Sentencia Penal Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 382/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

MC

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION SEGUNDA

MADRID

Apel. RP 382/2011

Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares.

Juicio Oral. 115/2006

SENTENCIA Nº 118/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: Dª CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADA: Dª Mª CRUZ ALVARO LOPEZ

En Madrid, a 5 de Marzo 2012.

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral, rápido 95/2011, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares y seguido por un delito de estafa.

Han sido partes en esta alzada como apelante el Ilustre representante del Ministerio Fiscal.

Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Dª Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 28 de Junio 2011, que contiene los siguientes Hechos Probados:

"El 26 de diciembre de 1999, en el Centro Comercial Alcampo de Alcalá de Henares, una mujer y un hombre que no han podido ser identificados, cogieron aprovechando un descuido el bolso perteneciente a Dña. Trinidad , que contenía diversa documentación y, en concreto, el DNI y una tarjeta de crédito de su propietaria, no habiendo quedado acreditado que uno de los autores de la sustracción fuera Dña. Elisenda .

A continuación y bien por sí misma, bien con la ayuda de un tercero, manipuló el referido documento de identidad insertando una fotografía suya, dirigiéndose al establecimiento "las acacias" sito en el Paseo de las Acacias n 8 de Madrid y efectuó diversas compras con la tarjeta de crédito por un valor de 50.000 pesetas, 57.800 pesetas y 4.095 pesetas, exhibiendo el DNI manipulado para identificarse.

Posteriormente, el día 3 de enero de 2000, la acusada se dirigió a la oficina de IberCaja de la calle de En Medio nº 15 de la localidad de Torrejón de Ardoz y extrajo la cantidad de 50.000 pesetas presentando en ventanilla el DNI manipulado para identificarse y firmando el recibo de reintegro. Con el mismo procedimiento y ese mismo día extrajo de la oficina de IberCaja de la calle Lisboa nº 8 de la localidad de Torrejón de Ardoz la cantidad de 25.000 pesetas.

La acusada fue detenida el día 11 de enero de 2000 en la oficina de IberCaja de la calle En Medio nº 15 de la localidad de Torrejón de Ardoz, cuando trataba de realizar otro reintegro de metálico a través del mismo sistema.

Dña. Trinidad recuperó la totalidad del dinero antes expuesto, salvo un pequeño porcentaje al que ha renunciado.

En el momento de los hechos relatados, Dña. Elisenda sufría una fuerte dependencia a la heroína y cocaína, siendo esta grave adicción la principal motivación de su conducta y, aun siendo consciente de la ilicitud de sus actos, le mermaba notablemente la capacidad de obrar conforme dicha comprensión.

La tramitación del presente procedimiento se ha dilatado en exceso por motivos no imputables a Dña. Elisenda , hallándose paralizado aquel desde el 13 de marzo de 2006 y hasta el 10 de marzo de 2009 y suponiendo tal circunstancia un perjuicio personal para ella, que se ha visto sometida a la condición de imputada y acusada más tiempo del razonablemente necesario".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Dña. Elisenda , como autora de un delito de falsificación de documento oficial o mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con su inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y debo condenar y condeno a Dña. Elisenda , como autora de un delito de estafa. de los artículos 248 y 249 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de cuatro meses y quince días de prisión, con su inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales causadas, Y debo absolver y absuelvo a Dña. Elisenda de la falta de hurto del artículo 623.1 del Código Penal de la que venía siendo acusada".

SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El citado recurso no fue impugnado de contrario.

TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 23 de Noviembre de 2011, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que figuran como probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal muestra conformidad con la, redacción de los hechos probados recogidos en la sentencia y con la valoración de la prueba. No obstante, disiente en temas puramente de calificación jurídica y de aplicación de pena. Por ello, se examinarán los motivos de forma correlativa:

Aplicación del artículo 74 del Código Penal (continuidad delictiva).

El Ministerio Fiscal recurre la no aplicación de la continuidad delictiva, al considerar que los argumentos de fuerte adicción a sustancias tóxicas y estupefacientes de la acusada, en modo alguno desvirtúan los elementos configuradores de la citada figura, recogidos en el artículo 74 del Código Penal y ello, sin perjuicio, afirma, de que se aplique lo dispuesto en el párrafo segundo del citado precepto y se imponga la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado.

Tras el examen del motivo invocado para su aplicación y teniendo en cuenta, que la sentencia, conforme expone el Ministerio Fiscal en su recurso, para la no apreciación del artículo 74 del Código Penal , precepto que regula la continuidad delictiva, argumenta: "que la acusada ejecutó los hechos no siguiendo un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, sino que dada su grave adicción a drogas tóxicas o sustancias estupefacientes trató de obtener cantidades económicas para aplacar aquella hasta que fue detenida". Se entiende que el recurso debe ser estimado, toda vez que, y conforme expone la Fiscalía la fuerte adicción a sustancias tóxicas o estupefacientes de la acusada, no desvirtúa en modo alguno la continuidad delictiva.

El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas, son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes, pero que desde una perspectiva de antijuridicidad material, se presenta como una infracción unitaria ( STS 1537/97, de 12 diciembre ).

En el artículo del Código Penal que regula la continuidad delictiva, se observa dos supuestos, perfectamente diferenciados: uno, en que la actuación del autor o autores no es sino una ejecución de un plan preconcebido; y otro, en que el sujeto aprovecha idéntica ocasión, expresión que ha de entenderse como análogas pero distintas ocasiones, cobrando mayor realce en el precepto los requisitos objetivos: pluralidad de acciones u omisiones e infracciones del mismo o semejante precepto penal, dando en cambio de lado la unidad de sujeto pasivo, tal como venía ya declarando la doctrina última de la Sala del Tribunal Supremo, que actualmente cobra relieve en el apartado tercero.

Siguiendo pues, la normativa legal, y atendiendo la doctrina del Tribunal Supremo emanada entre otras sentencias de las de fecha 28 mayo , 11 junio , dos y 9 julio y cuatro y 28 octubre 84 ; 10 abril y 25 junio 85 entre otras muchas, los requisitos o elementos de la polémica figura, son los siguientes: diversidad O pluralidad de acciones, las cuales se refunden o aglutinan merced a dos criterios legales, uno de ellos subjetivo y el otro de naturaleza objetiva, esto es ejecución de un plan preconcebido, lo que equivale al dolo unitario o designio único, mediante el cual, lo plúrime, se unifica en una sola infracción, gracias a que, el agente o agentes conciben como único lo que necesita para su perpetración, acciones fragmentadas o aprovechando idéntica ocasión(supuesto éste, que el tribunal considera concurre en el presente supuesto), expresión un tanto enigmática que el Tribunal Supremo con una hermenéutica que permita aplicar lo que el legislador expresa tan oscuramente, ha interpretado como ocasión semejante, parecida o análoga; homogeneidad del precepto penal violado, pues, la pluralidad de acciones u omisiones (en el presente supuesto acciones), ha de infringir los mismos o semejantes preceptos penales(en el presente supuesto el mismo); los sujetos pasivos pueden ser el mismo o distintos; finalmente los lugares y fechas de comisión de hechos delictivos, aunque el precepto no alude a ellos pueden ser diversos, si bien se comprende que en un distanciamiento temporal prolongado o una distribución geográfica distante entre los diferentes hechos delictivos contemplados en su singularidad, puede romper todo vínculo de unión entre las acciones e imposibilitar la aplicación de la figura del delito continuado( STS 17 octubre 88 ).

El dolo por tanto en el presente supuesto, no se renueva, sino que se trata de un dolo unitario.

En el delito continuado hay un dolo único que implica una única intención y, por tanto , unidad de resolución y de propósito, en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente dando lugar al dolo conjunto que prevé ex ante la totalidad de actos a ejecutar, o bien surja la intención criminal siempre que se dé la ocasión propicia,(como es el caso), dando lugar al dolo continuado estrictu sensu ( STS 2018/2001, 3 abril 2002 ).

Por lo tanto, existe un dolo unitario, obtener dinero, con independencia de las razones que lleven al autor a cometer el delito y precisamente al considerarse en la sentencia, la fuerte adicción de la acusada a la heroína y cocaína, en los distintos momentos, ha supuesto incluso la aplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía en todos los hechos cometidos. Por lo expuesto, se debe entender que el dolo no se renueva en cada hecho delictivo, sino que es unitario, en cuanto a intención y razones para cometerlo, por lo tanto, las razones invocadas no solo no excluyen la continuidad ,sino incluso la corrobora.

La continuidad delictiva a la hora de aplicación de la pena debe ser tenida en cuenta conforme relata el artículo 74 del C.P : " se impondrá la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado ". Razones de proporcionalidad de la pena, y de no vulneración del principio non bis in idem y de especialidad, han sido tenidas en cuenta por el legislador penal que ha dispuesto el párrafo segundo del citado artículo 74 del citado Código Penal " si se tratare de infracciones contra el patrimonio se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado ". Lo que significa que atendiendo a la pequeña o moderada entidad del perjuicio total causado, se puede imponer la pena correspondiente al tipo básico de que se trate, sin estar obligado a imponer la pena en su mitad superior, cosa que sí es obligatoria para los delitos continuados no patrimoniales( STS 443/99, de 17 marzo ; 1247/99, de 28 julio etc.)

De lo expuesto, y respetando, la punición por separado de los delitos imputados, por ser más beneficioso para el reo, conforme establece el artículo 77. 3 del Código Penal . El delito de estafa por el que han sido calificados los hechos enjuiciados, en virtud de lo establecido en el artículo 248 y 249 del código penal , se castiga en el presente supuesto y pese a ser continuado el delito, con la misma pena impuesta por el juzgador a quo por aplicación del artículo 74. 2 y 3 del Código Penal , teniendo en cuenta incluso las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas y de drogadicción, de las que el Ministerio Fiscal no se ha opuesto a su aplicación, sin perjuicio de que el citado delito conste, en el fallo de la sentencia, como delito continuado de estafa.

En cuanto al delito de falsificación, al tratarse de un delito continuado, conforme se ha expuesto, en virtud de lo establecido en el artículo 74 del Código Penal , debe ser aplicado su párrafo primero, pues no se trata de un delito contra el patrimonio. Por ello, si la pena a imponer se fija en el precepto, de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 24 meses y debe imponerse la pena en su mitad superior, la pena a imponer se debe determinar entre 1 año, 5 meses y 16 días de prisióna3 años de prisión . No obstante, por aplicación de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal recogidas en sentencia, se rebaja la pena en un grado y por ello la pena a imponer se perfila entre, 9meses y 2 días a 1 año, 5 meses y 16 días de prisión. Siguiendo el mismo criterio establecido por el juez a quó en sentencia, se fija la pena en la mitad y por tanto, en 13 meses y 9 días de prisión, es decir, 1 año, 1 mes y 9 días de prisión.

SEGUNDO.- En cuanto a la pena de multa, de aplicación para el delito de falsificación. No está conforme, el Ministerio Fiscal con el criterio del juzgador de instancia respecto de la pena impuesta a la acusada Elisenda por el delito de falsificación en documento oficial o mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1 del Código Penal . Siendo éste precisamente el segundo motivo de alegación en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio público, contra la sentencia dictada.

Afirma el Ministerio Fiscal que concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal y la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal ; se debe de imponer además de la pena de prisión la de multa. Y ello al considerar que el juzgador ha optado por condenar por separado ambas infracciones, estafa y falsificación por ser más favorable al reo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal . Por ello, interesa además de la pena de prisión impuesta por falsificación de documento oficial se imponga la pena de multa en la extensión establecida legalmente, al haber optado el juzgador por la aplicación de las infracciones separadamente.

El recurso debe ser admitido, toda vez que si se aplica la pena por separado, en virtud de lo establecido en el artículo 77. 3 del Código Penal el delito de falsificación, conlleva como pena principal, además de la pena de prisión a la que se ha hecho referencia con anterioridad, la pena de multa de 6 a 24 meses .

Tratándose de un delito continuado, la pena de multa se impondrá en su mitad superior, por lo que oscilaría entre 15 meses a 24 meses de multa , teniendo en cuenta las circunstancias modificativas, conforme ya se ha expuesto, se rebaja en un grado la pena mínima y ésta se perfila entre 7 mes a 15 meses y , fijando el mismo criterio medio anteriormente establecido, la multa se fija en 13 meses y 16 días, con cuota día de 6 euros.

El importe de la cuota día se fija, a la vista de los datos que con relación a la encartada figuran en la causa como cuota a pagar por la multa, en el límite inferior de la escala que marca la Ley, y no encontrándose la acusada en un estado de indigencia, necesidad o desempleo que justifique acordar una cuota diaria inferior a 6 euros, procede fijar en esta última cantidad la cuota día a satisfacer, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 51 del Código Penal y con la responsabilidad personal subsidiaria estipulada en el artículo 53 del Código Penal .

TERCERO.- En cuanto a las costas procesales derivadas de esta segunda instancia, y al tratarse de un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, no procede hacer pronunciamiento alguno al respecto.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por, el ilustre representante del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de fecha 28 de Junio de 2011 , dictada por el Juzgado Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº 115/2006 , revocando parcialmente la mencionada resolución y consiguientemente modificando el fallo de la sentencia en el siguiente sentido:

1 .-En cuanto al delito de estafa, donde dice "que debo condenar y condeno a Elisenda como autora de un delito de estafa" debe decir " como autora de un delito continuado de estafa".

2.- En cuanto al delito de falsificación en documento oficial o mercantil , donde dice " que debo condenar y condeno a Elisenda como autora de un delito de falsificación de documento oficial o mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390.1 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal y la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de cuatro meses y 15 días de prisión con su inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena" debe decir "que debo condenar y condeno a Elisenda como autora responsable de un delito continuado de falsificación de documento oficial o mercantil ya definidos, con la concurrencia de las circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la de grave adicción a sustancias estupefacientes, a la pena de 13 meses y 9 días de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de13 meses y 16 días, con cuota día de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas".

El resto de los pronunciamientos dictados en el fallo de la sentencia, se mantienen íntegramente. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.