Sentencia Penal Nº 118/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 53/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00118/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN Nº 29

ROLLO: 53/12 PA

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 6 DE ALCORCOÓN

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1171/06

SENTENCIA Nº 118/12

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

Magistrados:

Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ

Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ (Ponente)

En MADRID, a doce de diciembre de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Vigesimonovena de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número PA 1171/06, procedente del Juzgado de Instrucción número 6 de Alcorcón, por los trámites del Procedimiento Abreviado, registrada al número de Rollo 53/12, seguida por delito de estafa y delito de administración desleal contra los acusados D. Pio , mayor de edad, con D.N.I. núm. NUM000 , con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 NUM001 PB y DÑA. Isidora con D.N.I. núm. NUM002 ; habiendo sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sr. D.ª Ruth Velázquez Yébenes; como acusación particular D. Jesús Ángel y Dª Sara , representados por Procurador D. Daniel Bufala Balmaseda y asistida de Letrado D. Alberto León Serrano; y dichos acusados, representados por Procurador D. Jorge Deleito García y defendido por Letrado D. Joaquín Sánchez-Cervera Sainz. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ISABEL VALLDECABRES ORTIZ que expresa el parecer de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La acusación particular de D. Jesús Ángel y Dª Sara , formuló acusación contra los acusados D. Pio y DÑA. Isidora , calificando los hechos como constitutivos de:

un delito de estafadel art. 248 en relación con los arts. 249 , 250. 6ª (especial gravedad) y 7º (abuso de relaciones personales) CP y apdo. 2º 250 o un delito de estafa del art. 248, en relación con los arts. 249 y 250.7º CP y apdo. 2º del art. 250.

O Alternativamente:

Alt. 1).- Delito de apropiación indebidadel art. 252 en relación con los arts. 249 y 250. 6 º y 7º CP y apdo. 2º del art. 250 o delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con los arts. 249 y 250.7ª CP y apdo. 2º del art 250.

O Alternativamente:

Alt.2).- Delito societario de administración deslealcontemplado en el art. 295 CP

Un delito societariodel art. 293 CP .

Del delito de estafa, de apropiación indebida y de administración desleal, responden criminalmente ambos acusados en concepto de autores y del delito societario del art. 293 CP solo D. Pio ; solicitando a ambos acusados del delito de estafa A) la pena de cuatro años de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de 10€ y accesorias; del delito A) Alt.1) a ambos acusados la pena de cuatro años de prisión, multa de 12 meses con cuota diaria de 10€ y accesorias; por el delito A) Alt.2) a ambos acusados la pena de dos años y seis meses de prisión y accesorias; y por el delito B) al acusado D. Pio la pena de multa de dieciocho meses de multa con cuota diaria de 10€ y accesorias.

Asimismo se interesa en concepto de responsabilidad civil, que ambos acusados abonen a los perjudicados 30.000 € por importe de lo apropiado, más daños morales e intereses, así como el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

SEGUNDO .- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias.

TERCERO .- La defensa del acusado interesó la libre absolución de sus representados.

CUARTO .- El juicio oral se ha celebrado el día 26 de noviembre de 2012.

Los imputados D. Pio y DÑA. Isidora constituyeron el 20 de abril de 2005 una sociedad civil privada con D. Jesús Ángel y DÑA Sara para la explotación de un bar de copas en Alcorcón que regentaban los primeros hasta ese momento. El Sr. Pio es nombrado administrador de la misma, y se le confiere la gestión y dirección de la sociedad. No consta acreditado que el Sr. Pio y la Sra Isidora se apropiaran de fondos o bienes de la sociedad para su uso personal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la acusación particular ejercitada por D. Jesús Ángel y Dª Sara , única parte acusadora, se formula acusación contra los acusados D. Pio y DÑA. Isidora por un delito de estafa de los artículo 248 y 250. 6 ª y 7ª Código Penal y, alternativamente, por delitos de apropiación indebida, administración desleal o por delito societario del art. 293 CP -este último exclusivamente contra D. Pio -.

Tras el examen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, entiende este Tribunal que no ha quedado probado ninguno de los delitos por los que alternativamente se formula acusación: ni el delito de estafa -dejando al margen por el momento la referencia a las circunstancias agravantes- ni los alternativamente referidos de apropiación indebida, de administración desleal o del delito societario del art. 293 CP .

SEGUNDO .- Comenzando por el delito de estafa, y tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 2003 : 'La doctrina jurisprudencial ( sentencias, entre otras, de 3 de julio de 1995 , 15 de febrero de 1996 , 7 de noviembre de 1997 , 4 de mayo y 17 de noviembre de 1999 ), identifica los siguientes elementos integradores del delito de estafa:

1º) Un engaño precedente o concurrente, antes traducido en alguno de los ardides o artificios incorporados al listado del Código de 1973 y hoy tras el Código Penal de 1995, concebido con criterio amplio, sin enunciados ejemplificativos, atendiendo a la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de todas las circunstancias del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia. La idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento deformado e inexacto de la realidad, por causa de la mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva del engaño, acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurra en la misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, exigido de manera explícita por el Art. 528 del Código Penal de 1973 y el Art. 248 del Código Penal de 1995 , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño bastante provocador del error y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente en cuanto al tipo de estafa se refiere, el llamado dolo ' subsequens', es decir, aquellos casos de insolvencia sobrevenida que impiden afrontar la contraprestación en un momento posterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima'.

La jurisprudencia tiene declarado ( SSTS 4-5-01 , con cita de las anteriores de 16-6-95 , 31-12-96 , 20-7-98 , 17-9-99 y 19-6-00 ), que la estafa es compatible con una apariencia de contrato civil, ya que la doctrina jurisprudencial incluye entre las modalidades de engaño integradoras del delito de estafa la concurrente en los denominados negocios jurídicos criminalizados que son aquellos contratos civiles o mercantiles en los que la propia apariencia del negocio integra el engaño al simular el agente un falso propósito contractual cuando en realidad únicamente pretende inducir a la víctima a la realización del acto de disposición pactado con la promesa de una supuesta contraprestación contractual que no tiene intención alguna de cumplir. En estos supuestos cuando el engaño es inicial, bastante y determinante del desplazamiento patrimonial originador de un perjuicio, nos encontramos ante un comportamiento típicamente integrador de un delito de estafa ( STS 11-6-02 ), no así en los supuestos de incumplimiento civil, en los que se observa normalmente una actividad encaminada a llevar a efecto el contrato, no lográndose este objetivo, debido a una serie de factores que aparecen normalmente acreditadas en el proceso correspondiente. En definitiva, la estafa no supone criminalizar todo incumplimiento contractual, puesto que el ordenamiento jurídico tiene remedios apartados de los principios de fragmentariedad, subsidiariedad y ultima ratiodel Derecho Penal, a fin de restablecer siempre el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios civiles, como es el dolo contractual (STS Sala 2ª de 15-3).

Teniendo presente la doctrina jurisprudencial expuesta, hemos de considerar que, en el caso que nos ocupa, no se dan los requisitos para afirmar cometida la estafa. El examen del escrito de acusación formulado tanto con carácter provisional como definitivo que se aportó en el acto de la vista oral, pone de manifiesto la inconsistencia de la acusación. Estamos ante una acusación imprecisa e infundada, en la que la calificación jurídica de los hechos no se compadece con el insuficiente y defectuoso relato de hechos que lo antecede a los que, por cierto, este Tribunal sentenciador está vinculado, como dice la STS núm. 33/2002, de 23 de enero de 2002 . En el no se hace referencia a los hechos bases que constituyen los elementos del delito de estafa y en modo alguno pueden entenderse sustituidos por la genérica mención de los delitos por el que se formula acusación. De manera que no resulta suficiente decir que los acusados con abuso de confianza engañaron a los querellantes sobre la base de ocultarles el nivel de endeudamiento que soportaba el negocio y que ello provocó que por error aceptaran entrar en un negocio que no les reportó el beneficio esperado. Resulta preciso relatar en qué consistió el artificio de los acusados, cómo provocaron el error en los denunciantes que les determinó a entrar en el negocio de explotación del bar, y cuál ha sido el perjuicio causado. Sin que estos datos, que resultan esenciales y determinantes para la calificación jurídica de los hechos, puedan ser integrados por este Tribunal conforme a la doctrina antes expuesta.

Los denunciantes procedieron de manera libre y voluntaria a la entrega de unas cantidades en metálico para la adquisición de su participación en la explotación del Bar de copas que los acusados regentaban desde 2003, y ello se formalizó mediante la constitución de una sociedad civil particular (folios 10-12) el 20 de abril de 2005. En el contrato de constitución se hace constar, entre otras cláusulas, que los acusados aportaban los enseres, las obras de acondicionamiento y mejora del bar ya efectuadas en su mayoría puesto que, como se ha dicho, el Bar se encontraba en funcionamiento cuando los querellantes adquirieron su participación y continuó funcionando hasta su traspaso; y, por su parte, los perjudicados aportaron 24.040,48€ en efectivo, correspondientes al 25% del total del capital social, cantidades que se anticiparon .

De ello se deduce que no nos encontramos en presencia de los mencionados contratos civiles criminalizados, pues no hay un apariencia de negocio sin sustento en la realidad, sino que el bar de copas existía y, de hecho, el Sr. Jesús Ángel trabajaba en el como pincha discos desde mucho tiempo antes a la compra de su participación en el negocio junto a su esposa. Y siguió funcionando, con posterioridad a la constitución de la sociedad hasta que fue traspasado en 2009.

En cuanto a los elementos típicos del delito de estafa no se ha acreditado que haya una verdadera acción engañosa, precedente o concurrente realizada por los acusados con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero (ánimo de lucro); alegan los querellantes que los acusados ocultaron la existencia de préstamos personales de la acusada que, según entienden, fueron amortizados con el dinero entregado por ello en abril de 2005; aunque, en otro momento, sostienen que el dinero se entregaba para pagar pagas deudas preexistentes en concepto de obras de acondicionamiento del local, mas no a alquileres no abonados del local, por los que existían demandas judiciales que los perjudicados desconocían. Resulta irrelevante, en este caso, a efectos de valorar acreditada la existencia de engaño, quién tuvo la iniciativa de suscribir el contrato de sociedad, pues como ambas partes han declarado en la vista, el contrato fue redactado por un abogado familiar de la querellante Sra. Sara , de manera que las cláusulas en el contenidas, aun si fueran perjudiciales para los querellantes, no fueron deliberada ni engañosamente impuestas por los acusados. Además, reconocieron saber la existencia de deudas del negocio en el momento de la firma, por lo que ni hubo engaño ni, desde luego, éste provocó error.

Conforme a reiterada jurisprudencia no cabe calificar como engaño bastante aquel que se limita a incidir en un error previo en el que ya ha incurrido la víctima, y que generalmente estará en dependencia directa de sus creencias, pericia y, en definitiva, también de sus obligaciones de autoprotección (vd STS 733/2009 de 9 de julio ). En este caso, las circunstancias y relaciones entre las partes impiden considerar como engaño bastante el presente supuesto en el que no solo existía una relación personal entre todos ellos, sino que el Sr. Jesús Ángel trabajaba en el propio Bar y, por tanto, era conocedor siquiera aproximado de la viabilidad del negocio, a pesar de lo cual, no obro de acuerdo con la diligencia que le era exigible y firmó un contrato sin examinar las cuentas ni la situación real del negocio. Los acusados declararon que fue el querellante quien les ofreció aportar capital para evitar el cierre del negocio cuando los entonces propietarios le comunicaron que iban a cerrar el Bar, de manera que parece implícito y necesario en tal supuesto el reconocimiento de la existencia de deudas. Mas si ello no hubiera sido así, la diligencia debida a quien adquiere una participación en un negocio exige indagar sobre la situación real del mismo y solo entonces, si se produce una ocultación deliberada, falsaria, se podría valorar la existencia de engaño que, por lo demás, aun siendo elemento necesario no es suficiente para acreditar la estafa. No habiendo acreditado engaño, no amerita ya valorar su suficiencia. En este sentido, la Jurisprudencia entiende como criterio general que 'el tráfico mercantil descansa, sin duda, sobre una actitud básica de confianza en la honradez y seriedad negocial ajenas, con lo que aquella barrera tiende, a veces, a debilitarse, favoreciendo la aparición de conductas defraudatorias que una cierta desconfianza -legítima y, en ocasiones, exigible- hubiese podido evitar' ( STS 65/2010, de 9 de febrero ). En el mismo sentido, 'no puede acogerse al a protección penal que invoca quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarde la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupaba en el contexto en el que se produce el engaño' ( STS 1686/2001 de 24 de septiembre ).

Tampoco se ha determinado el perjuicio que se dice haber sufrido. La ausencia de concreción es absoluta, pues no cabe deducir razonablemente que lo constituya la integra aportación al capital social que se entregó por los acusados incluso, por anticipado, y destinado a la explotación del Bar. No basta, desde luego, con la mera disposición patrimonial idónea para producir perjuicio, sino que tratándose de un delito de resultado material, este debe concretarse y diferenciarse de aquél. Según la STS 1036/2007 de 12 de diciembre , el perjuicio se produce 'cuando con el acto dispositivo el sujeto pasivo no obtiene el equivalente debido de manera que no recibe nada o el valor de lo que le entrega al sujeto activo es menor de lo que, sin mediar el engaño bastante, hubiera debido recibir como contraprestación'. Como consta en el contrato, y con razón la propia acusada declaró en el plenario, cuando se adquiere una participación en un negocio, se asume la participación en el riesgo, tanto de obtener beneficios como pérdidas, que es lo que aquí aconteció, una vez saldadas las deudas principales y la adquisición de algunos enseres, descontados de los ingresos que el Bar generaba. Sin embargo, los querellantes reconocen que a los pocos meses de formalizar la participación en el negocio, reclamaron a los querellados la devolución íntegra de la aportación, lo que evidencia el error del planteamiento, pues solo la nulidad del contrato y no la mera rescisión por causa legítima les hubiera dado derecho a la devolución íntegra de lo aportado, lo que nunca se instó.

Descartada la concurrencia de los elementos esenciales de la estafa, no procede valorar la falta de acreditación de las circunstancias que agravan este tipo delictivo conforme a lo previsto en el art. 250 CP . No obstante, conviene precisar que habiendo entrado en vigor la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22 de junio, y resultando ser ésta norma más favorable en la materia que aquí se juzga, resultaba obligado calificar los hechos conforme a la nueva redacción -algo que implícitamente se deduce del escrito de acusación cuando se hace referencia a 'la calificación mas beneficiosa para el acusado'. La acusación alega concurrencia de los apartados 6º y 7º o solo 7º y en ambos casos del 250.2 CP. Se deduce que interesa la aplicación de la circunstancia agravante de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (antes 7ª y actualmente 6ª). Pero en cualquier caso, y a falta de la concurrencia de la circunstancia 1ª prevista en dicho apartado 1 del art. 250 -que no se solicita- no es posible interesar la aplicación del apartado 250.2 CP que tanto en su redacción actual como en la previa a la reforma exige en todo caso y junto a cualquiera de las otras circunstancias 4ª, 5ª o 6ª (antes 6ª o 7ª), la concurrencia de dicha circunstancia, esto es, la de que la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social.

TERCERO .- La acusación de apropiación indebida sigue la misma suerte que la de la estafa. El escrito no concreta en qué hechos se basa para calificar la conducta como tal, pero se deduce que atribuye tipicidad al hecho de que se entregó un dinero a los acusados y que éste se empleó para el pago de rentas impagadas y gastos y créditos personales, entre otros, 3.660,90€ de impagos al BSCH, 859.04€ a Banesto, etc. (sic) y 2.000€ como señal para la compra de una vivienda.

El delito de apropiación indebida tiene dos modalidades: la clásica y la distracción mediante lo que se ha denominado administración desleal. En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la STS 1168/2005 , que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS. 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En definitiva, y a los efectos del presente caso, el tipo delictivo que sanciona el art. 252 CP consiste en la apropiación o distracción de, en este caso, dinero que se haya recibido en depósito, comisión o administración que produzca la obligación de entregarlo o devolverlo. El acusado Sr. Pio era, en efecto, el administrador de la sociedad tal y como consta en el contrato firmado por las partes. Sin embargo, el capital que entregan los querellantes a los querellados es para comprarles una parte del negocio que aquéllos regentaban, de manera que no puede decirse que se entregara con obligación de devolverlo. El contrato de sociedad firmado no es un contrato de depósito, comisión ni de administración que obligue a devolver la cosa -o el dinero, en este caso-, por lo que no concurre el elemento básico del delito de apropiación indebida.

Esta figura y la de la estafa guardan relación en cuanto al elemento de entrega de la cosa por parte del sujeto pasivo, pero mientras en la estafa hay engaño para ello y la posesión es ilegítima desde el primer momento, en la apropiación indebida la posesión es lícita aunque ciertamente concurre el abuso de confianza y la negativa a la devolución a su legitimo propietario (vid SSTS 867/2000, de 29 de julio , 5/2003, de 14 de enero , 700/2007, de 20 de julio , entre otras respecto de la distinción entre ambas figuras). Pese a que la jurisprudencia señala que se trata de una fórmula abierta y que caben otras relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico diferentes de las tres concretadas por la ley, se precisa en todo caso que de la misma se desprenda la obligación de entregar o devolver ( STS 1332/2009 de 23 de diciembre ); pero en este caso, no se alcanza a entender qué conducta es la que constituiría la apropiación, pues tan solo con la liquidación del negocio habría surgido la obligación de repartir, en su caso, entre los socios partícipes la parte de beneficios, si los hubiera descontadas las perdidas, que a cada uno corresponda, mas no es esta la sede en que debe discutirse dicha cuestión que pertenece al ámbito civil, como es obvio, ni una deuda pendiente conforme a un incumplimiento contractual constituye apropiación indebida.

CUARTO .- En cuanto a las dos acusaciones de delito societario de administración desleal y, alternativa -y sorpresivamente anunciada- de negar o impedir a un socio el ejercicio de sus derechos de información, participación en la gestión o control de la actividad social obligaciones de información, tampoco esta Sala entiende acreditada su concurrencia y, desde luego, la acusación no ha especificado en el relato de hechos ni aportado prueba alguna al plenario de qué conductas constituyen a su entender la base sobre la que sustentar tales acusaciones, sin que la mención genérica a los tipos delictivos supla tal exigencia.

Más bien se trata de un desesperado y comprensible esfuerzo por asegurar la condena a toda costa de los acusados, sin que en el fondo se tenga la confianza necesaria basada en una prueba suficiente. La mera lectura de los preceptos invocados permite descartar la concurrencia de ninguno de ambos delitos.

Para empezar, debe analizarse si la presente sociedad es subsumible en el ámbito del art 297 CP pues se trata de una sociedad civil particular. El art 297 no excluye sin más a las sociedades civiles, aunque también es cierto que no las incluye expresamente en el ámbito de los delitos societarios. El citado precepto no debe interpretarse extensivamente pero, no obstante lo anterior, tampoco puede desconocerse que, a los efectos del Capítulo XIII, también tienen la consideración de sociedad cualquier entidad de naturaleza análoga a las sociedades mercantiles que, para el cumplimiento de sus fines, participen de modo permanente en el mercado. Tal analogía, prevista expresamente por el legislador, no puede predicarse sin más en relación con todas las sociedades civiles, pero algunas de ellas sí que pueden quedar comprendidas en esta cláusula final del artículo 297.

En concreto, la sociedad civil privada a la que esta causa se refiere tiene por objeto 'la explotación de un Bar de copas', no concurriendo en el mercado permanentemente para el cumplimiento de sus fines sino exclusivamente prestando servicio de hostelería mientras esta abierto al público. En definitiva, el objeto social no es otro sino la explotación de un negocio, tal y como se declara en el contrato obrante a los folios 10 y 12. La forma que le han dado las partes es la de una sociedad civil y no presenta la apariencia de una sociedad mercantil irregular. En el caso de tener objeto mercantil, debería haberse sujetado a las formalidades mercantiles en virtud de lo reglado en los artículos 2 y 50 del Código de Comercio , otorgándose su contrato constitutivo en escritura pública para su inscripción en el Registro Mercantil en los términos fijados en el artículo 119 de dicho Código , de modo que, cuando es mercantil el objeto social de la sociedad civil, los socios incluso pasan a ser responsablemente solidarios, en cumplimiento del artículo 120 del Código de Comercio , pese a haberse refugiado en la forma de una sociedad civil. Dada la actividad, objeto y funcionamiento de la sociedad 'La Galería Bar de Copas, Sociedad civil', entendemos que queda excluida de la cláusula final del artículo 297 y, por lo tanto, no merece la consideración de sociedad a los efectos del capítulo XIII, en el que se regulan los delitos societarios y, por ello, queda excluida la aplicabilidad de las figuras delictivas de los artículos 293 y 295 por las que viene acusado su administrador, el Sr. Pio .

En cualquier caso, y al margen de lo anterior, la acusación de que nos hallaríamos ante un delito de Administración desleal del artículo 295 del Código Penal , dada la condición de administrador que D. Pio ejercía y la de socia de Dña Isidora , también ha de rechazarse. Lo cierto es que este delito exige prueba de abuso de funciones propias y disposición fraudulenta de los bienes de la sociedad o adquisición de obligaciones a cargo de esta que causen un perjuicio directo económicamente evaluable. Se trata de realizar actos de administración de la entidad no destinados al beneficio de ésta, sino del propio sujeto activo o de un tercero. Además, debe constatarse un resultado lesivo consistente en la causación directa de un perjuicio económico a los socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administre el sujeto activo del delito. En este caso, los hechos sobre los que se pretende construir la concurrencia de este delito se refieren a la incorporación de dinero de la sociedad de forma definitiva al patrimonio del administrador y de su esposa, la socia acusada, pero en este caso la jurisprudencia entiende de aplicación preferente el delito de apropiación indebida -que tiene asignada una mayor pena ( art. 252 CP )-, debiendo quedar reservado el delito de administración desleal para aquellos casos en los que se producen usos temporales ilícitos de los bienes de la sociedad u otras conductas no subsumibles en el delito patrimonial clásico (concesión de créditos a los administradores en condiciones excesivamente ventajosas, abusos de autocartera, gravamen sobre bienes sociales para garantizar deudas personales, etc.). El TS ha señalado que en el delito de apropiación indebida se contempla un tipo de apoderamiento (incorporación al patrimonio del sujeto activo) y otro de distracción (dar a lo recibido un uso diferente del pactado), siendo este segundo un tipo de administración desleal, aplicable a las apropiaciones de dinero debido a su fungibilidad. No quedando probado el primero, menos procede considerar la concurrencia del segundo por falta de concurrencia de sus elementos típicos esenciales.

En todo caso, y por lo que respecta a la acusación relativa al delito del art. 293 hay una genérica mención a la falta de información del administrador a los socios pero ello no sería constitutivo de ilícito penal per se salvo que se entiendan criminalizadas todas las infracciones del código de comercio en el ámbito societario. El art. 293 exige algo más que una simple obstrucción aislada, sino que es necesaria una conducta obstruccionista reiterada y grave ( SSTS de 27 de enero de 2006 , 14 de julio de 2006 y 16 de marzo de 2007 ). La obstrucción al derecho de información es un comportamiento reprochable sin salir del Derecho mercantil, por lo que la sanción penal debe reservarse para actos abusivos en que se da un plus de gravedad, como el fundado en la reiteración de la obstrucción ( SAP de Madrid de 17 de mayo de 2000 ); y que comete el delito quien de forma reiterada se niega a facilitar información sobre la marcha de la sociedad a determinados socios que la solicitaron ( SAP de Madrid de 18 de diciembre de 2000 ; similar la SAP de Navarra de 19 de septiembre de 2000 ).

QUINTO .- El artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece en cuanto al contenido del escrito de acusación que éste comprenderá los extremos a que se refiere el art. 650 de la misma Ley , que expresa que dicho escrito se limitará a determinar en la primera de sus conclusiones precisas y numeradas 'los hechos punibles que resulten del sumario'. De manera que esta primera conclusión debe contener una descripción de hechos punibles de una manera concreta y sintética, ya que de la realidad de la misma han de derivar las restantes conclusiones, debiendo deducirse de ella qué delito se ha cometido, la participación del acusado, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su caso y la pena que haya de imponerse al acusado, así como también la pretensión indemnizatoria.

Sentado lo anterior, ya hemos advertido que en el presente caso el escrito de acusación de la acusación particular resulta genérico, vago e impreciso, no concretando los elementos esenciales de los diversos delitos de estafa, apropiación indebida, administración desleal ni delito societario del art. 293 CP por los que formula acusación alternativamente contra D. Pio y DÑA. Isidora

Todo lo cual nos lleva a dictar una sentencia absolutoria respecto a los acusados.

SEXTO.- De conformidad con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al ser la sentencia absolutoria, se declaran de oficio de las costas procesales.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados D. Pio y DÑA. Isidora del delito de estafa, apropiación indebida, administración desleal y delito societario por los que venían acusados; declarando las costas procesales de oficio.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Notifíquese asimismo a los perjudicados y ofendidos por los delitos aunque no sena parte en la causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha 19/12/12, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.