al acusado, éste estuvo fumando porros, encontrándose 'puesto y colocado' (folio 2); en el mismo sentido declaró Carlos María ante el Juzgado de Instrucción, al decir hasta en dos ocasiones que el acusado 'estaba drogado', refiriendo además que un ertzaina les dijo que el acusado tenía antecedentes psiquiátricos y que estaba en tratamiento (folio 49), ratificando esto último en el Juicio, donde además dijo que Héctor y él 'se acojonaron' cuando volvió el acusado porque le entró una paranoia; estado este último al que también se refirió Héctor en el Juicio cuando relata que el acusado empezó a volverse un poco loco. Además, en el acto del Juicio el acusado aportó informe del Servicio público vasco de Salud en el que constan como antecedentes médicos del acusado que se colige que ya lo eran a la fecha de ocurrir los hechos, el 5 de Octubre de 2010: que fue diagnosticado en 1990 de VIH, que ha sufrido síndrome depresivo, que padece hepatitis crónica C, y que es insulino dependiente (folio 104). También aportó informe del mismo Servicio público, en concreto del psicólogo del Centro de Tratamiento de Toxicomanías de Vitoria, del que se puede confirmar que efectivamente el acusado estuvo con tratamiento en el Centro de Salud mental debido a un trastorno adaptativo mixto ansioso-depresivo, así como que al menos antes de los hechos el acusado había sido dependiente del consumo a la cocaína, teniendo una recaída en dicho consumo a escasos dos meses de ocurrir los hechos de tal modo que el 21 de Diciembre de 2010 ya hubo de iniciar tratamiento debido a su trastorno adictivo a la cocaína (folio 103). La propia Sentencia apelada tiene por acreditado en su Fundamento de Derecho tercero el historial de drogadicción del acusado, y en los Hechos probados dice que el acusado volvió muy alterado. Es por todo ello que procede estimar el recurso en este extremo, por cuanto se debe estimar que hay base suficiente para apreciar que en el momento de los hechos concurría en el acusado la circunstancia analógica de drogadicción atenuante de su responsabilidad criminal. No obstante, la apreciación de tal atenuante no tendrá reflejo alguno en las penas impuestas en primera instancia. Respecto de la pena de prisión por el delito de robo, por cuanto que la Sentencia apelada, pese a no apreciar la concurrencia de atenuante alguna, impone la pena mínima posible, 1 año y 1 día, pues siendo de 2 a 5 años la pena prevista inicialmente, con posibilidad de reducirla todo un grado, se queda en una pena de prisión de 1 a 2 años, por lo que no hay posibilidad de reducirla más conforme a lo dispuesto en el art. 66.1.1ª Cp . Con relación a la falta, el art. 638 Cp deja al prudente arbitrio del juez la aplicación de las penas sin ajustarse a las reglas de los arts. 61 a 72 Cp , resultando que la Sentencia apelada individualiza la pena dentro de los límites de la misma, también en el mínimo de la pena que fija la Ley para la falta de lesiones: multa de 30 días, de una horquilla entre uno y dos meses de multa.

SEXTO.-Por último, por lo que hace al pago de los 627 euros en los que la Sentencia apelada tiene por probado el valor de reposición del teléfono sustraído, no tiene razón el recurso en sus alegaciones al respecto. Porque por consejo policial antes de ir a poner la denuncia a las 06:33 horas apenas tres horas después de los hechos, Héctor no sólo acudió al Servicio médico de Urgencias, sino que pasó por casa a recoger la factura de compra del teléfono sustraído para aportarla en comisaría obrando unida al folio 7. Porque en el acta de la denuncia se recoge una identificación completa del teléfono según la factura aportada, con su marca, modelo e incluso número de serie, añadiendo que el número telefónico estaba contratado con Movistar. Porque la factura está girada a nombre del propio Héctor el 6 de Marzo de 2010, siete meses antes de los hechos. Porque Carlos María conocía cómo era el teléfono de su amigo y también lo describe. Porque el número de teléfono que consta en la factura coincide con el que Héctor dio a los ertzainas en el lugar de los hechos, siendo el número al que se realizó la llamada desde la central de mando y control comprobándose que el teléfono estaba operativo porque alguien lo descolgó. Porque la factura lo es por un importe de 627 euros IVA incluido. Porque aunque Héctor no abonara dicho total importe en el momento de la compra, consta en la factura su compromiso de forma de pago múltiple a pagar 49 euros. Porque todo ello es base documental suficiente para poder presumir y tener por acreditado que como declaró Héctor en el Juicio, pese a no disponer ya del teléfono porque se lo había sustraído el acusado y no se lo devolvió ni pudo recuperarlo, tuvo que seguir atendiendo su compromiso contractual de permanencia de tarifa fija mensual de datos con la compañía telefónica. Y, porque, en definitiva, debe estarse al valor de reposición conforme a lo dispuesto en los arts. 109.1 y 110 Cp .

SÉPTIMO.-Dado que procede estimar parcialmente el recurso de apelación, ex arts. 239 y 240 LEcrim las costas de esta alzada serán declaradas de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del acusado, Andrés , frente a la Sentencia núm. 28/12 dictada el 2 de Febrero por el Juzgado de lo penal núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 256/11 seguido por un delito de robo con intimidación y una falta de lesiones del que dimana este Rollo; y, REVOCAR EN PARTE dicha Sentencia en el único sentido de que debemos apreciar y apreciamos la concurrencia de la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 Cp en su anterior redacción , manteniendo todos los pronunciamientos de la Parte dispositiva de la Sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe